許 健，張 赟

（1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072；2.上海師范大學(xué) 法政學(xué)院，上海 200234）

一、非法買賣人體器官行為的現(xiàn)狀

隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，人體器官概念從人權(quán)范圍逐漸進(jìn)入到可利用且有價(jià)值的利益要素領(lǐng)域。人類機(jī)體的衰亡是自然現(xiàn)象，但卻可以通過器官的修復(fù)、移植乃致切除使得人身存續(xù)。人體器官的強(qiáng)大功效不僅帶來了生存的希望，同時，也為不法分子提供了獲取非法利益的平臺。人體器官利用制度的完善不僅可以促進(jìn)法律、醫(yī)療、倫理的進(jìn)步，還可以建構(gòu)良好的社會秩序，維護(hù)善良的風(fēng)俗。

自20世紀(jì)中期以來，人體器官移植療法得到了長足的發(fā)展，同時，通過買賣人體器官獲得暴利的不法行為也在全球范圍內(nèi)出現(xiàn)了新的增長。強(qiáng)烈的市場需求與有限的供應(yīng)之間產(chǎn)生了矛盾，而相關(guān)制度的缺失則為非法買賣人體器官的行為提供了滋生的空間。有組織、有預(yù)謀、有市場、有明碼標(biāo)價(jià)的猖獗行為背后是對國家法律、社會良俗的違背與僭越。由于現(xiàn)行法律存在漏洞，非法買賣人體器官的行為從國內(nèi)逐漸跨越至國際領(lǐng)域，從簡單的一對一形式發(fā)展為高度密集化的群體態(tài)勢，人權(quán)保護(hù)正經(jīng)歷著前所未有的考驗(yàn)，社會善良風(fēng)俗的構(gòu)建亟待加強(qiáng)。

二、非法買賣人體器官行為產(chǎn)生的原因

人體器官作為人體機(jī)能的保障，對于每個人而言都是寶貴的，保護(hù)自身及組織體的完備已經(jīng)成為人類社會的共識。正是由于人體器官的無價(jià)性，所以，即使人體器官買賣行為被法律、倫理所不容，但因其利潤之豐厚、交易之隱秘、法律之規(guī)避使得許多不法之徒鋌而走險(xiǎn)。綜合各方面因素，除去相關(guān)社會因素下供需關(guān)系的結(jié)構(gòu)性矛盾，在人體器官利用方面的立法、司法和制度的不健全卻是實(shí)際而迫切的問題核心。可以將非法買賣人體器官行為的產(chǎn)生原因歸于以下幾點(diǎn)。

第一，未建立健全的人體器官移植法律規(guī)范。完備有效的法律規(guī)范的缺位使得人體器官移植未能在法律規(guī)制范圍內(nèi)運(yùn)作，導(dǎo)致出現(xiàn)“地下市場”、暗箱交易，良性器官捐贈制度的缺失使人體器官市場出現(xiàn)了嚴(yán)重的不對等，受供體完全可以擺脫社會倫理、道德制度的制約。最高的道德準(zhǔn)則無法解決生命難題，而最低的法律規(guī)范又未能提供生命契機(jī)，以致在源頭上難以遏制非法買賣人體器官行為的發(fā)生。

第二，未建立完善的責(zé)任追究調(diào)查機(jī)制。結(jié)合現(xiàn)實(shí)案例，非法買賣人體器官行為從貨源、供體到中介、醫(yī)院再到受體，每個環(huán)節(jié)都涉嫌違法犯罪。因?yàn)樽肪繖C(jī)制的不健全，偵查、檢察機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時出現(xiàn)取證難、舉證難、追究難。此類嚴(yán)重危害人體健康，具有極大社會危害性的行為未被實(shí)體法律適當(dāng)界定，訴訟法律也未提供有裨益的程序性條款。

第三，未建立嚴(yán)密的懲處體系。司法懲治的不平衡性使懲處范圍不大，力度不強(qiáng)。非法買賣人體器官的違法行為因其牽涉面廣，從貨源到受體之間存在諸如組織者、供體、運(yùn)輸者、醫(yī)院等多方連接點(diǎn)。通觀許多案例，結(jié)合現(xiàn)實(shí)制度，司法機(jī)關(guān)往往僅追究組織者的刑事責(zé)任，作為人體器官摘取移植不法行為鏈條上重要一環(huán)的醫(yī)院尚未受到嚴(yán)厲的追究或僅受到無關(guān)痛癢的行政處罰。由此，伴隨著對此種犯罪打擊的低效及產(chǎn)生的暴利，懲處機(jī)制的不平衡必然驅(qū)使行為人冒違法犯罪之險(xiǎn)追求高額利潤［1］。

三、非法買賣人體器官行為的立法規(guī)范及制度缺陷

（一）國外和國內(nèi)的立法實(shí)踐

1988年，世界衛(wèi)生組織在向聯(lián)合國大會提出的報(bào)告中指出:人體器官交易不符合人類的基本價(jià)值觀，也違反了世界人權(quán)宣言和該組織的最高準(zhǔn)則，此可謂反對人體器官交易的發(fā)端；1989年，世界衛(wèi)生大會也以高票通過了防止購買和銷售人體器官的專門決議；嗣后，大部分國家都將買賣人體器官入刑，其嚴(yán)重的社會危害性決定了要以懲罰強(qiáng)度最大的刑事法律作為保障。

2006年，我國衛(wèi)生部發(fā)布了《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理規(guī)定》，對加強(qiáng)人體器官移植的管理起到了一定的效用。但該規(guī)范僅是以行政規(guī)制為要義、以行政責(zé)任的追究為內(nèi)容的政府規(guī)章，不能明確公民個人的非法行為，以及非法買賣人體器官行為的其他非行政責(zé)任。在《刑法修正案（八）》中，我國立法機(jī)關(guān)將該行為規(guī)定為犯罪，并予以刑罰處罰。根據(jù)《刑法修正案（八）》第37條的相關(guān)規(guī)定，刑法新增設(shè)的關(guān)于人體器官犯罪的四個罪名可簡要概括為:組織買賣人體器官罪、故意傷害罪和故意殺人罪、盜竊侮辱尸體罪、人體器官犯罪的罪數(shù)和并罰問題，由上述內(nèi)容可以看出，新修訂的修正案基本囊括人體器官犯罪的主要方面，對于打擊此類嚴(yán)重社會危害性的違法行為有很大的現(xiàn)實(shí)意義［2］。

（二）制度缺陷

面對違法犯罪現(xiàn)象，刑法的規(guī)制為打擊此類人體器官交易提供了屏障，但僅僅有規(guī)范懲罰是遠(yuǎn)不能改變世界及我國范圍內(nèi)的人體器官供需不平衡現(xiàn)象，我們不能為禁止而禁止，而應(yīng)該為改變而改變。倫理道德的約束力隨著我國道德建設(shè)的開展也是日益增強(qiáng)，而作為最低道德的法律規(guī)范也不容被忽視。我國法律規(guī)范在有效保護(hù)人權(quán)、發(fā)揮憲法的最高法作用上略顯單薄，以人體器官保護(hù)為例，呈現(xiàn)以下制度缺陷:（1）人體器官移植、捐獻(xiàn)制度的不完善；（2）非法買賣人體器官罪入刑晚；（3）現(xiàn)實(shí)地下交易監(jiān)管制度不健全；（4）個人保護(hù)意識的體系建設(shè)有待加強(qiáng)。對于非法買賣人體器官行為的產(chǎn)生，在上文已經(jīng)從法律漏洞的角度進(jìn)行過解讀，本質(zhì)上就是現(xiàn)今法律制度存在缺陷導(dǎo)致，在此不作贅述。

四、人體器官移植、捐獻(xiàn)的合憲性論辯

（一）刑法的與時俱進(jìn)體現(xiàn)了憲法價(jià)值的完善

價(jià)值一詞應(yīng)用極為廣泛，在經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、哲學(xué)等領(lǐng)域都有其特定的含義。古代法學(xué)家將價(jià)值判斷作為法學(xué)研究的重要手段和方法。自近代自然法學(xué)派以來，更為注重法的價(jià)值分析手段，雖然在19世紀(jì)中葉受到歷史法學(xué)派和法律實(shí)證主義的挑戰(zhàn)而受到冷落，但到20世紀(jì)出現(xiàn)了自然法理想和價(jià)值側(cè)重法理學(xué)的復(fù)興，形成新自然法學(xué)派［3］。關(guān)于法的價(jià)值分析思維因愈發(fā)凸顯出科學(xué)性、倫理性人文觀而被學(xué)者主張運(yùn)用，即從法律調(diào)整的目的或是法律的理想來探索法之內(nèi)涵和法律構(gòu)建。

大眾通常將法律的價(jià)值泛泛化，解讀為法的作用、法的功能、法的目的或是法的追求。不可否認(rèn)，以上觀點(diǎn)都可以為法的價(jià)值服務(wù)，但人類群體多樣，價(jià)值核心多元，法律構(gòu)建的文化基因更是迥異萬千，故而法的作用、法的功能、法的目的或是法的追求都存在著意識形態(tài)上的差別，作為語言概念上位的法的價(jià)值卻可以將之歸于一點(diǎn)，即法律的出現(xiàn)和發(fā)展是人類群體共同意識的道德產(chǎn)物，也是基于契約自由基礎(chǔ)上的正義、平等、效率、民主、人權(quán)、秩序等結(jié)論的集結(jié)，這是人類共同尋求的秩序構(gòu)建［4］。

（二）法治國家保障公民生命健康權(quán)的內(nèi)在要求

憲法概念上人權(quán)關(guān)注的是個體意義上的人的存在，不進(jìn)行任何類型化的分類，超越實(shí)定法，超越國家和種族，是道德權(quán)利的規(guī)范化，因此在現(xiàn)代憲法學(xué)的視野里，人類沒有一項(xiàng)權(quán)利比生命健康權(quán)更為重要、更為寶貴，它是構(gòu)成法治社會的理性與道德基礎(chǔ)，屬于應(yīng)有權(quán)利的范疇。

生命健康權(quán)是憲法核心的價(jià)值體系，是憲法價(jià)值的基礎(chǔ)和核心，集中體現(xiàn)了憲法體制存在與發(fā)展的基本要求［5］。生命健康權(quán)是表明人類生存的自然意義上的權(quán)利，具有自然法的屬性，生命健康權(quán)被憲法確認(rèn)，意味著國家或政府負(fù)有保障每一個社會成員生命權(quán)的道德和法律義務(wù)，使生命權(quán)成為社會共同體價(jià)值體系的基礎(chǔ)，通過憲法規(guī)范的權(quán)利宣示賦予其崇高的法律地位。我國將生命健康權(quán)寫入根本大法，與生命健康權(quán)關(guān)聯(lián)密切的身體完備、器官良好、生命安全的維持等等便是要義，非法買賣人體器官以損害自身或他人的身體、生命健康為代價(jià)，便是對自然法與實(shí)定法的僭越，為法不容，與道德相悖。

五、憲法視野下非法買賣人體器官行為非難性的解讀

（一）從功利主義觀點(diǎn)看禁止人體器官買賣不代表禁止無償捐贈

功利主義的發(fā)端可溯至古代倫理領(lǐng)域，無論是在古代的中國還是在世界其他地區(qū)，人類都圍繞著如何促進(jìn)最大的快樂展開過思考，歷經(jīng)了哲學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的理論建設(shè)。功利主義觀點(diǎn)可以邊沁功利原理的兩個出發(fā)點(diǎn)為表率，即功利原理（最大幸福原理）和自利選擇原理。

邊沁認(rèn)為，對于功利原理，人們一切行為的標(biāo)準(zhǔn)都在于是增進(jìn)幸福抑或減少幸福的傾向（蓋然性），這一原理不僅支配著私人行為，且政府的一切政策、行為或措施也被其引導(dǎo)。在邊沁看來，社會是由個人組成的團(tuán)體，每個人都可以看作是社會團(tuán)體的一分子，社會全體的幸福是由組成社會的個體的幸福相加而成，故而社會的幸福標(biāo)準(zhǔn)就是以最大多數(shù)的最大幸福來衡量。如果增加社會的利益，即最大多數(shù)的最大幸福的傾向比減少的傾向（蓋然性）大，這就可歸于功利原理。邊沁把功利原理應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)學(xué)，以此來衡量各種經(jīng)濟(jì)制度和政策是否恰當(dāng)與適宜。而對于自利選擇原理邊沁認(rèn)為，快樂抑或痛苦的感受是不同的，只有每個人自己最清楚，所以對于幸福的理解也是不盡相同的。每個人在原則上是他自身幸福的最好判斷者；同時，每個人追求一己的最大幸福，是具有理性的人的目的追求，是合乎現(xiàn)實(shí)的。在人類社會生活中，自利性的選擇起著主體導(dǎo)向作用，當(dāng)人類進(jìn)行各種活動的時候，凡是能對自己的最大幸福有最高的效力有最大推動作用的因素，無論對自己以外的全體幸福會帶來什么樣的結(jié)果，他都會全力追求，這是人性的一種必然傾向［6］。

以上兩種原則可簡要概述為最大多數(shù)幸福與個體幸福，然而任何事物都有兩面性，在承認(rèn)功利主義能保護(hù)最大多數(shù)幸福的同時，若一味以功利為標(biāo)準(zhǔn)，則會陷入無法自圓其說的怪圈，公共利益的界定便是其一。大多數(shù)人的觀點(diǎn)是最大多數(shù)幸福就是全體幸福，就是公共利益，公共利益就是全體幸福，全體幸福也就是每個個體的幸福，在此有偷換概念的詭辯嫌疑，最大多數(shù)的幸福強(qiáng)于剩余少數(shù)的幸福，此謂強(qiáng)盜邏輯。至少在我國，公共利益仍然是一個無法明確卻可包羅萬象的概念，與倫理掛鉤，以倫理為標(biāo)量，這就造成了現(xiàn)今法律雖可以認(rèn)可，但倫理否決的狀況，人體器官移植的緩慢發(fā)展便是特例，這是倫理對于體制的侵襲，有所改變才能有所超越。

前文已經(jīng)對非法買賣人體器官的行為進(jìn)行過非難闡述，在此，我們不將人體器官作為商品看待，而將其看作獨(dú)立于任何財(cái)產(chǎn)性權(quán)利、人身性權(quán)利的無價(jià)權(quán)利（這里所闡述的人體器官已經(jīng)或?qū)⒁M(jìn)入移植、捐獻(xiàn)環(huán)節(jié)，不以大面積損害他人健康為代價(jià)，除此之外的人體器官仍為倫理所保護(hù)），供體（包括供體近親屬）將此種無價(jià)權(quán)利贈與他人、贈與社會在適當(dāng)限度內(nèi)是應(yīng)當(dāng)被提倡的，獲得適當(dāng)?shù)睦嬉彩菓?yīng)該的，這好比一種國家、社會、他人賦予的榮譽(yù)。只要在適當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)給予鼓勵，杜絕行為的盈利性，其中考量受供體之間的親疏關(guān)系、受體產(chǎn)生的效果大小預(yù)期、對供體的傷害程度、供體的學(xué)識素質(zhì)高低等因素，在功利性思維與倫理維護(hù)之間，人體器官的“轉(zhuǎn)手”是可行的，是有利于社會科學(xué)進(jìn)步的。

（二）從政府干預(yù)理論看人體器官移植推定同意原則的嚴(yán)格適用

政府干預(yù)理論由美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家約瑟夫·斯蒂格利茨提出，主要分為兩個部分:市場失靈理論和政府的經(jīng)濟(jì)職能理論，主要作用為彌補(bǔ)市場失靈。傳統(tǒng)的政府干預(yù)主要有家長制干預(yù)和自由主義干預(yù)兩種，前者強(qiáng)調(diào)政府的絕對權(quán)威，后者著重政府干預(yù)的補(bǔ)充性，在一定的社會時期都曾發(fā)揮過作用，但隨著各國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，絕對的家長制與自由主義已不能完全實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置。

鑒于倫理與常情，人體器官的移植、捐贈往往需要供體自身的真實(shí)意思表示，這在各國已成慣例并為全體社會認(rèn)同和遵守，而在2008年初，英國首相布朗修改器官捐贈法例的提議引起了全球廣泛的關(guān)注。英國器官捐贈法例以明文規(guī)定的形式修改了器官移植沉默規(guī)則:以往的器官捐贈推定不同意更正為推定同意原則，這便是政府干預(yù)的表現(xiàn)。傳統(tǒng)的家長制干預(yù)體制多采用強(qiáng)制性條款，默認(rèn)規(guī)則條款不受重視；自由主義干預(yù)理論認(rèn)為行為主體理性，能夠選擇自己想要的最優(yōu)結(jié)果，不會受到“默認(rèn)規(guī)則”設(shè)定傾向的影響，因此默認(rèn)規(guī)則的設(shè)置“推定同意”還是“推定不同意”無關(guān)緊要［7］。

比較兩種理論觀點(diǎn)與器官移植、捐贈的社會現(xiàn)實(shí)，基于供求關(guān)系嚴(yán)重失衡的狀況，傳統(tǒng)的政府干預(yù)機(jī)制必須有所改變。與前文功利主義觀點(diǎn)相呼應(yīng)，政府干預(yù)理論也是憲法所賦予的政府職能的新發(fā)展。憲法作為“更高的法”，在基本人權(quán)保障的框架下結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況，如自殺者、無人認(rèn)領(lǐng)的死者，死者近親屬在合法限度內(nèi)的同意，政府通過政策、規(guī)定、法律對慣例、倫理、常情進(jìn)行干預(yù)，嚴(yán)格適用，就“絕對保護(hù)人的尊嚴(yán)”有所限制實(shí)質(zhì)是不違憲的。

六、人體器官移植、捐贈制度的完善建議

人體器官的移植、捐贈使得他人生命延續(xù)，體現(xiàn)出人性的光輝和對生命的無上尊重，是符合憲法精神的進(jìn)步之舉，應(yīng)當(dāng)予以推崇和鼓勵。結(jié)合國情為加強(qiáng)現(xiàn)實(shí)引導(dǎo)，出臺相關(guān)立法，完善移植、捐贈制度對于杜絕買賣人體器官的盈利性行為具有重要意義，可以使人體器官移植、捐贈走上合法的軌道，實(shí)現(xiàn)個人自由與公共利益的有機(jī)統(tǒng)一。參考各國立法及世界潮流，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾點(diǎn)出發(fā)完善人體器官的利用制度:（1）人體器官捐獻(xiàn)應(yīng)堅(jiān)持主體平等和意思自愿原則；（2）人體器官移植應(yīng)區(qū)別對待，尊重死體尊嚴(yán)，保護(hù)活體健康原則；（3）人體器官移植、捐獻(xiàn)激勵原則；（4）人體器官移植全國范圍內(nèi)信息共享原則；（5）以社會進(jìn)步、醫(yī)療許可為目的。

人體器官是一個涉及現(xiàn)代醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)、遺傳學(xué)、親屬法、身份法、繼承法等多領(lǐng)域的名詞，從憲法視野無法架構(gòu)人體器官在人類生活層面的廣闊性。從人類倫理發(fā)展與法制沖擊的矛盾之間為人體器官移植、捐贈作出論理分析，人體器官移植的合法化必將促進(jìn)人類社會醫(yī)療的進(jìn)步。堅(jiān)決禁止非法買賣人體器官卻是必然而應(yīng)當(dāng)，在保護(hù)人權(quán)、體現(xiàn)人格尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上的制度構(gòu)建，也會實(shí)現(xiàn)憲法自由平等價(jià)值精神的普及與發(fā)展。

［1］趙秉志.略論我國《刑法》新增設(shè)的人體器官犯罪［J］.法學(xué)雜志，2011，32（9）:32-36.

［2］高銘暄，陳 璐.《中華人民共和國刑法修正案（八）》解讀與思考［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011:55.

［3］［美］E.博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法［M］.鄧正來，姬敬武，譯.北京:華夏出版社，1987:161.

［4］周葉中，韓大元.憲法［M］.北京:法律出版社，2006:110-114.

［5］張千帆.憲法學(xué):第二版［M］.北京:法律出版社，2008:173-174.

［6］張千帆.“公共利益”是什么？——社會功利主義的定義及其憲法上的局限性［J］.法學(xué)論壇，2005，20（1）:28-31.

［7］葉德珠.和諧社會構(gòu)建與政府干預(yù)的路徑選擇——從英國政府?dāng)M實(shí)行人體器官捐贈“推定同意”規(guī)則談起［J］.經(jīng)濟(jì)學(xué)（季刊），2010，9（2）:731-748.