王榮平，付 媛

(1.武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072；2．大慶師范學院 法學院，黑龍江 大慶 163712)

盡管我國的民法典草案早在2002年12月17日就正式提交給九屆全國人大常委會審議，但由于理論準備不足、立法技術不成熟等多種原因至今仍然難產(chǎn)。應該說立法機關對民法典的立法采取謹慎的態(tài)度是對的，因為民法形式上的法典化并不等于民法的現(xiàn)代化。我們所要制訂的現(xiàn)代化的民法典，不僅需要民法具體制度的現(xiàn)代化，更需要的是貫穿民法典靈魂的東西，即民法精神理念的現(xiàn)代化。正如馬克思所說的民法只是“以法律的形式表現(xiàn)社會的經(jīng)濟生活條件”，我國民法自然也不例外。根據(jù)對我國現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活條件及未來發(fā)展趨勢的分析，筆者認為我國未來民法典應當確立如下精神理念：人文精神、綠色精神和開放精神。

一、人文精神

所謂民法典的“人文精神”，是指民法典應當堅持以人為本，把人擺在整個法典的中心，體現(xiàn)民法的人文關懷。21世紀是人更加自由、全面發(fā)展的世紀，是人的創(chuàng)造性能得到更大發(fā)揮的世紀，也是人的價值能得到更好實現(xiàn)的世紀。新世紀的中國民法典應當是人法，是人的權利法，是公民民事權利的宣言書和保障書，因此，一定要堅定不移地以人為本，把人置于整部法典的中心，將人文關懷貫穿民法典的每個條文。具體而言，筆者認為民法典的人文精神應當體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.適應加強人權保護的需要，完善民法典人格權制度，突出對民事主體人格權的尊重和保護

首先，應當在立法中增加規(guī)定，具體人格權的種類，增設一般人格權制度。盡管我國的《民法通則》已經(jīng)規(guī)定了民事主體享有生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、婚姻自主權等人格權，但是隨著社會經(jīng)濟生活條件的變化和公民權利意識的覺醒，一些新型的人格權，例如身體權、聲音權、形象權、隱私權、人身自由權、性自主權、信用權、環(huán)境權等在民法理論上已趨成熟，在司法實踐中相關侵權案件也日益增多，并且上述權利作為人格權已經(jīng)被廣大群眾所接受，因此，這些人格權應該在立法上得到民法的確認和保護。另外，隨著社會的發(fā)展，人格權的種類和內(nèi)容在未來還將會不斷地豐富和發(fā)展，因此，除了上述具體人格權的規(guī)定外，未來民法典還應當增設一般人格權的規(guī)定，以避免具體列舉所帶來的掛一漏萬的缺陷，為暫未上升為民事權利的其他人格利益的保護提供法律依據(jù)。其次，在未來民法典中除了規(guī)定可以以侵權民事責任方式保護人格權外，還應當規(guī)定人格權請求權、侵害人格權的不當?shù)美颠€請求權等，以完善人格權的民法保護方式。雖然我國現(xiàn)行《侵權責任法》確認了生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權等人格權為該法的保護對象，但是由于侵權責任主要屬于一種事后救濟措施，舉證責任較為復雜并且侵權案件的審理所費時間一般較長，而人格利益正如有的學者所主張的那樣，“是難以事后救濟的。與財產(chǎn)利益的侵害不同，人格利益一旦遭受侵害就覆水難收，事實上無法再通過金錢對損害予以填補。生命、身體、名譽、隱私等人格利益被侵害后的治愈是極端困難甚至是不可能的”[1]。因此，針對人格權的侵害，事先采取措施以防患于未然是極為必要的，而通過人格權請求權行使過程中的預防妨害和排除妨害就正好可以起到預防和保全人格權的作用。因此，相比較于物權請求權、知識產(chǎn)權請求權等財產(chǎn)性的請求權而言，確立人格權請求權顯然具有更為重要的意義。另外，對于在實踐中較易于商品化的人格權，如姓名權、肖像權、形象權、聲音權等，如果侵權人未經(jīng)人格權人同意擅自進行商業(yè)化利用并因此獲得不當?shù)美?，也應當賦予受害人不當?shù)美颠€請求權。如此對人格權的民事救濟方式就可以形成人格權請求權、人格權侵權請求權、不當?shù)美颠€請求權等多者并存的局面，由受害人根據(jù)人格權受侵害的情況有針對性地選擇相應的救濟方式，為其人格權提供全面的保護。

2.加強對社會弱者民事權利的特殊保護，實現(xiàn)民法從追求形式正義到追求實質正義的轉變

如果說近代民法賴以建立的基礎是民事主體地位的平等性與互換性的話，那么，在現(xiàn)代社會這種平等性與互換性已經(jīng)不復存在了，社會已經(jīng)出現(xiàn)了嚴重的兩極分化與對立，其一是企業(yè)主與勞動者的對立，其二是生產(chǎn)者與消費者的對立；勞動者與消費者成了社會生活中的弱者[2]。以生產(chǎn)者與消費者的分化與對立為例，由于社會生產(chǎn)組織形式的變革，生產(chǎn)者已經(jīng)不再是從前的小手工業(yè)者和小作坊主了，而是現(xiàn)代化的大公司、大企業(yè)甚至企業(yè)集團，他們具有強大的經(jīng)濟實力，在商品交換中處于顯著的優(yōu)越地位；由于科學技術的發(fā)展，使生產(chǎn)過程和生產(chǎn)技術高度復雜化，消費者由于信息的不對稱，根本無法判斷商品的品質，不得不完全依賴于生產(chǎn)者；由于流通革命，商品從生產(chǎn)者到消費者須經(jīng)過多層環(huán)節(jié)，消費者與生產(chǎn)者之間一般不發(fā)生直接的契約關系；由于多種推銷、宣傳和廣告手段的采用，使消費者實際上處于完全盲目的狀態(tài)，聽任擺布。因此，在現(xiàn)代發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，二者之間的關系不再是平等主體之間的關系，已經(jīng)演變成一種支配與被支配的關系，而且他們之間也并不互換位置。正如著名的經(jīng)濟分析學家波斯納形象而尖刻地描述的那樣，一個普通消費者與一家大公司之間的交易，就是“一個手無寸鐵的弱者在一個手執(zhí)尖刀頂著其喉嚨的強者面前達成的交易”。在企業(yè)主和勞動者之間由于經(jīng)濟實力的不平等，類似情形也大量存在。此時，如果我們?nèi)匀还淌厝烁竦男问狡降?，無異于以法律的形式保護強者對弱者的壓迫與剝削，這哪里還有什么公平正義可言？所以我們應當拋棄追求人格的形式平等轉而追求人格的實質平等，注重對社會弱者民事權利的保護，這是彰顯民法人文精神的重要體現(xiàn)，也是近代民法與現(xiàn)代民法的重大區(qū)別之一。從具體制度而言，民法對社會弱者民事權利的保護，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是通過誠實信用、公序良俗、禁止權利濫用等民法基本原則的確立，賦予法官自由裁量權，以利于實現(xiàn)社會正義；二是在涉及社會弱者權利時，由國家通過強制性規(guī)范強行干預；三是對現(xiàn)實生活中大量存在的格式合同及免責條款進行規(guī)制，以防止強者利用經(jīng)濟地位優(yōu)勢壓迫欺凌弱者。

二、綠色精神

所謂民法典的“綠色精神”，是指民法典應當貫徹可持續(xù)發(fā)展思想，將環(huán)境保護理念貫穿其中，這也與我國當前建設社會主義和諧社會的目標不謀而合。因為和諧社會不僅僅是指人與人和諧相處的社會，也應當是人與自然和諧相處的社會。當今世界正處于世紀之交的巨大變革時期，這一時期有三個主要標志：人類文明形式由工業(yè)文明向生態(tài)文明轉變，世界經(jīng)濟形式由資源經(jīng)濟向知識經(jīng)濟轉變，社會發(fā)展道路由非持續(xù)發(fā)展向可持續(xù)發(fā)展轉變。這種人類生存與發(fā)展的“三重轉變”構成了21世紀經(jīng)濟社會發(fā)展的歷史趨勢和時代潮流。民法典作為市場經(jīng)濟條件下資源配置的基本規(guī)則和公民民事權利宣言，其基本理念及資源歸屬、權利配置的制度安排和實施都將直接對資源環(huán)境產(chǎn)生重大影響。環(huán)境問題產(chǎn)生的沉痛教訓和世界范圍內(nèi)的環(huán)境保護實踐經(jīng)驗無一不在昭示：市場經(jīng)濟的健康發(fā)展離不開環(huán)境保護，可持續(xù)發(fā)展思想如果在作為市場經(jīng)濟基本法的民法典中得不到貫徹，那么，民法典無異于空中樓閣。因此，面向21世紀的中國民法典必須立足于三重轉變的社會現(xiàn)實，加強民法與環(huán)境法間的對話與合作，確立“綠色文明”觀念，確定符合發(fā)展“綠色經(jīng)濟”要求的法律制度，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，具體而言，應從以下幾個方面貫徹“綠色”理念。

1.完善民法物權制度，尤其是自然資源物權制度，轉變過去對財產(chǎn)重歸屬輕利用的物權觀念

要特別重視從民事權利角度發(fā)揮土地等自然資源的利用價值，并將環(huán)保理念注入其中，從法律上倡導、鼓勵對自然資源的節(jié)約、合理開發(fā)和有效利用。例如，確認了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權地位，就可以避免農(nóng)民對土地的短期行為，有利于調(diào)動農(nóng)民維持土地地力、改良土壤的積極性，客觀上將有利于保護耕地等自然資源。此外，我們還應當完善采礦權、探礦權、取水權、漁業(yè)權、狩獵權等帶有公法性質的特許資源物權，以利于上述相應自然資源的保護和合理利用。

2.通過擴大和限縮傳統(tǒng)物權理論中的“物”的概念，實現(xiàn)環(huán)境保護目的

孟勤國教授將“物”定義為“能夠為特定民事主體直接支配的以實物形態(tài)或價格形態(tài)存在的財產(chǎn)利益”[3]。對此筆者十分贊同，依此定義，環(huán)境容量由于國家的環(huán)保政策而具有了稀缺性和生態(tài)價值，其中也就包含了財產(chǎn)利益，通過擬制物權憑證特定化，便能成為可支配的對象，因而它也能成為物權的客體，這一點對環(huán)境保護具有重大意義。例如，依此在現(xiàn)實生活中大量存在的通過排污許可證形式表現(xiàn)出來的排污權便成為了一種典型的用益物權制度，可以通過民事手段進行調(diào)整，而不是行政手段。排污權交易制度就誕生于此，它比行政命令手段更加行之有效地控制污染。另一方面，由于全球性生態(tài)危機的日益加劇，人類中心主義的生態(tài)倫理觀日益受到批評，對動物權利進行保護的呼聲日益高漲，動物的客體性受到質疑。《德國民法典》第90條規(guī)定：“動物不是物，它們受特別法的保護，法律沒有特別規(guī)定時，對于動物適用有關物所確定的有效規(guī)則?！弊源碎_創(chuàng)了動物保護的新紀元，甚至有的國家法律在一定意義上承認了動物的有限法律主體地位。我國民法典有必要順應這一趨勢，將動物視作特殊的“物”對待，對物的概念進行適當限縮，以利于加強對動物的保護，提高動物保護水平。

3.賦予公民環(huán)境權，完善環(huán)境侵權民事責任

我國現(xiàn)行民事立法在環(huán)境保護方面主要有兩個制度，一是相鄰權制度，一是環(huán)境侵權制度。但前者必須以相互之間存在地域上的相鄰為前提，而且相鄰權的本質是不動產(chǎn)權利人之間的一種權利義務關系，這就大大限制了其發(fā)揮環(huán)保作用的空間。環(huán)境侵害所具有的空間上的廣延性和時間上的潛伏性的特色，也決定了僅通過相鄰權制度來解決環(huán)保問題恰似杯水車薪。因此，賦予公民獨立的環(huán)境權就顯得必要，這也是適應世界人權運動發(fā)展趨勢的要求。公民的環(huán)境權是一種新型的民事權利，是人們享有的以環(huán)境資源的美學價值和生態(tài)價值為基礎的，在美好的環(huán)境中生活和工作的權利。它具體包括日照權、眺望權、景觀權、安寧權、清潔水權、清潔空氣權、享有自然權等等。在許多國家它已成為一種新興獨立的人格權。賦予公民環(huán)境權客觀上有利于鼓勵公民同侵害環(huán)境的行為作斗爭，起到保護環(huán)境的作用。另一方面，在環(huán)境侵權責任的完善方面，除了已有的無過錯責任原則和因果關系推定外，還應當適應需要建立將來性損害賠償制度和共同危險責任制度。由于環(huán)境侵害固有的長期性和持續(xù)性的特點，以及許多生態(tài)環(huán)境侵害的不可恢復性和不可補救性，基于環(huán)境預防目的，有必要建立將來性損害賠償制度，賦予當事人在發(fā)生環(huán)境侵害的可能性時即可提起訴訟的權利。至于后者則是因為環(huán)境侵權的復雜性和共同性的特點決定的。

三、開放精神

所謂民法典的“開放精神”，是指民法典的體系和內(nèi)容應當是開放的、與時俱進的，而不是封閉的、一成不變的。在我國民法典的起草過程中，甚至曾經(jīng)就到底要不要制定民法典也發(fā)生了爭議。反對者雖是少數(shù)，但畢竟存在，武漢大學的余能斌教授即是其中之一。他主張中國不必制定民法典，而應立足中國現(xiàn)有的法律體系，制定民商法律總綱，并以此為指導完善現(xiàn)有的民商事單行法律，從而建立以民商法律總綱為統(tǒng)帥、以各單行法為骨干的民商法律網(wǎng)絡[4]。其主要理由是由于法典所固有的穩(wěn)定性決定了其將不能適應日新月異的社會經(jīng)濟生活的發(fā)展變化，必將阻礙經(jīng)濟的發(fā)展，制定民法典徒然浪費大量的人力、物力、財力。筆者認為這一矛盾可以通過制定一部開放型的民法典得到解決。江平教授曾將一部開放型民法典的特點歸結為四個方面：主體地位和資格的開放應是整個民法典成為開放型法典的基礎；民事權利的開放應是一部開放型法典的靈魂；民法典中的行為的開放自由應是開放型民法典的主線；有關民事責任方面的法律規(guī)定的開放，實質是給予權利人權利救濟手段多樣化的問題[5]。這一思想對我國民法典的制定具有重要的指導意義。

首先，隨著社會經(jīng)濟生活條件的發(fā)展變化，新型民事主體必將大量涌現(xiàn)，成為民事主體的條件和判斷標準已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，將能夠獨立承擔民事責任作為組織成為民事主體的條件已經(jīng)受到越來越多的學者的質疑。例如，隨著合伙企業(yè)在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中重要性的日益突出，將合伙作為第三民事主體的呼聲越來越高。還有，在民事訴訟法中已經(jīng)被賦予獨立民事訴訟主體地位的非法人團體，在實體民法中卻不能成為獨立的民事主體而享受權利和承擔義務，豈不荒謬！沒有實體權利，何來訴訟權利？再有，國家為了社會公共利益，作為平等主體參與民事法律關系的事實大量出現(xiàn)，按現(xiàn)行《民法通則》的規(guī)定，也不能成為民事主體。此外，就自然人而言，胎兒是否具有民事主體資格，近年來也引起爭議，已有越來越多的國家立法傾向于承認胎兒的民事主體地位，以利于保護胎兒的民事權利。所以，為適應社會發(fā)展的需要，開放民事主體資格和地位是保持民法典活力的理想選擇。其次，既然民法典是一部規(guī)制民事權利的法典，那么民法典就應當盡可能完整地、全面地規(guī)定民事權利。但是，要在一部民法典內(nèi)規(guī)定一切民事權利是很難做到的，因為社會經(jīng)濟生活的發(fā)展是如此迅速，我們自己都很難預料若干年后還會有哪些新的民事權利出現(xiàn)。因此，權利的規(guī)定不宜封閉，而應開放，應當給民事權利的發(fā)展留有空間，畢竟現(xiàn)實生活的空間比立法的空間不知要大出多少倍！例如，物權法定主義原則被認為是物權法的基本原則，但是，如果其不能將現(xiàn)有或將來會產(chǎn)生的物權種類和內(nèi)容全部包含在內(nèi)的話，嚴格遵循物權法定主義只能是歷史的倒退，而不是歷史的前進！例如，讓與擔保、典權等在我國物權法中均未規(guī)定，如果按照物權法定主義就都成了非法的，這豈不是自己在束縛自己的手腳？法律的目的是要促進社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，而不是阻礙它！至于法律行為也是一樣，應當確立“法無禁止即為合法”的原則。事實上我國統(tǒng)一合同法已經(jīng)貫徹了這一原則，畢竟誰也不會說只有合同法規(guī)定的合同種類，以及其他法律規(guī)定了的合同才是合法的。另外，民事活動領域中還應當確立“強制性規(guī)范應有明文規(guī)定，強制性規(guī)范以外的應作任意性規(guī)范解釋”的原則，這也是民事行為開放性的表現(xiàn)。關于民事責任的開放，實質上是權利救手多樣化的問題，現(xiàn)行《民法通則》只規(guī)定了十種民事責任方式，這對受害人民事權利的救濟是遠遠不夠的，畢竟民事權利是千差萬別的，其救濟手段也應當多樣化。還有自力救濟也是受害人保護民事權利的重要手段，如果在法律中確認其合法性，將使民事權利的保護方式大大增加，這也是民法開放性的表現(xiàn)。

除了上述之外，筆者認為民法典的開放精神還應當表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，適應知識經(jīng)濟時代發(fā)展需要，轉變傳統(tǒng)的重物輕智的觀念，重視對知識產(chǎn)權的保護，加強電子商務立法。隨著知識經(jīng)濟時代的到來，智力資源和信息在社會經(jīng)濟發(fā)展中的作用日漸突出，重視對著作權、專利權、商標權、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權的保護就顯得尤為必要。另外，隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，電子商務由于具有迅速傳遞信息、降低交易成本、增加交易機會、打破時空界限的優(yōu)越性，使其迅速席卷全球，成為通行的國際商務交易方式。加強電子商務立法成為世界各國發(fā)展趨勢，我國目前在此領域還幾乎是一片空白，這對我國參與國際經(jīng)濟交往十分不利。因此，我國未來民法典有必要加強這方面的立法工作，這也是民法與時俱進的表現(xiàn)。第二，適應世界經(jīng)濟全球化和民法國際化、趨同化趨勢，我國民法典應當在結合我國具體國情的前提下，注意吸收和借鑒世界各國的先進法律制度為我所用。例如，英美法系的按揭制度、信托制度、預期違約制度，大陸法系德國的流通抵押制度等。另外，我們還應當注意吸收借鑒目前大量存在的國際公約、國際慣例的規(guī)定，以完善我國的國內(nèi)法律制度。事實上我國統(tǒng)一合同法在制訂過程中已經(jīng)這樣做了，我國新合同法的制訂就大量借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》等國際公約和國際慣例的規(guī)定。此外，由于我國早已是WTO 的成員國，因此，我國民法典還應當注意吸收WTO的相關規(guī)則，將WTO自由、公平、平等的基本精神融入到我國民法典中，并以其為指導，對我國民商法律制度進行修訂、完善，做好WTO法的國內(nèi)轉化工作。

總之，我國未來的民法典應當是一部貫穿人文精神、綠色精神、開放精神等先進精神理念的民法典，是一部面向21世紀的綠色的、正義的現(xiàn)代化民法典。

參考文獻：

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[3] 孟勤國.中國物權法草案建議稿[J].法學評論，2002(5)：85-98.

[4] 余能斌，余立力.制定“民商法律總綱”完善民商法律體系[J].武漢大學學報：社會科學版，2002，55(6)：648-653.

[5] 江 平.制訂一部開放型的民法典[J].政法論壇，2003，21(1)：3-8.