趙 躍 唐艷秋

(1.山東大學國際教育學院，山東 濟南 250100;2.山東政法學院學報部，山東 濟南 250014)

2012年5月17日，美國國務(wù)院發(fā)布一則公告稱:孔子學院的部分中國教師違反了美國簽證規(guī)定，他們被要求在2012年6月底離開美國;并稱教授或研究學者只能在經(jīng)過美國資格認證的孔子學院從事交流項目。公告同時指出:根據(jù)國務(wù)院的初部調(diào)查，孔子學院沒有經(jīng)過美國資格認證。公告一經(jīng)媒體報道，引起了開辦孔子學院的相關(guān)中國國家漢語國際推廣領(lǐng)導小組辦公室、美國高校以及孔子學院漢語教師的震驚和困惑。據(jù)悉，孔子學院作為非營利性語言與文化傳播機構(gòu)，是中國語言文化國際傳播的重要平臺。自2004年第一所孔子學院在韓國首爾成立，截止2013年9月，全球在112個國家(地區(qū))共設(shè)有435所孔子學院。①至今，美國已有近百所孔子學院和300多個孔子課堂。美國國務(wù)院的公報不僅表明許多中國教師違反了美國法律，因而將被迫離境，甚至在美國存在了8年的孔子學院似乎也成了非法機構(gòu)。［1］盡管經(jīng)過各方努力，該事件得以較好的解決，但其背后的原因，直至今日仍然值得我們進行深思。筆者認為:雖然不能完全排除事件背后的政治等因素的影響，②但隨著孔子學院在世界各地急速發(fā)展，由法律文化及法律體系差異所造成的各種法律問題不斷凸顯。從孔子學院本身來分析，由于其在主體資格、運行機制等方面面臨著一系列法律困境，從而導致其在發(fā)展中經(jīng)常受到法律因素的掣肘也就不足為奇了。從這一角度出發(fā)，基于對孔子學院發(fā)展中面臨的法律困境的分析，研究建構(gòu)相應(yīng)的法律保障機制，這對孔子學院的健康發(fā)展將具有重要的意義。

一、困境:孔子學院發(fā)展的法律障礙

(一)主體資格定性不明

美國“孔子學院事件”的直接原因是孔子學院的資質(zhì)認證問題。［2］根據(jù)美國相關(guān)法案規(guī)定，在美國境內(nèi)從事獨立辦學的機構(gòu)必須經(jīng)過資質(zhì)認證才能開展相關(guān)教學工作。這就意味著，沒有經(jīng)過美國政府認證的孔子學院是不能在美國從事漢語教學推廣工作的。從美國“孔子學院事件”可以推及孔子學院在其他國家的的情況也應(yīng)該存在著類似沒有經(jīng)過“認證”的情況。那么，國內(nèi)法律或政策對于境外設(shè)立的孔子學院應(yīng)該取得什么樣的主體資格到底有沒有一個確定性的規(guī)定呢?根據(jù)《孔子學院章程》第4條的規(guī)定，孔子學院是非營利性的教育機構(gòu)。第12條同時規(guī)定，孔子學院總部是具有獨立法人資格的非營利機構(gòu)，擁有孔子學院名稱、標識、品牌的所有權(quán)，負責管理和指導全球孔子學院。

1.孔子學院“分院”的主體資格問題。按照上述規(guī)定，孔子學院總部的“獨立法人資格”得到確認，但對于在世界各地設(shè)立的孔子學院“分院”是否應(yīng)該按照所在國的法律要求取得“獨立法人資格”并未作出要求;對于“總部”與“分院”之間的關(guān)系，也僅僅用“管理和指導”進行了模棱兩可的規(guī)定，并沒有明晰兩者在主體資格的獨立性、財產(chǎn)獨立性和法律責任獨立性等方面的區(qū)別。其結(jié)果是:一旦發(fā)生糾紛或訴爭，“總部”到底應(yīng)該以怎樣的主體身份參與其中就會面臨著兩難境地。當然，《孔子學院章程》之所以做出上述模糊性規(guī)定，與孔子學院在設(shè)立之初便于在世界各國以各種模式進行迅速推廣的需要所決定的。該《章程》第8條規(guī)定，根據(jù)各國(地區(qū))特點和需要，孔子學院的設(shè)置模式可以靈活多樣。在實踐運作中，針對不同國家和地區(qū)的具體情況，目前孔子學院的設(shè)立方式可以分為以下三種模式(方式):總部直接投資、總部授權(quán)經(jīng)營和中外合作辦學。其中，由于經(jīng)費和管理方面的需要，中外合作辦學成為了孔子學院設(shè)立的主要方式。因此，我們可以理解《章程》第12條關(guān)于孔子學院“分院”法律主體資格問題的回避，但也正是這一模糊規(guī)定導致孔子學院在國外無法以一種“統(tǒng)一的”法律主體開展活動，這既阻礙了孔子學院在漢語言國際推廣中作用的發(fā)揮，也造成孔子學院在應(yīng)訴與解決糾紛方面的被動局面。

2.孔子學院“總部”的主體資格問題。是不是只要明確了“總部”獨立法人資格，孔子學院總部就可以“獨步天下”、萬事大吉了呢?答案當然是否定的。問題出在:我國現(xiàn)有政策將孔子學院總部定性為具有獨立法人資格的“非營利性的教育機構(gòu)”。這種法人在我國也被稱為“事業(yè)單位”，是國有機構(gòu)之一。在孔子學院的國際推廣過程中，經(jīng)常面臨著一些政治的甚至是意識形態(tài)的責難，究其原因，正是由于我國特有的“教育機構(gòu)”所屬的法人制度體系。作為國家投資的“非營利性教育機構(gòu)”，孔子學院總部是直屬于教育部的事業(yè)單位法人。這一定位的缺陷在于:一方面，我國現(xiàn)階段關(guān)于事業(yè)單位法人的法律規(guī)定很不健全。既沒有與《民法通則》對接的相關(guān)法律規(guī)定，也沒有民法領(lǐng)域的關(guān)于事業(yè)單位法人的延伸性規(guī)定。結(jié)果是:事業(yè)單位法人作為民事主體的主要法律依據(jù)是行政性規(guī)范，必然導致其“民事性質(zhì)”被淡化和概念化，而更多地為行政機構(gòu)的參與所替代，更奢談以較成熟的“企業(yè)法人”這一民事主體制度進行置換和演進的可能。另一方面，“事業(yè)單位法人”本身是我國社會轉(zhuǎn)型時期應(yīng)運而生的產(chǎn)物，并非一種成熟的、通用的主體類型構(gòu)造?？鬃訉W院總部將“事業(yè)單位”與“法人”兩個概念合二為一，也就當然地在法律上取得了“事業(yè)單位”和“法人”的雙重身份。其中，由于“事業(yè)單位”較多地受到政府的管制和制約，其政治意味較為濃厚，從而孔子學院總部至少在形式上無法擺脫政府控制的形象，加之中西方在政治層面的不和諧，也就難怪美國等西方國家會在孔子學院問題上表達意識形態(tài)“嫌疑”和政治上的“不接納”。因此，雖然孔子學院與英國文化委員會、德國歌德學院等海外語言文化傳播機構(gòu)一樣都是由政府批準興辦并大力資助，但由于其事業(yè)單位法人的特殊主體定性，嚴重影響了孔子學院的社會和市場獨立性;加之我們長期以來疏忽漢語言的海外傳播，影響了中國軟實力的提升，需要在短時間內(nèi)“惡補”過去的不足，從而導致世界范圍內(nèi)孔子學院、孔子課堂數(shù)量在進一個時期以來激增，這些情況都給國外那些宣揚“中國威脅論”者以“文化威脅論”的口實。綜上，與國外語言文化傳播機構(gòu)采取成熟的法人主體資格相比，我國孔子學院總部和分院在主體資格的法律設(shè)計上存在著內(nèi)在的缺陷和不足。

(二)基本法律依據(jù)缺失

我國根據(jù)每一時期的政治、經(jīng)濟、文化的需要制定了相應(yīng)的漢語言推廣政策和規(guī)定，也在2004年之后明確了孔子學院在對外漢語言推廣中的重要功能和作用。［3］但是，這些規(guī)定絕大多數(shù)是一些政策性文件，③不足以奠定孔子學院健康發(fā)展的法律基礎(chǔ)和依據(jù)，更很難切實解決孔子學院成長與發(fā)展中出現(xiàn)的法律困境。原因在于:其一，上述規(guī)定大多是國家規(guī)劃性質(zhì)的規(guī)范性文件，而非嚴格意義上的法律，其制定中的嚴格程序性、內(nèi)容上的相對穩(wěn)定性、實施中的強制性等特征都不具備，而這些特征卻是“法律”所必須具備的。其二，上述文件在內(nèi)容上大多是政策宣示性的規(guī)定，具體到孔子學院的內(nèi)容往往只是只言片語，政策涉及面較窄，并不涉及孔子學院的主體地位、權(quán)利義務(wù)、運作機制等可操作性規(guī)定。其三，至于教育部制定的《漢語作為外語教學能力認定辦法》等部門規(guī)章，一方面由于其立法層級較低，約束力不強;另一方面是這些規(guī)章并非專門為孔子學院量身打造，很多規(guī)定根本就不適合孔子學院發(fā)展的需要，特別是隨著孔子學院的快速拓展，有些規(guī)定早已過時。

在談到孔子學院的法律保障之時，很多人會強調(diào)《孔子學院章程》的重要地位。筆者對此持否定觀點。誠然，《孔子學院章程》規(guī)定了孔子學院的地位、運作模式、管理機構(gòu)等基本問題，在實踐中也成為了孔子學院設(shè)立和運作的基本依據(jù)。但是，筆者認為，將《孔子學院章程》作為孔子學院的基本法律依據(jù)太過牽強，理由是:其一，《孔子學院章程》僅僅是孔子學院內(nèi)部的一個管理性文件，它所起到的作用類似于公司章程。既然是內(nèi)部文件，則它就不具有對外效力，只能約束孔子學院及其管理人員和其他參與人員，不能對之外的其他主體產(chǎn)生約束力。因此，它也不可能用來解決孔子學院在國外遇到的種種困難和障礙。其二，《孔子學院章程》實際上主要規(guī)定了孔子學院總部的主體地位、業(yè)務(wù)開展的模式、組織機構(gòu)等內(nèi)容，而較少涉及分院的問題。因此，它更準確地應(yīng)該稱之為《孔子學院總部章程》。如此看來，孔子學院分院處于無章可依的境地。其三，在行文技術(shù)方面，《孔子學院章程》的規(guī)定更多的是框架性的和政策宣示性的，既使是作為其主要內(nèi)容的理事會制度、系統(tǒng)評估體系與退出機制等方面，也大多是抽象規(guī)定，操作性差、針對性不強等問題較為突出。綜上，與歷史悠久的對外文化交流活動形成鮮明對照的是:與發(fā)達國家的語言推廣政策相比，我國對外漢語言推廣政策還很不成熟;我國并不重視對外文化推廣中的法制建設(shè)工作，以至于專門規(guī)范對外文化傳播的法律規(guī)定長期空缺。在今天，處在快速發(fā)展中的孔子學院就面臨著于法無據(jù)的尷尬境地，其在具體運營制度、財產(chǎn)制度、海外教師合法權(quán)利的維護等方面還沒有法律提供很好的支持和保障，這對孔子學院的進一步發(fā)展和漢語言的對外推廣構(gòu)成一個潛在的法律風險。

就目前而言，孔子學院在危機應(yīng)對機制方面的缺失已經(jīng)成為其健康發(fā)展甚至繼續(xù)存在的現(xiàn)實法律困境。這也是我們應(yīng)該從美國“孔子學院事件”中總結(jié)的主要教訓。［4］每個國家和地區(qū)在政治、經(jīng)濟、文化等方面都存在著巨大的差異，即使處于同一法系的國家或地區(qū)在法律制度方面仍會千差萬別。孔子學院在世界范圍內(nèi)開展?jié)h語言推廣以及國際合作，這一“國際屬性”決定了其必須面對不同國家和地區(qū)千差萬別的法律制度。這是一項繁重的工作任務(wù)，需要有專門的機構(gòu)和人員對各國、各地區(qū)的法律制度差異進行深入的研究，并依此提出法律沖突應(yīng)對策略和有針對性的孔子學院危機處理預案。但是，從目前《孔子學院章程》的有關(guān)規(guī)定以及孔子學院總部的機構(gòu)設(shè)置來看，其在法律制度差異應(yīng)對機制方面尚處于缺失的狀態(tài)。表現(xiàn)在:其一，《孔子學院章程》等相關(guān)規(guī)定并未提出法律沖突應(yīng)對的基本原則和指導思想。這些基本原則是法律沖突應(yīng)對的方向指引，并且是沖突應(yīng)對機制是否有效的基本判斷依據(jù)。其二，我們還沒有確立一套成熟的孔子學院海外法律沖突(糾紛)解決機制和制度。結(jié)果是:沖突前，我們忽視了孔子學院所處的海外法律環(huán)境和潛在危機的評估與預測;沖突中，我們不能即時提供一套行之有效的問題解決方案，而是臨時決策和處理，毫無章法可言;沖突后，我們也沒有相應(yīng)的危機處理總結(jié)機制和制度重建責任。其三，在機構(gòu)設(shè)置方面:孔子學院總部的七個處級部門中沒有專門應(yīng)對海外法律問題的機構(gòu)，不利于向各國或地區(qū)的孔子學院提供及時有效的法律建議，主動避免法律問題的產(chǎn)生，而是在沖突出現(xiàn)以后組織臨時機構(gòu)來解決問題，使得孔子學院在解決糾紛時處于被動地位。在美國“孔子學院事件”出現(xiàn)以后，我們無法立即找到?jīng)_突解決的方向和基本策略，也沒有在短時間內(nèi)提供一套行之有效的解決機制，更沒有一個專門的機構(gòu)來處理這一事件，而是由不同的機構(gòu)分別發(fā)聲。這無疑在效率性、權(quán)威性、規(guī)范性和預防性等方面反映了孔子學院在危機應(yīng)對機制方面的缺失。

二、透析:存在法律障礙的原因

漢語言對外傳播的核心是文化輸出;在世界近代史上，一些國家在其強盛之時都通過語言的傳播進行文化輸出，葡萄牙語、西班牙語、法語、英語都曾在一定歷史時期成為世界性的強勢語言。［5］法律是制度文明的載體，其本身也是一種重要的文化。在全球化的背景下，文化交流日益頻繁和深入，總體上呈現(xiàn)出趨同的方向。但是，文化在本質(zhì)上是個性化的，文化交流與傳播的動力源泉也是文化的差異與勢能落差的存在。法律作為文化的表現(xiàn)形式之一，其也總是與階級、宗教、道德、歷史、習俗等外在因素相適應(yīng)和統(tǒng)一，從而必然地表現(xiàn)出地方性或國別性。這也正是為什么美國學者吉爾茲所說:“將來可能的發(fā)展趨勢不是不斷接近的法律的統(tǒng)一，而是法律進一步趨向于互有區(qū)別?！保?］P273-274在差異化存在的前提下，一方面，孔子學院在進行漢語言對外傳播的過程中，必然地與其他國家和地區(qū)的文化發(fā)生碰撞，這種碰撞的外在表現(xiàn)就是沖突與危機;另一方面，中國法律基因主導下的孔子學院走出國門，進入其他國家法律地域環(huán)境之內(nèi)，也必然地發(fā)生“基因”與“外在環(huán)境”之間的沖突與碰撞。由此說來，矛盾的存在是客觀的，孔子學院對外文化傳播過程中的法律沖突與危機也是必然存在的。不同的法律文化決定了各國、各地區(qū)在法律制度建設(shè)與運作方面的多樣性，以及人們在法律心理與行為模式方面的差異性?？鬃訉W院對外漢語傳播方面存在的法律問題正是基于我國特有的法律文化所產(chǎn)生的。關(guān)鍵的問題是，如何進行有效的制度安排，使得這種沖突與危機發(fā)生的可能性更小、發(fā)生以后產(chǎn)生的烈度更弱、影響的范圍更窄?筆者認為，要想進行這種制度設(shè)計和建構(gòu)，必須首先了解中外法律文化差異，也必須深入分析孔子學院對外文件交流中產(chǎn)生法律沖突的內(nèi)在機理和沖突本身的內(nèi)在變路。

(一)東西道德原點差異帶來不同法律文化

對人性的不同認識導致了東西方道德原點的差異;道德倫理的差異進而影響和造就了不同的法律文化傳統(tǒng)。

在西方羅馬帝國時期，圍繞著對《圣經(jīng)》有關(guān)內(nèi)容的解釋，西方發(fā)生了關(guān)于人性的大爭論。奧古斯丁根據(jù)《圣經(jīng)》關(guān)于“偷食禁果”的記載提出了著名的“原罪性惡論”。他認為:人是有原罪的，人的本性是邪惡的;原罪源于人類的始祖亞當和夏娃，這注定了人的本性就存在墮落的緣由，人的子孫也必然地從出生那一天起就是有罪的。奧古斯丁的“原罪性惡論”在基督教統(tǒng)治下的歐洲中世紀被奉為理論權(quán)威，影響西方長達幾個世紀之久。雖然，在歐洲文藝復興時期曾對“原罪性惡論”進行過批判，但是，由于基督教在西方世界經(jīng)久不衰，“性惡論”在15、16世紀又再一次被德國的馬丁·路德和法國的加爾文加以恢復和宣揚。在肯定《圣經(jīng)》的至高無上的權(quán)威的基礎(chǔ)上，馬丁·路德和加爾文主張人的本性是邪惡的;這些罪惡源于人的欲望和情感;人必須懺悔和服從。進入近現(xiàn)代以后，以英國哲學家霍布斯和奧地利弗洛伊德為代表的西方哲學家也都堅持“性惡論”，并對之有所發(fā)展。自古以來，性惡論在西方就占據(jù)著統(tǒng)治地位，成為西方世界的道德倫理基礎(chǔ)，影響著法律文化的養(yǎng)成。正如18世紀的蘇格蘭著名哲學家大衛(wèi)·休謨指出:法與正義，只能是起源于人的自私和有限的慷慨。［7］P114受性惡論思想的影響，近代法國資產(chǎn)階級啟蒙思想家孟德斯鳩認為，人性卑鄙，有權(quán)必濫，所以必須對權(quán)力進行限制，這種限制的手段就是法治。所以，在西方，較早地制定了界定每一個體權(quán)利義務(wù)的私法，劃定了每一個體的權(quán)利義務(wù)范圍，既不允許國家權(quán)力擅入個體權(quán)利領(lǐng)域;也不允許社會個體間相互踐踏權(quán)利。私法是平等主體間利益競爭的戰(zhàn)場規(guī)則，它不相信“己所不欲，勿施于人”、“毫不利己，專門利人”的善人信條。性惡論不相信人會自覺盡義務(wù)，因而制定法律旨在確定人的權(quán)利范圍，這種法律文化屬于“權(quán)利本位”類型。

與西方人性惡的道德倫理基礎(chǔ)不同的是，性善論是作為中國傳統(tǒng)文化的基石存在的。性惡論也是中國古代人性論的重要學說之一，也認為人的本性具有惡的道德價值。例如，我國戰(zhàn)國末期的荀子即倡導這種理論，提出了“無天地，惡生”、“人之生也固小人”等經(jīng)典論述;其它諸如“今人之性，生而好利焉”、“私者，天也”、“有生之初，人各自私也”等論述也是主張性惡的自利觀點。但是，這些“性惡論”學說始終未能顛覆我國自古以來占據(jù)主流話語地位的“性善論”學說。通說認為，“性善論”是戰(zhàn)國時期孟子提出的一種人性論?！睹献印じ孀由稀?“惻隱之心，人皆有之;羞惡之心，人皆有之;恭敬之心，人皆有之;是非之心，人皆有之。惻隱之心，仁也;羞惡之心，義也;恭敬之心，禮也;是非之心，智也。仁義禮智非由外鑠我也，我固有之也?！雹芏?，孟子認為，性善可以通過每一個人都具有的普遍的心理活動加以驗證。既然這種心理活動是普遍的，因此性善就是有根據(jù)的，是出于人的本性、天性的，孟子稱之為“良知”、“良能”。由此可知，儒家學派“性善論”的邏輯起點是善乃人之本性。正如孟子所說:“人性之善也，猶水之就下也;人無有不善，水無有不下?！备鼮殛P(guān)鍵的是，儒家學派還認為:人都存在著向善的可能并具有實現(xiàn)善的能力。據(jù)此，儒家學派提出了一系列以自身主觀修養(yǎng)為重點的善的實現(xiàn)途徑，其中以“君君臣臣父父子子”的道德教化以及孟子提出的“四端說”(即:惻隱之心、羞惡之心、恭敬之心、是非之心)進行自我修養(yǎng)，將禮與仁滲透到社會生活的各個方面，形成了禮法結(jié)合、崇禮尚仁、集體本位及德化優(yōu)先的獨特中華道德原點及后世傳統(tǒng)。這一道德原點是包括法律在內(nèi)的等其它社會制約的基本倫理根基，貫穿于中華法律發(fā)展的整個歷史進程之中，由此形成了以“仁政”、“禮法”為特征的法律文化傳統(tǒng)，可稱之為“義務(wù)本位”類型。

與東方的“仁政”、“禮法”、“尚德”等法律文化傳統(tǒng)不同，在西方，“權(quán)利本位”是法治發(fā)展的原生動力，形成了完全不同的法律文化傳統(tǒng)。這可以從兩個方面來加以闡釋:一方面，“權(quán)利本位”類型的法律文化養(yǎng)成了人們牢固的法治觀念和權(quán)利意識。權(quán)利本位意味著人總是具有利己本能，只有在個人欲望得到一定程度的滿足與平衡之后，個體才會去關(guān)注群體的利益。古典經(jīng)濟學家亞當·斯密曾經(jīng)提出著名的“經(jīng)濟人假設(shè)”與“理性人假設(shè)”理論。在“經(jīng)濟人假設(shè)”理論中，得出了人對私人利益追逐的正當性與合理性;在“理性人假設(shè)”理論中，則進一步主張人應(yīng)享有充分的自由意志來保證個人利益最大化。這兩個理論假設(shè)為西方經(jīng)濟學等學科領(lǐng)域所接納，“私權(quán)”或“權(quán)利”深入人心，成為一種牢固的思想意識，奠定了以權(quán)利為本位的西方法律體系的基調(diào)。另一方面，“權(quán)利本位”類型的法律文化突破道德領(lǐng)域，而更多地借助法制進行行為的規(guī)制。如果說“權(quán)利”是一塊禁地的話，那么就需要一種力量來約束人們的行為以避免對他人權(quán)利的踐踏。道德的約束依賴于人們的自覺。然而，在“私權(quán)”深入人心的背景下，人們都為個人權(quán)利而行為，甚至不顧及他人權(quán)利，不能“自覺”的進行自我約束。因此，需要一種比道德更加有效率的約束手段對“權(quán)利”加以保護和制約，這種手段就是法律制度。經(jīng)濟學理論的進一步研究深入也為這一分析提供了支撐。學者們逐漸認識到，由于人的“私欲”、自身能力的限制、社會環(huán)境的復雜等多方面因素的制約，經(jīng)典經(jīng)濟學中的“理性經(jīng)濟人”狀態(tài)幾乎很難達到。于是，“有限理性經(jīng)濟人”的理論應(yīng)運而生。在法治方面，該理論認為:由于“私欲”、自我權(quán)利的捍衛(wèi)，以及信息的不對稱導致的判斷誤差，人們在行為過程中很難做出最佳判斷，需要一種客觀的制度理性來加以引導和輔助。通過長時間的探索，人們找到的這種理性的制度就是法律，并盡可能地通過法律制度的廣泛參與來滿足各種影響選擇的條件并及時進行規(guī)制，糾正人們選擇的偏離，以期實現(xiàn)最合理的預期。這就是為什么西方國家尤為重視對法律制度體系尤其是私法體系的建設(shè)，并以此形成了比較完備的法律制度的原因。具體到國際語言傳播方面，西方非常重視對外語言傳播中的法制建設(shè)，慣于以法制作為保障手段。從機構(gòu)成立之初到持續(xù)發(fā)展過程，從低位階的政策到高位階部門法律甚至憲法，每一步都盡可能地從法制的角度給予最大限度的保障。以美國為例，為了促進美語的對外傳播與交流，美國從1948年的“馬歇爾計劃”開始，就陸續(xù)頒布了《雙語發(fā)展法案》、《對外援助法》、《國防教育法案》、《關(guān)于語言權(quán)利的決定》等多項法律法規(guī)政策?？陀^地講，一方面，這些政策和法律極大地提高了美語對外傳播的效率和質(zhì)量;另一方面，它們也為這一過程提供了堅實的法律依據(jù)和權(quán)利保障。反觀我國，孔子學院從建立至今已有10年時間，除了國務(wù)院和教育部在有關(guān)規(guī)劃、綱要和規(guī)章只言片語地提到以外，孔子學院設(shè)立、運營的所謂“法律依據(jù)”主要是《孔子學院章程》，而在教育領(lǐng)域的正式法律文件(如:《教育法》等)并未有直接相關(guān)的規(guī)定為其健康發(fā)展提供法制保障。

(二)中外制度理念之別導致“公私”法律沖突

中外制度理念存在著較大的差異。在西方，以民事法律為傳統(tǒng)的私法性是其基本的制度理念;而在中國，自古以來就形成了以刑事法律為傳統(tǒng)的公法性制度理念。這種“公私”制度理念的差別在相互交流和傳輸過程中，必然地形成法律上的沖突和障礙。

正如滋賀秀三教授所指出的那樣:私法性傳統(tǒng)始終是西方法律體系的基底與根干。從古羅馬的《十二銅表法》開始，到東羅馬帝國時期的《國法大全》，以民事立法為主線的私法體系已然成為以歐洲為代表的西方法律制度的主要構(gòu)成。西方私法性制度理念的主要特征就是個人本位的權(quán)利觀念的養(yǎng)成以及民主法律制度的建構(gòu)。表現(xiàn)在外在形式上，西方非常注重民法典的編纂與創(chuàng)新。例如，《法國民法典》和《德國民法典》的編纂與頒布以其歷史悠久、理念領(lǐng)先、制度先進、內(nèi)容全面等特點在世界范圍內(nèi)有著深遠的影響。當然，在西方國家也存在著大量的刑事法律。但是，我們應(yīng)該注意到，即使是西方的刑事法律，也早已經(jīng)在私法性的氛圍中被渲染，從而出現(xiàn)了刑事法律的民法化現(xiàn)象。在《十二銅表法》中，也規(guī)定了大量的刑事犯罪法律規(guī)范，但這些刑事犯罪規(guī)范較多地受到了民事規(guī)范的影響，具有了私法的某些特征。例如，《十二銅表法》在規(guī)定竊盜和強盜這兩種侵犯他人財產(chǎn)犯罪之時，將它們規(guī)定為“私犯”，從而區(qū)別于殺人等“公犯”。相應(yīng)地，在法律責任和處罰措施方面，對“私犯”只要求其承擔賠償損害的責任。眾所周知，賠償損害的責任是一種典型的民事責任，更多地體現(xiàn)為私法性，而《十二銅表法》將竊盜和強盜兩種犯罪行為置于民事責任之下，恰好映襯了西方法律的私法性制度理念。及至近代，雖然隨著民主憲政制度的建立，西方社會在行政法等公法領(lǐng)域取得了很大的發(fā)展，但是很多公法行為仍然受到民事私法的影響，甚至直接由私法來加以規(guī)制，形成了被一些學者稱為的“公法私法化”現(xiàn)象。

在我國，從《法經(jīng)》算起，成文法編纂已有2000多年的歷史?？梢哉f，我國是世界上公認的有成文法傳統(tǒng)的國家。而且，我國的法律傳統(tǒng)和制度理念中始終貫穿著一條刑法的基線，正所謂“盛世不廢刑，盛世不尚刑”。從《法經(jīng)》、《秦律》、《宋刑統(tǒng)》，一直到被后世作為法典楷模的《唐律疏議》，都是標準的刑事法典。不僅如此，我國的刑法傳統(tǒng)滲透到法律制度的的方方面面。的確，我國傳統(tǒng)法律中也存在著有關(guān)民事、經(jīng)濟、行政等方面的法律制度，但這些非刑法的法律制度也大都含有刑罰的內(nèi)容。例如，在環(huán)境保護法、消費者權(quán)益保護法等法律的責任部分，都毫無例外地規(guī)定了刑事責任，形成了所謂的“私法公法化”現(xiàn)象。這足以說明我國法律制度中的刑法傳統(tǒng)貫穿始終，這與西方的制度理念完全不同。

制度理念的差異帶來的是法律規(guī)制手段的“公私”之別。在中國，刑事法律發(fā)達這一現(xiàn)象的社會基礎(chǔ)是“家國本位”的儒家思想影響下的國家權(quán)力擴張。在國家權(quán)力和國家觀念高度發(fā)達的社會背景下，我們更強調(diào)的是國家利益及社會利益，并將這些更為重要利益的維護滲透到私人行為之中。表現(xiàn)在法律上，通過選擇最具調(diào)控效率的刑法來完成社會秩序的調(diào)控，從而形成“公法性”的法域?qū)傩?。制度理念所帶來的“公私”法律的差異也反映在對外語言交流與傳播方面。在國外，除了一些必須的行政法等公法性質(zhì)的法律以外，規(guī)制對外語言交流的法律更多地具有私法性，建立了完善的對外語言交流的法人制度、契約制度和產(chǎn)權(quán)制度，從而解決了對外語言傳播機構(gòu)在法律方面的后顧之憂。與國外不同的是，我國孔子學院在對外漢語言傳播中的法律規(guī)定卻更多地具有“公法性”。一方面，我們主要通過政府發(fā)布的一些條例、規(guī)章等公法性制度對孔子學院的設(shè)立、活動、發(fā)展等問題進行規(guī)制;另一方面，我們卻沒有為孔子學院設(shè)置相應(yīng)地民事法律規(guī)范，為其民事活動的開展提供法律依據(jù)，導致其只能在低位階的行政規(guī)章中尋求法律依據(jù)。結(jié)果是，孔子學院在主體資格上成為政府的附庸，無法獨立地應(yīng)對漢語言傳播中的法律沖突和危機事件，只能轉(zhuǎn)而求助于政府。這種寄居于公法領(lǐng)域的狀況，不能滿足孔子學院快速發(fā)展的需要，更難形成有效的自律與他律機制?？梢哉f，過度的行政干預和行政依賴，不利于孔子學院的健康發(fā)展和壯大。

三、建構(gòu):法律保障機制的完善

孔子學院進行漢語言海外推廣和傳播的過程，除了語言文化傳播的方法、傳播的主體和傳播的語言內(nèi)容等純粹教育學方面的問題以外，還面臨著以怎樣的主體身份走出國門、進入他國的問題;如何與他國協(xié)調(diào)孔子學院的活動開展問題;以及如何處理孔子學院開展活動過程中的法律沖突和危機問題。我們必須在傳統(tǒng)的“道德宣化”中注入現(xiàn)代的法律基因，習慣用法律的手段保障孔子學院功能的發(fā)揮。因為:對孔子學院進行有效的法律保障不僅關(guān)系到漢語言文化的對外推廣和傳播工作的高效率開展，甚至還關(guān)乎國家利益。2012年“美國孔子學院事件”即說明了這一問題。該事件暴露了孔子學院在漢語言海外推廣和傳播過程中法律保障缺失的問題，這為我們敲響了警鐘。法律主體地位不明確、危機應(yīng)對機制不完善等問題等反映了我國對外漢語言推廣和傳播的法制體系極不完善的現(xiàn)實問題。如何完善孔子學院的相關(guān)法制體系呢?我們可以借鑒世界各國和地區(qū)在語言推廣與文化傳播中采取的相關(guān)法律制度和政策，對我國當前已經(jīng)落后的教育、文化等方面的法律、法規(guī)進行適應(yīng)性修訂，增加有關(guān)孔子學院和漢語國際推廣的相關(guān)條款;還可以通過制定政策與實施措施的方式讓法律的規(guī)定更加具體化和具有可操作性。但是，這些“修修補補”的立法方式不能彰顯漢語言海外推廣的戰(zhàn)略價值，不能發(fā)揮孔子學院在漢語言推廣中的重要作用，更不能較全面地解決孔子學院發(fā)展中的法律瓶頸問題。當務(wù)之急應(yīng)該制定一部專門的《孔子學院法》，這是孔子學院可持續(xù)發(fā)展的根本保障。筆者認為，《孔子學院法》至少應(yīng)該明晰以下幾個方面的法律問題。

(一)明確孔子學院在漢語言推廣中的戰(zhàn)略地位

當前形勢下，國際競爭已經(jīng)不再局限于經(jīng)濟發(fā)展、軍事實力等方面的角逐，文化影響力成為衡量綜合國力的新標準。［8］漢語國際傳播作為中國文化“走出去”戰(zhàn)略的一部分，直接涉及國家安全的文化層面，應(yīng)當與整個國家的安全戰(zhàn)略相一致，為國家安全戰(zhàn)略的實施貢獻力量。［9］孔子學院對漢語言的海外推廣與傳播表面上是一個語言交流和教育問題，但在本質(zhì)上卻是一個國家文化競爭力的表現(xiàn)，也是一個國家軟實力的集中呈現(xiàn)。單純從語言推廣和傳播的教育學角度對孔子學院進行規(guī)范已經(jīng)無法充分發(fā)揮孔子學院的作用，更無法滿足我國發(fā)展和對外交流的需要。因此，我們應(yīng)該從國家基本政策的角度認識和確立漢語言對外推廣和傳播的功能與價值，賦予孔子學院國家文化發(fā)展戰(zhàn)略的推動者和實施者的獨特地位和歷史使命。在美國等其他國家和地區(qū)，其在推廣本民族語言文化過程中采取的較為先進的做法是首先從國家戰(zhàn)略的角度確立相關(guān)規(guī)劃，然后以立法的形式將這一國家戰(zhàn)略加以固定下來。例如，美國先后制定了《對外援助法》、《教育文化相互交流法案》、《富布萊特法案》等法規(guī)，為“美式英語”的海外推廣和傳播提供強有力的法律保證;而且，相關(guān)法律從經(jīng)費和政策上也為“美式英語”的海外傳播提供了保障。不僅如此，為了吸引更多優(yōu)秀人才來美國學習語言，美國又制定了《關(guān)于語言權(quán)利的決定》、《授予英語作為第二語言的學分決定》等法律文件，為在美國本土向非英語國家的人推廣英語提供了法律保障。［10］對我國來說，當務(wù)之急就是提升漢語言海外推廣和傳播的戰(zhàn)略地位，明確孔子學院在漢語言海外推廣和傳播中的戰(zhàn)略作用。這已經(jīng)成為孔子學院走向世界的國家政策依托。

漢語言推廣戰(zhàn)略是一個漢語言國際交流的戰(zhàn)略。實際上，這一戰(zhàn)略已經(jīng)獲得了若干實踐活動的支撐。2009年，美國總統(tǒng)奧巴馬年訪華時鄭重宣布實施“十萬強計劃”，即從2010年起，在4年的時間里，美國將向中國派遣10萬名留學生學習漢語言知識。隨后，2010年5月，國務(wù)卿希拉里·克林頓在首屆中美人文交流高層磋商會議上啟動了該計劃。中國政府對該計劃的實施給予了大力支持，并由中國國家漢語國際推廣領(lǐng)導小組辦公室出面資助了其中1萬名美國學校師生來中國學習。這些政府層面的活動極大地促進了漢語言的國際推廣。但是，國際間的語言交流與推廣并非一帆風順，復雜的國際環(huán)境決定了漢語言國際推廣政策的制定和實施必須綜合考慮國際政治、經(jīng)濟、文化等因素，特別是要統(tǒng)籌不同國家在語言文化交流中的法律政策的不同，制定相應(yīng)的應(yīng)對策略。在筆者看來，不同語言文化交流中的法律沖突頻繁而復雜，有著深刻的法律文化傳統(tǒng)和制度理念方面的根源和緣由，僅依靠政府的促進也只能解決一時一事，無法避免類似沖突事件的發(fā)生，更無法保障語言文化交流的可持續(xù)推進。為此，我們應(yīng)該把政府推動的“計劃”、“行動”、“宣言”等文化推動活動以“國家協(xié)定”的方式固定下來，從而成為一項國家責任。在《孔子學院法》中，可以規(guī)定孔子學院在進入或被引入某一個國家和地區(qū)之前，應(yīng)該由雙方政府出面簽訂相應(yīng)的“協(xié)定”，對孔子學院在本國的地位、活動開展、沖突和危機應(yīng)對作出基本的原則性規(guī)定，從而使得孔子學院在該國的存在和發(fā)展有據(jù)可依。這是一種有效的國際語言交流法律銜接機制，可以根據(jù)不同國家和地區(qū)的法律傳統(tǒng)和實際情況協(xié)調(diào)相關(guān)法律規(guī)范，促進孔子學院在發(fā)展中與海外法律文化的溝通與融合，提高我國語言文化的感召力和影響力。

(二)完善孔子學院主體制度

在主體制度方面，孔子學院需要解決的主要問題是其分院的法律地位和主體資格模式。前已述及，孔子學院分院大多采用了中外合作辦學的方式。筆者認為，通過中外合作辦學確實具有較多的優(yōu)點。其一，這一模式可以實現(xiàn)短時間內(nèi)的低成本迅速擴張，并且可以盡大效能的利用國內(nèi)外各種有利資源，從而大大地提高漢語言國際推廣的效率。［11］其二，這一模式自設(shè)立之初就具有所在國的“基因”，可以更快地實現(xiàn)“本土化”，而易于被所在國的政府和社會所接納。其三，由于參與主體的國際化和多樣性，每一個孔子學院都有至少兩個不同國家的相關(guān)主體參與其中，非常有利于在語言文化交流中實現(xiàn)互動和互利，有利于孔子學院的可持續(xù)發(fā)展。但是，這一模式更加適合于在孔子學院設(shè)立和推廣之初以及少數(shù)具有特殊情況的國家和地區(qū)加以采用。正如前已述及，這一模式必然導致孔子學院在國外主體資格的不確定，從而給其活動的開展帶來法律障礙。與我國孔子學院主要依托國外高校合作辦學的設(shè)立模式不同，世界上其他幾個著名的國際語言文化推廣和傳播機構(gòu)的設(shè)立模式比較單一且獨立。比如，英國文化委員會、德國歌德學院以及西班牙塞萬提斯學院等語言推廣和傳播機構(gòu)在對外發(fā)展過程中，雖然也采取了合作辦學這一模式，但這一模式始終是作為補充形式存在的，從來沒有發(fā)展成一種主要的模式。相反，通過設(shè)立主體資格獨立的語言推廣機構(gòu)，進而與國外的相關(guān)機構(gòu)、院校進行合作則是它們的主要做法。實踐證明，這一做法是行之有效的，它極大地保障了海外語言推廣機構(gòu)的獨立性、自主性和靈活性;從法律層面來看，可以作為享有獨立權(quán)利和承擔獨立義務(wù)的主體來應(yīng)對所在國相關(guān)法制方面的問題。

在西方國家，已經(jīng)形成了較為成熟的法人制度體系。包括語言推廣機構(gòu)在內(nèi)的社會機構(gòu)大都采取“法人制”作為其法律資格制度?？鬃訉W院要進入這些國家和地區(qū)開展活動，也必須契入其法律體系之中，適應(yīng)所在國的法律規(guī)定和傳統(tǒng)。目前，《孔子學院章程》已經(jīng)將孔子學院總部規(guī)定為“獨立法人主體”，但這遠遠不夠。因為走出去的是“分院”，“總部”一般地并不在其他國家直接存在。筆者建議，《孔子學院法》在肯定總部為獨立法人的同時，應(yīng)該同時規(guī)定孔子學院分院也應(yīng)該采取法人制模式，從而在總部和分院之間形成類似于“母公司”和“子公司”的法律關(guān)系。這種“母子”法律關(guān)系的特征表現(xiàn)在:其一，孔子學院分院在法律主體資格、財產(chǎn)和責任方面是獨立的;可以獨立地開展語言推廣和傳播活動;可以以自己的名義享有財產(chǎn)和承擔責任。其二，孔子學院總部對分院具有法律控制力?？鬃訉W院的品牌屬于總部，不經(jīng)許可不可以孔子學院的名義設(shè)立分院;孔子學院分院的經(jīng)營模式、經(jīng)營地域受到總部的控制，分院無權(quán)隨意改變;孔子學院分院在教師配備、教材選用等方面必須服從總部的統(tǒng)一安排。由此可以看出，“母子制”下的孔子學院既保障了總部的權(quán)威，又極大地調(diào)動了分院的積極性。

(三)建立孔子學院危機應(yīng)對法律機制

所有人類的法律都存在于人類行為之中。［12］P5法律文化影響了法律制度的有效構(gòu)建與運作。由于完全不同的法律文化傳統(tǒng)和制度理念，人們在語言交流中所體現(xiàn)出來的法律心理和行為模式也隨之形成了東西方的差別，進而形成了不同的語言文化方面的法律制度?？鬃訉W院進入不同的國家和地區(qū)進行漢語言的推廣和傳播，也就必然地面對這些不同的法律傳統(tǒng)和語言文化法律制度，并在相應(yīng)的制度體系下運行。但是，尊重當?shù)氐姆蓚鹘y(tǒng)，遵守所在國的語言文化方面的法律規(guī)定，適應(yīng)不同國家和地區(qū)的規(guī)制模式，這并不意味著可以完全地避免沖突。相反，由于東西方在法律傳統(tǒng)和制度理念方面存在著一定程度的不可調(diào)和性，在孔子學院的“西行”過程中沖突在所難免，甚至可能使其處于危機之中。在國外，各國大都在相應(yīng)的法律中作出危機處理方面的規(guī)定，以應(yīng)對語言推廣中的法律沖突問題。如美國的《對外援助法》、《教育文化相互交流法案》、《富布萊特法案》等相關(guān)法律文件都賦予政府在必要時處理相關(guān)沖突的法律權(quán)利和程序性規(guī)定。

筆者認為，為了孔子學院能夠有效地應(yīng)對海外的法律沖突和運行危機，應(yīng)該做出以下規(guī)定:

1.完善危機應(yīng)對法律規(guī)定。之前，我國也存在著相應(yīng)的沖突解決機制，且在美國“孔子學院事件”發(fā)生后也發(fā)揮了應(yīng)有的作用。但是，這一機制體現(xiàn)的是“友好磋商”的儒家思想，體現(xiàn)的是我國在性善論的基礎(chǔ)上崇禮尚義、重視德化的文化傳統(tǒng)。在全球法制化的今天，這一“德治”機制已經(jīng)不能完全適應(yīng)孔子學院發(fā)展的需要。因此，《孔子學院法》應(yīng)該對孔子學院海外運行中的法律沖突和危機應(yīng)對作出制度安排。

2.設(shè)立專門的危機應(yīng)對機構(gòu)。根據(jù)《孔子學院章程》第六條的規(guī)定，孔子學院……在國外運營期間，應(yīng)當遵守注冊地的法律法規(guī)，尊重當?shù)匚幕逃齻鹘y(tǒng)與社會習俗。但是，由于孔子學院分院的職能一個漢語言推廣，本質(zhì)上僅僅是一個教育機構(gòu)，其本身根本不具有深入研究注冊地法律法規(guī)和文化教育傳統(tǒng)、社會習俗的能力，要求其“遵守”和“尊重”這些方面顯然并非易事。從現(xiàn)階段孔子學院總部及各分院的人員構(gòu)成來看，相關(guān)法律人才配備的欠缺是制約其發(fā)展的一個重要原因。因此，我們有必要在孔子學院總部設(shè)立專門的法律沖突和危機應(yīng)對機構(gòu)，并在分院安排專門的人員履行相關(guān)職責。這一機構(gòu)主要由法律專業(yè)人員組成，通過對不同國家和地區(qū)的法律法規(guī)、文化教育傳統(tǒng)和社會習俗等進行全面、深入、細致的研究，針對具體國情制定相應(yīng)的沖突和危機解決機制與應(yīng)急方案，并在沖突出現(xiàn)以后積極參與危機的應(yīng)對和善后事宜。

3.構(gòu)建終止和退出機制。目前，由于中國的國際影響力不斷大幅上升，各國和地區(qū)對漢語言人才的需求也出現(xiàn)了井噴式增加。同時，我國的教育正在走出國門，對世界帶來越來越大的影響。［13］在此背景下，各國和地區(qū)對孔子學院大多采取歡迎的態(tài)度;國外的媒體對于建立孔子學院這項重要的文化外交手段給予了高度評價;［14］孔子學院也得以在世界各地高速擴張和發(fā)展。不過，冷靜地講，孔子學院也會存在一個發(fā)生、發(fā)展和消亡的生命過程。當然，消亡的原因可能是多方面的，比如所在國的政治、文化抵觸和排斥、法律存續(xù)期間的屆滿、資產(chǎn)負債導致的破產(chǎn)以及職能的實現(xiàn)和結(jié)束等。因此，有必要對孔子學院的終止和退出機制作出規(guī)定，包括終止和退出的條件與程序、財產(chǎn)處理、債務(wù)清算、人員安置、資格注銷等方面的法律問題。

注釋:

① 相關(guān)數(shù)據(jù)來自于國家漢辦孔子學院總部:“關(guān)于孔子學院/課堂”，http://www.hanban.org/confuciousinstitutes/node_10961.htm，2013-09-20.

② 美國對“中國式宣教”有防御心態(tài)。例如，美國國會外交事務(wù)監(jiān)督與調(diào)查專門委員會曾就“中國公共外交代價”舉行聽證會，國會眾議員達納·羅爾巴克爾就指責中國通過私營媒體和公共教育“進行宣傳”。因此，有媒體認為，美國政府此舉意在打壓中國語言、文化在美國日漸上升的影響力。而另一方面，美國國內(nèi)也不時傳出過對孔子學院的指責之聲，認為它與中國政府關(guān)系過于緊密，是中國政府對外宣傳的工具。參見宰飛，張全:《美方一紙公告攪亂孔子學院》，《解放日報》2012年5月25日第006版。

③ 1988年9月“全國對外漢語教學工作會議”中提出。

④ 關(guān)于“性善論”，孟子的言論還有:(1)《孟子·公孫丑上》:“人皆有不忍人之心。先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可運之掌上。所以謂人皆有不忍人之心者，今人乍見孺子將入于井，皆有怵惕惻隱之心。非所以內(nèi)交于孺子之父母也，非所以要譽于鄉(xiāng)黨朋友也，非惡其聲而然也?！?2)《孟子·盡心上》:“人之所不學而能者，其良能也;所不慮而知者，其良知也。孩提之童無不知愛其親者，及其長也，無不知敬其兄也。”

［1］宰飛，張全.美方一紙公告攪亂孔子學院［N］.解放日報，2012-05-25(006).

［2］盛媛，陳漢等.發(fā)難孔子學院背后［N］.第一財經(jīng)日報，2012-05-25(A02).

［3］張德鑫.對外漢語教學五十年--世紀之交的回眸與思考［J］.語言文字應(yīng)用，2000，1.

［4］馬毅達.美國要求孔子學院必須"認證"［N］.東方早報，2012-05-25(A02).

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