以董事會為中心的公司治理模式

文 · 仲繼銀

以董事會為中心的公司治理模式

文 · 仲繼銀

歐美國家在理論和實踐上都遵循著一種以董事會為中心的公司治理模式，這既是一種明確的公司法律規(guī)定，也是一種蘊(yùn)涵在其長期的社會經(jīng)濟(jì)和政治歷史背景中的自然演進(jìn)過程。中國1904年的《清公司律》明確設(shè)定了以董事會為中心的公司治理模式，但一直到今天都沒有真正地發(fā)展成為現(xiàn)實。這其中，有我們自身的社會經(jīng)濟(jì)和政治結(jié)構(gòu)不匹配因素，也與我們對董事會中心公司治理模式的核心概念和原理的理解不足有關(guān)

美國太平洋大學(xué)麥喬治（McGeorge）法學(xué)院教授富蘭克林·格瓦茲（Franklin A. Gevurtz）“公司董事會的歷史和政治起源”一文，在討論了董事會中心公司治理模式的核心含義和各種理論之后，又從歷史和政治兩個方面對公司董事會進(jìn)行了溯本求源，這非常有助于我們理解公司董事會是如何產(chǎn)生的及其為什么在中國會水土不服。這里我們主要依據(jù)該文，對董事會中心公司治理模式的基本含義、核心概念和有關(guān)董事會存在必要性的理論解釋作一簡要評述。

董事會中心公司治理的基本含義

董事會中心公司治理模式的基本含義是，公司應(yīng)該由董事會或是在董事會的指導(dǎo)之下進(jìn)行管理。

英國《1844年合股公司法》已經(jīng)確立了這一現(xiàn)代公司治理的基礎(chǔ)規(guī)則?！岸率侵笇?dǎo)、處理、管理或監(jiān)督公司事務(wù)的人”（英國1844年合股公司法第3條，虞政平主編《英國公司法規(guī)匯編》第42頁，法律出版社2000年11月第一版）?！俺闪⒐颈仨氈辽偃欢潞鸵晃换蚋啾O(jiān)察人”（第7條，前引書第44頁）?！肮蓶|投票選舉產(chǎn)生董事和監(jiān)察人”（第26條，前引書第53頁）?！岸聜兏鶕?jù)本法和公司章程處理和管理公司事務(wù)，任命、解聘公司秘書和公司職員，舉行定期會議及臨時會議，任命主持這些會議的主席”（第27條，前引書第53頁）。

美國標(biāo)準(zhǔn)公司法第8.01節(jié)規(guī)定：a.每個公司必須設(shè)立董事會。b.公司所有權(quán)力應(yīng)由董事會或者在董事會授權(quán)下行使；公司的經(jīng)營和事務(wù)應(yīng)由董事會管理或者在其指導(dǎo)下管理（沈四寶編譯《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社2006年3月第一版第90頁）。特拉華州普通公司法第141條（一）規(guī)定：公司業(yè)務(wù)和公司事務(wù)應(yīng)當(dāng)由董事會管理，或者在董事會指導(dǎo)下處理（徐文彬等譯《特拉華州普通公司法》，中國法制出版社2010年9月第一版第38頁）。

1904年頒布的《清公司律》明確規(guī)定：“各公司以董事局為綱領(lǐng)，董事不必常住公司內(nèi)，然無論應(yīng)辦應(yīng)商各事宜，總辦或總司理人悉宜秉承于董事局”（第67條）。清公司律中沒有經(jīng)理的概念，總辦或總司理人就是經(jīng)理的角色?！肮究傓k或總司理人、司事人等均由董事局選派，如有不勝任及舞弊者，亦由董事局開除，其薪水酬勞等項均由董事局酌定”（第77條）?！肮緦こＪ录?，總辦或司理人、司事人等照章辦理，其重大事件應(yīng)由總辦或總司理人申請董事局會議，議定后列冊施行”（第78條）。

董事會的實質(zhì)：涉及三組關(guān)系的三個核心概念

董事會中心公司治理模式，或說董事會的實質(zhì)，包含有關(guān)董事和股東間關(guān)系，董事間關(guān)系，董事與公司執(zhí)行層間關(guān)系的三個核心概念。

董事與股東間關(guān)系：董事由股東選舉產(chǎn)生

董事會中心公司治理模式的第一個核心概念是股東選舉產(chǎn)生董事，通常是按年，在公司必須召開的年度股東大會上進(jìn)行。這一概念在世界范圍內(nèi)的一個重要例外是德國的共決制，員工選舉一半的董事（德國雙層董事會結(jié)構(gòu)中的上層的監(jiān)督董事會成員）。不是由股東選舉產(chǎn)生，如由政府任命等等，則不是現(xiàn)代公司治理意義上的董事。

美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法第8.03(c)規(guī)定，董事應(yīng)由第一次股東年會以及之后各屆股東年會選舉（前引《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第91頁）。特拉華州普通公司第211條（二）規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照章程細(xì)則規(guī)定的日期和時間，召開股東年度會議并選舉董事（前引《特拉華州普通公司法》第80頁）。

理解公司制企業(yè)中股東選舉董事這一概念，可以比較一下合伙制企業(yè)。合伙企業(yè)法的默認(rèn)規(guī)則是，企業(yè)的所有者（合伙人）僅僅因其是所有者而管理合伙企業(yè)。如美國的統(tǒng)一合伙法（1997年修訂版）第401條“合伙人的權(quán)利與義務(wù)”之（6）規(guī)定，“在合伙事務(wù)的管理和經(jīng)營方面，合伙人之間享有平等的權(quán)利”（虞政平編譯《美國公司法規(guī)精選》第568頁，商務(wù)印書館2004年10月第一版）。相比之下，公司的所有者（股東），僅僅作為股東，沒有權(quán)力直接管理公司。公司股東的權(quán)力是選舉董事，以及對董事們提交給股東大會，要求股東表決的事項進(jìn)行投票表決。

董事間關(guān)系：地位平等的同仁團(tuán)隊

董事會中心公司治理模式的第二個核心概念是，由一個地位平等的精英小組，作為一個同仁團(tuán)隊，通過共同行動來制定決策。

公司董事會通常都要由1位以上的董事組成。1969年以前，美國標(biāo)準(zhǔn)公司法要求董事會至少3位董事。最近的一項修改允許單人董事會存在。2006年的英國公司法要求公開公司的董事不能少于2人。中國公司法對有限責(zé)任公司和股份有限公司分別作出了董事會人數(shù)不能少于3人和5人的規(guī)定。

公司董事會的規(guī)范是，所有董事都擁有同樣的投票權(quán)，出現(xiàn)不同意見時，實行多數(shù)決定原則，董事會內(nèi)多數(shù)人的意見就構(gòu)成了其決策事項范圍內(nèi)的最終決策。這是董事會作為一個同仁團(tuán)隊的集體決策和其他各種集體決策組織之間的本質(zhì)不同。在層級制組織中，隨著業(yè)務(wù)或規(guī)模的增長，可能會由一種集體決策取代獨栽決策，并可能致力達(dá)成共識，但是總有一個人擁有做出決策的終極權(quán)力。

在層級制組織的決策中，通常會依據(jù)權(quán)威在各個人中進(jìn)行劃分。與此不同，董事作為個人沒有任何權(quán)力，董事只有作為一個集體通過董事會會議才擁有權(quán)力。

董事與經(jīng)理層間關(guān)系：董事會選聘和監(jiān)督經(jīng)理層

董事會中心治理模式的第三個核心概念是，董事會擁有選聘和監(jiān)督公司高級管理人員（特別是首席執(zhí)行官）的最終權(quán)力與責(zé)任。這一點是很多中國公司董事會不能真正到位的一個主要表現(xiàn)。

發(fā)達(dá)國家公司法規(guī)通常準(zhǔn)許，也有極個別公司這么做——通過章程規(guī)定，由股東選舉公司總裁或其他高級經(jīng)理。美國標(biāo)準(zhǔn)公司法第8.40節(jié)規(guī)定：“(a)公司的高級管理人員可以依內(nèi)部細(xì)則規(guī)定而產(chǎn)生，或者由董事會依據(jù)內(nèi)部細(xì)則任命。(b)董事會可以選擇若干人擔(dān)任一個或者多個公司職務(wù)。如經(jīng)內(nèi)部細(xì)則或者董事會授權(quán)，一名高級職員可以任命一名或者多名高級職員”（前引《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第106頁）。美國特拉華普通公司法第142條（二）規(guī)定：“高級職員的選任方式和任期由章程細(xì)則規(guī)定，或者由董事會或者其他管理機(jī)構(gòu)確定”（前引《特拉華州普通公司法》第43頁）。

但是在發(fā)達(dá)國家的公司治理實踐中，幾乎所有公司的做法都是由董事會任命首席執(zhí)行官和其他高級經(jīng)理人員。而且，美國法院堅持董事會任命經(jīng)理人員的原則，認(rèn)為剝奪董事會控制經(jīng)理或公司其他人員的終極權(quán)力，違反了“公司應(yīng)由其董事會或是在其董事會的指引之下進(jìn)行管理”的公司法原則。

董事會的價值創(chuàng)造：集中管理、團(tuán)隊決策和監(jiān)督管理層

為什么在發(fā)達(dá)國家的公司法規(guī)和公司治理實踐中，長期以來都堅持實行以董事會為中心的公司治理？對此，學(xué)術(shù)界有各種各樣的解釋，大致可以分為價值創(chuàng)造和利益協(xié)調(diào)。

從價值創(chuàng)造的角度看董事會的作用，或說是公司為什么需要一個董事會，主要有三種解釋：董事會滿足了公司集中管理的需要，董事會通過團(tuán)隊決策提高了公司重大事項的決策質(zhì)量，以及董事會通過對公司管理上的監(jiān)督降低了代理成本。

擁有眾多股東的企業(yè)需要集中管理，或說是要有一個管理中心，要有中央管理。讓企業(yè)的眾多所有者——特別是如果他們持有的是可自由轉(zhuǎn)讓的權(quán)益——經(jīng)常和持續(xù)地匯集到一起來做出決策，對于企業(yè)來說是不現(xiàn)實的。這解釋了為什么所有者不能按照合伙法的默認(rèn)規(guī)則行事——全部的所有者都參與管理企業(yè)。

集中管理的需要是一個企業(yè)家要創(chuàng)立一個預(yù)期有眾多所有者的企業(yè)時會選擇公司而不是合伙的原因。但是，僅僅這一原因不足以完全解釋董事會的存在，比如，為什么股東們要每年選舉董事會成員。很多所有人眾多的非公司制企業(yè)，都是通過協(xié)議具體指定誰將管理企業(yè)，而不是定期選舉。更基本的是，集中管理的需要沒有解釋為什么這種管理要用共同行動的同仁團(tuán)隊形式。

一個獨裁者或是自我永續(xù)的寡頭執(zhí)政體也可以提供集中管理。為什么要在公司管理的最高層面上設(shè)置一個董事會而不僅僅是一位首席執(zhí)行官？這需要有關(guān)董事會作用的第二種觀點——團(tuán)隊決策理論來回答。

斯蒂芬·貝恩布里奇（Stephen Bainbridge）在其《理論與實踐中的新公司治理模式》（法律出版社2012年11月第一版）一書中，根據(jù)行為心理學(xué)研究結(jié)果提出，在需要做出判斷的事項上，團(tuán)隊，如公司董事會，要比單獨的個人，能夠做出更好的決策。問題是，這種團(tuán)隊決策理論是否足以證明，如董事會那樣的同仁團(tuán)隊決策（peer group decisionmaking），一定優(yōu)于層級制團(tuán)隊決策（hierarchical group decisionmaking）。

團(tuán)隊可以比單獨個人做出更好的決策，但是到目前為止，有關(guān)團(tuán)隊決策的實驗研究并沒有證明，該團(tuán)隊一定要以同仁（一人一票的委員會）方式行動，并最終以多數(shù)決定原則解決分歧，而不是以內(nèi)閣方式行動——賦予某個人擁有最終發(fā)言權(quán)。這也許正是中國公司董事會的現(xiàn)實，董事長或總裁，往往也是實際上的大股東或者是上級委派的公司關(guān)鍵人，擁有最后發(fā)言權(quán)，并事實上把董事會當(dāng)作了一個咨詢顧問機(jī)構(gòu)。

除集中管理和團(tuán)隊決策之外，董事會還可以作為一種公司管理的監(jiān)督機(jī)構(gòu)發(fā)揮作用，這是董事會的第三種價值創(chuàng)造角色，也是當(dāng)前有關(guān)董事會職責(zé)的流行和主流觀點。這一理論認(rèn)為，由股東選舉產(chǎn)生的董事會，是監(jiān)督公司管理層的必要工具。

這一理論的出發(fā)點是，通過高層代理人監(jiān)督低層代理人來最小化代理成本，如偷懶、逃避責(zé)任和不忠實等等。但是誰來監(jiān)督監(jiān)督者？股東作為剩余索取者，具有監(jiān)督最高代理人的最好激勵，但是在公眾持股公司中，因為股東太多太分散而難以形成有效的來自股東的直接監(jiān)督。由此得出推論，由股東選舉產(chǎn)生的公司董事會來代表股東們進(jìn)行監(jiān)督。

這一理論并沒有解釋對董事會的需要，只要股東們選舉產(chǎn)生，無論何人，站在公司管理層的最高點即可。換句話說，可以通過由股東選舉產(chǎn)生公司的首席執(zhí)行官來達(dá)到同樣的監(jiān)督效果。

監(jiān)督理論實際上依賴于一個自相矛盾的假設(shè)：股東太多并且閑散，以至不能自己親自去監(jiān)督管理層，卻又能有效地參與和組織起來去挑選出警覺的董事，為股東們履行監(jiān)督職責(zé)。

作為利益協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的董事會？

把董事會看作是一種利益協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的理論可謂是五花八門。并且，這里又可以分為狹義說和廣義說兩種。

狹義說承認(rèn)公司股東主權(quán)至上，其他各方持有的都是合同利益。這時，董事會作為一種與股東會不同的公司權(quán)力機(jī)關(guān)，主要是要協(xié)調(diào)公司控制性股東和非控制性股東之間的關(guān)系。廣義說則否認(rèn)公司股東主權(quán)至上，堅持一種利益相關(guān)者（stakeholder）觀點，或者是與利益相關(guān)者概念類似的公司委托人或公司選民（constituent）觀點，認(rèn)為公司董事會要代表公司各方面，協(xié)調(diào)各方之間的利益沖突。

根據(jù)這一解釋中的一種說法，公司采用董事會，可以保護(hù)非控制性股東受到控制性股東的剝奪，特別是在公司分配方面。非控制性股東可以通過公司董事會獲得對企業(yè)管理問題的一些發(fā)言機(jī)會，包括公司分配問題。這是包括中國在內(nèi)，當(dāng)前有關(guān)董事會治理和董事會改革討論中的一種主要呼聲，特別表現(xiàn)在希望通過增加獨立董事來保護(hù)中小股東利益。

但是，董事會中心公司治理模式要比其他的治理模式，如合伙制默認(rèn)規(guī)則，更容易讓控制性股東剝奪非控制性股東。股東定期選舉董事，是控制性股東在想要壓制非控制性股東時，將非控制性股東從董事會中排擠出去的一個途徑。當(dāng)然，存在有關(guān)各方在分歧發(fā)生之前所同意的一些機(jī)制，保證非控制性股東留在董事會中。相比之下，合伙制法律保證所有的所有者都對管理有發(fā)言權(quán)，只要他是合伙人（除非有其他的協(xié)定），僅僅憑借其作為合伙人的身份，就有資格參與合伙企業(yè)的管理。即使非控制性股東留在了董事會中，董事會的多數(shù)決定規(guī)則（在合伙制中遵循事先協(xié)議）也使控制性股東可以損害非控制性股東，從公司得到不成比例的利益分配。

非控制性股東可以通過在出現(xiàn)分歧之前制定股東協(xié)議來保護(hù)自己在公司分配中的權(quán)利。但是，這種協(xié)議行為損害了董事會通過多數(shù)決定規(guī)則來管理公司這一董事會中心治理模式的基本原則。歷史上，英美法院都經(jīng)常以這一理由推翻這種協(xié)議。當(dāng)前的公司法通常許可這種協(xié)議。與此相反，有關(guān)合伙制和其他非公司制企業(yè)的法律，不僅關(guān)注，而且鼓勵有關(guān)企業(yè)分配及其他事項的協(xié)議。

董事會的存在不僅是為了協(xié)調(diào)股東之間的請求權(quán)矛盾，還要協(xié)調(diào)股東和公司其他權(quán)利人，如經(jīng)理、雇員、債權(quán)人以及社區(qū)等等。這把問題追溯到了伯利和多德關(guān)于公司目的的爭論。各種各樣的團(tuán)體——股權(quán)投資者、貸款人、經(jīng)理人以及雇員等等，都對公司收入做出了貢獻(xiàn)，并且都期望從這一收入中獲得一個份額。所有這些對創(chuàng)造公司收入的貢獻(xiàn)的最終價值的不確定性，導(dǎo)致無法完全按事前合同約定對每方請求權(quán)人進(jìn)行恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。由此產(chǎn)生了對一個擁有權(quán)力在事后做出有關(guān)分配決策的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的需要。

這一理論似乎是解釋了由股東選出的代表和員工選出的代表共同組成的德國共決制下的監(jiān)督董事會的存在。但是，對于美國以及世界絕大多數(shù)國家來說，董事會中心公司治理模式中，董事會都是由股東選舉產(chǎn)生的。如果董事會中沒有由各方權(quán)利人選舉出的代表，為什么還需要一個董事會？對此問題的一種解釋是，董事會具有中立仲裁者的角色，是一個獨立而非代表性的機(jī)構(gòu)。但是，如果是這樣，為何還要堅持由股東選舉董事？各種各樣的公司權(quán)利人（選民）們怎么會設(shè)計出一種只有一種權(quán)利請求人（股東）擁有法定權(quán)利選舉他們認(rèn)為合適的人員作為各種請求權(quán)之間的分配仲裁者？

似乎沒有一種理論，能夠完美無缺地解釋董事會中心公司治理模式的存在理由?？墒枪径聲s是實實在在地就在那，并且正是董事會中心治理模式的公司發(fā)展壯大了起來，真真切切地在改變和創(chuàng)造著我們這個現(xiàn)代世界。這里，一定有什么事情做對了，一定有什么原因我們還沒有發(fā)現(xiàn)。