□田喜清（中國社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720）

公法私法化的出現(xiàn)是社會(huì)變遷、國家進(jìn)步、法律制度發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，是公法與私法相互聯(lián)系、相互發(fā)展的一種新趨勢，也是人類法治文明的重要體現(xiàn)。所謂的“公法私法化”，就是傳統(tǒng)的私法調(diào)整方式被引入到公法領(lǐng)域，公法領(lǐng)域的法律越來越多地受到了私法的影響。換句話說，公法的私法化就是國家在公共行政管理過程中突破了傳統(tǒng)的公法與私法界限，私法原則融入到公法領(lǐng)域并規(guī)范公法關(guān)系。需要指出的是，這里的“公法”是從調(diào)整領(lǐng)域上說的，即公共管理領(lǐng)域的法律關(guān)系；“私法化”是從調(diào)整方式、方法上說的，即平等協(xié)商的法律手段。[1]實(shí)際上，公法私法化的現(xiàn)象是國家在加強(qiáng)對社會(huì)的全面干預(yù)職能實(shí)踐中出現(xiàn)了一系列問題之后重新進(jìn)行反思、總結(jié)和調(diào)整的產(chǎn)物，是國家公共管理職能的重新定位。行政法作為公法的典型代表，私法化的表現(xiàn)最為突出，出現(xiàn)了從國家管制到意思自治，從命令服從到協(xié)商參與，從剛性管理到柔性指導(dǎo)的逐漸轉(zhuǎn)化。[2]

一、公法私法化的原因

在壟斷資本主義階段，面對各種紛繁復(fù)雜的社會(huì)問題，凱恩斯的國家干預(yù)主義逐漸取代了亞當(dāng)·斯密的自由放任主義，國家加強(qiáng)了對社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的全面干預(yù)。但在具體的行政干預(yù)過程中，以社會(huì)公共利益為目的的強(qiáng)制措施在實(shí)施起來總是差強(qiáng)人意，“政府失靈”、“權(quán)力尋租”的新問題逐漸浮出水面，迫切的需要公眾的積極參與，需要通過私法的手段，“軟”的辦法增加行政親和力來改變國家干預(yù)的方式，通過行政機(jī)關(guān)，如監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)機(jī)構(gòu)等的民營化來減輕政府龐大的財(cái)政負(fù)擔(dān)，于是出現(xiàn)了公法的私法化。

從公法與私法的傳統(tǒng)二元區(qū)分到公法私法化現(xiàn)象的出現(xiàn)，是政府職能的轉(zhuǎn)變、政治國家與市民社會(huì)關(guān)系的變遷、公權(quán)與私權(quán)的界限模糊在法律上的具體體現(xiàn)。正如霍姆斯所指出的：“法律蘊(yùn)含著一個(gè)國家數(shù)個(gè)世紀(jì)發(fā)展的故事，我們不能像對待僅僅包含定理和推論的數(shù)學(xué)教科書一樣對待它。要理解法律是什么，我們必須了解它以前是什么?！盵3]同樣，公法私法化的出現(xiàn)，是與當(dāng)時(shí)的社會(huì)價(jià)值觀念、經(jīng)濟(jì)制度的變革緊密相連?！氨M管法律是一種必不可少的具有高度助益的社會(huì)生活制度，但是它像其他大多數(shù)人定制度一樣也存在一些弊端。如果我們對這些弊端不給予足夠的重視或者完全視而不見，那么它們就會(huì)發(fā)展成嚴(yán)重的操作困難。法律的這些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式結(jié)構(gòu)中所固有的剛性因素，還有一部分源于與其控制功能相關(guān)的限度?！盵4]毋庸置疑，公法私法化的產(chǎn)生也有它特殊的歷史背景。

（一）新自由主義思潮的出現(xiàn)

新自由主義思潮盛行于20世紀(jì)30年代，孕育而生于國家壟斷資本主義快速發(fā)展時(shí)期，它堅(jiān)決主張經(jīng)濟(jì)自由來掩飾國家壟斷資本主義。[5]該學(xué)院“針對福利經(jīng)濟(jì)學(xué)與凱恩斯主義的市場失敗與政府干預(yù)理論，提出了政府失敗理論，指出政府機(jī)制存在著比市場更為嚴(yán)重的缺陷，政府干預(yù)往往非但不能彌補(bǔ)市場缺陷，反而帶來更多更大問題?！盵6]

新自由主義主義反對國家干預(yù)，積極主張市場競爭、經(jīng)濟(jì)自由。新自由主義學(xué)派的代表人物羅賓斯認(rèn)為，“私有制和自由競爭的市場機(jī)制在組織生產(chǎn)和有效使用資源方面的作用是不容懷疑的。在產(chǎn)品、收入和資本的分配已定的情況下，沒有任何東西能像市場機(jī)制那樣在分配方面具有效率。他堅(jiān)持私有制和市場組織的作用，對凱恩斯的國家干預(yù)主義和社會(huì)主義高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制予以否定，始終堅(jiān)定地站在經(jīng)濟(jì)自由主義的立場上。”[7]新自由主義學(xué)派的另一個(gè)代表人物弗里德曼在《資本主義和自由》一書中提到：“競爭自由主義……促進(jìn)了政治自由，因?yàn)樗呀?jīng)濟(jì)權(quán)力從政治權(quán)力中分離出來并通過這個(gè)方式使得一者補(bǔ)償另一者?！盵8]

哈耶克作為新自由主義的旗手，對國家干預(yù)主義的抨擊更加獨(dú)樹一幟。他一方面繼承了古典自由主義倡導(dǎo)者亞當(dāng)·斯密的經(jīng)濟(jì)自由思想，認(rèn)為社會(huì)是由追求私利的單個(gè)自由人組成，另一方面又認(rèn)為個(gè)人的自由并不是無限制的自由，而是應(yīng)該受到法律的約束和限制。[9]即“法治所旨在保障的那種法律下的自由”。[10]他在《自由秩序原理》一書中，贊同并力圖恢復(fù)19世紀(jì)法學(xué)家薩維尼的主張：“每個(gè)個(gè)人的存在和活動(dòng)，若要獲致——安全且自由的領(lǐng)域，須確立某種看不見的界限，然而此——界限的確立又須依憑某種規(guī)則，這種規(guī)則便是法律?！盵11]另外，經(jīng)濟(jì)自由必須要靠競爭來保證。“盡管競爭所具有的這些成就初看起來是微不足道的，但是這里的關(guān)鍵卻在于我們并不知道還有什么其他方法能夠產(chǎn)生更好的結(jié)果；而且只要競爭蒙遭阻礙或阻止，那么就連實(shí)現(xiàn)這些成果所必需的條件也都無法實(shí)現(xiàn)了。”[12]因?yàn)橛行虻母偁幱欣诩?lì)人們追求自身利益的作用。除此之外，市場機(jī)制在滿足人們的欲望和分配社會(huì)資源方面能夠發(fā)揮很好的作用，市場秩序“對我們實(shí)現(xiàn)自己的目的極有助益：它不僅像所有其他的自生自發(fā)秩序那樣，會(huì)在我們行動(dòng)中給我們以指導(dǎo)和在不同人的預(yù)期之間促成某種應(yīng)和關(guān)系，而且還會(huì)拓展每個(gè)人在更大程度上支配各種物品（亦即商品和服務(wù)）的前景或機(jī)會(huì)，而通過任何其他方式，我們都不可能做到這一點(diǎn)?！盵13]因此，“私法的作用在于創(chuàng)立一個(gè)和平與自由的秩序，公法則要保障公民自由的安全條件，為此應(yīng)該強(qiáng)調(diào)從法律上限制公共權(quán)力，以保障個(gè)人自由的充分實(shí)現(xiàn)。”[14]

（二）公共行政改革的影響

20世紀(jì)70年代末以來，西方發(fā)達(dá)資本主義國家為了擺脫管理危機(jī)、財(cái)政危機(jī)和信任危機(jī)，迎接全球化、信息化和知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的來臨，揭開了公共行政管理改革的序幕，并以1979年撒切爾在英國和1980年里根在美國的執(zhí)政為里程碑，公共行政改革席卷歐美并一直影響到全球。所謂公共行政改革，是指“政府為了適應(yīng)變化了的公共行政環(huán)境而實(shí)施公共行政發(fā)展時(shí)所采取的途徑和步驟，是政府有意識地對公共行政從結(jié)構(gòu)、功能、過程到行為方式諸方面進(jìn)行的變革，它在本質(zhì)上是政府對環(huán)境的一種適應(yīng)過程。由于任何政府總是存在特定的環(huán)境之中，而這種環(huán)境又總是不斷變化，政府也就必須不斷地改變自己，以適應(yīng)變化了的環(huán)境，謀求政府系統(tǒng)與環(huán)境之間的動(dòng)態(tài)平衡?！盵15]實(shí)際上，公共行政改革的本質(zhì)就是國家管理方式的實(shí)質(zhì)性調(diào)整，是政府管理、政府干預(yù)職能的退縮和經(jīng)濟(jì)自由、市場價(jià)值的回歸。

在當(dāng)代，轉(zhuǎn)變政府職能的主要目的是要把“全能政府”轉(zhuǎn)變成“有限政府”，把“管制型政府”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺?wù)型政府”。將宏觀調(diào)控、法律法規(guī)、組織監(jiān)管和服務(wù)保障等內(nèi)容作為管理社會(huì)公共事務(wù)的主要職能。[16]特別是政府根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律來確立政府職能，將以前由政府承擔(dān)的社會(huì)職能回歸市場、交還社會(huì)，減輕政府財(cái)政負(fù)擔(dān)，并放開原先政府對社會(huì)的全面干預(yù)，積極推進(jìn)國有企業(yè)民營化改革，收縮政府的經(jīng)濟(jì)管理職能。例如，法國實(shí)行的社會(huì)保障制度、英國推行的“私有化”改革、美國頒布的聯(lián)邦福利法案等。事實(shí)上，公共行政改革的思路是政府職能的市場化，在國家的公共服務(wù)管理領(lǐng)域引進(jìn)市場的競爭機(jī)制，采用了“公私合作”、“合同出租”、“合同承包”等方式，開啟了一種全新的行政管理模式。公共行政改革運(yùn)動(dòng)的一個(gè)明顯特點(diǎn)，“是借鑒私營企業(yè)的管理理論、原則、技術(shù)、方法等，特別是確立‘以顧客為導(dǎo)向’的政府行政改革目標(biāo)模式。如英國政府就提出了‘公眾是顧客、政府為顧客服務(wù)’的原則；美國政府進(jìn)一步提出了‘顧客中心論’的觀點(diǎn)。”[17]在這種政府的管理職能中引進(jìn)以顧客為導(dǎo)向的理念是當(dāng)代西方資本主義國家公共行政改革的一個(gè)顯著標(biāo)志。美國當(dāng)代政論家沃爾特·李普曼就指出：“最好的政府就是管制最少的政府，這完全正確；但同樣正確的是：最好的政府也是提供服務(wù)最多的政府?！盵18]也就是說，政府為社會(huì)市民提供“公仆”服務(wù)具有不可推卸的責(zé)任?！八徽J(rèn)為是西方資本主義國家在20世紀(jì)趨向福利政策的反潮流：大政府重新受到質(zhì)疑和審視，而市場的活力再次受到青睞”。[19]在這種浪潮的影響下，公共行政改革推動(dòng)了公法私法化理論學(xué)說的興起。

二、公法私法化的表現(xiàn)

現(xiàn)代科技和信息化的迅猛發(fā)展以及社會(huì)公共服務(wù)事項(xiàng)的種類繁多給傳統(tǒng)的國家行政管理帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，為了順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展需求，“柔性行政”、“服務(wù)行政”逐漸取代了傳統(tǒng)的“剛性行政”、“管理行政”。行政管理的公共領(lǐng)域越來越多地體現(xiàn)了尊重、保障公民和其他社會(huì)組織合法權(quán)利的意識，契約式的管理深深地滲透其中。這些行政管理領(lǐng)域的新變化迫切的需要政府職能的轉(zhuǎn)變，從而對相應(yīng)的法律調(diào)整提出了新的要求，它需要在過去“管”的基礎(chǔ)上加入“放”的因素，[20]在“剛”的原則下引入“柔”的手段?！霸谡麄€(gè)西方，不僅傳統(tǒng)所說的公法和私法而且在可以稱作社會(huì)法的領(lǐng)域都已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化。法律制度的這些和其他變化可以稱作革命性的變化——這不僅是在它們曾是比較迅速發(fā)生的根本性變化的意義上，而且也是在它們是對革命的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)劇變的一種回應(yīng)的意義上。因此，在20世紀(jì)，西方法律傳統(tǒng)的歷史土壤正在受到侵蝕，這種傳統(tǒng)本身正在面臨崩潰的威脅?！盵21]進(jìn)而導(dǎo)致了原來獨(dú)立的法律部門其本身的不可兼容性受到了與之相對應(yīng)的法律部門的影響，這必然導(dǎo)致了公法的私法化，以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化生活發(fā)展的需求。在公法私法化潮流影響下，私法的基本原則引入到公法關(guān)系，國家通過采用私法的法律形式直接作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體，國家的社會(huì)公益性事業(yè)出現(xiàn)了私營化趨勢。

（一）私法原則引入公法關(guān)系

傳統(tǒng)的法學(xué)理論認(rèn)為，“適用于一種法律關(guān)系的法的規(guī)律，原則上因該關(guān)系之為公法關(guān)系抑為私法關(guān)系而當(dāng)然不同，公法和私法的特殊性，主要即存于此點(diǎn)?！盵22]公法學(xué)理論也認(rèn)為，代表國家的政府與代表個(gè)人的行政相對人之間的關(guān)系是一種命令與服從的關(guān)系，政府下達(dá)指令，行政相對人只能服從，他沒有協(xié)商和討價(jià)還價(jià)的權(quán)利。如果行政相對人違反政府的指令，政府可以依據(jù)國家的強(qiáng)制力對其采取行政強(qiáng)制或行政處罰措施。很明顯，這是一種不平等的法律關(guān)系。[23]而根據(jù)現(xiàn)代通說的公法學(xué)理論，政府與行政相對人之間的權(quán)利義務(wù)雖然不對等，但是雙方在總的法律地位上是平等的。在政治上，行政相對人是政府提供服務(wù)的對象，政府與行政相對人是合作關(guān)系。由于這種現(xiàn)代公法學(xué)理論的變遷，政府行政管理的具體方式也隨之發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變。以更為柔和的管理手段，如行政調(diào)解、行政指導(dǎo)、行政合同等在行政管理中得到了越來越廣泛的應(yīng)用。因此，越來越多的行政管理過程中引進(jìn)了公平公正、平等協(xié)商、等價(jià)有償?shù)人椒ㄔ瓌t和社會(huì)公眾參與其中的民主化管理方式，這毋庸置疑的成為了當(dāng)前正在積極推進(jìn)的行政管理體制改革的核心內(nèi)容。[24]日本學(xué)者美濃部達(dá)吉認(rèn)為，雖然公法和私法在某種程度上具有各自的特殊性，“但是同時(shí)又在某程度內(nèi)有共通性，在其共通性的限度內(nèi)，可以說兩者是當(dāng)然適用共同的規(guī)律的。如，公法關(guān)系當(dāng)以財(cái)產(chǎn)的價(jià)值為內(nèi)容時(shí)，性質(zhì)上最與私法關(guān)系類似。同樣性質(zhì)的法律關(guān)系應(yīng)遵依同樣的規(guī)律，才適合公正的要求，所以以財(cái)產(chǎn)的價(jià)值為內(nèi)容的公法關(guān)系，除因公法關(guān)系的特別性質(zhì)而不能適用私法原則者外，在若干關(guān)系上都可以適用私法的規(guī)律?！盵25]

民商法領(lǐng)域的誠實(shí)信用原則是規(guī)范私法活動(dòng)的最高原則，被稱之為“帝王條款”。它能否作為基本原則適用于公法，尤其是行政法領(lǐng)域的爭議伴隨著行政法的發(fā)展始末。經(jīng)過各個(gè)國家的法學(xué)理論與司法判例的相互影響，一些國家或地區(qū)的立法開始接受誠實(shí)信用原則。就行政法的總體發(fā)展趨勢而言，“誠信原則正逐步成為規(guī)范行政法律關(guān)系的一項(xiàng)基本原則，由此更加符合其‘君臨法域’的‘帝王條款’地位?！盵26]有學(xué)者更加明確地指出，“民法典中規(guī)定的誠實(shí)信用原則，不僅限于規(guī)律私人之間的關(guān)系，而是所有法律關(guān)系當(dāng)然也適用的一般法原理?！盵27]由于目前我國正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，前所未有的信用危機(jī)迫在眉睫。因而越來越多的行政法學(xué)者呼吁我國的行政立法應(yīng)該確立誠信原則與信賴保護(hù)原則，并將這條私法原則引入公法領(lǐng)域?！罢\信與信賴保護(hù)原則的確立，根本上在于通過將美好的道德觀念法律技術(shù)化，確保行政主體公務(wù)活動(dòng)符合人道、理性的要求。此原則的確立將帶來行政程序立法制度創(chuàng)新和觀念變革，它將具有以下功能：有利于進(jìn)一步規(guī)范和約束行政行為，樹立責(zé)任政府形象；有利于完善司法審查體制；有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益?！盵28]

1987年韓國行政程序法草案第4條第一款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)時(shí)，應(yīng)本于誠實(shí)信用為之。該條規(guī)定在1996年韓國正式生效實(shí)施的行政程序法再次得到重申。[29]我國《行政許可法》第8條[30]的規(guī)定就體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則。有學(xué)者認(rèn)為，“雖然該條沒有明確提及行政法上的信賴保護(hù)概念，但已經(jīng)將禁反言、情變補(bǔ)償?shù)日\信和信賴保護(hù)的內(nèi)容做了基本的表述，具有重要的行政法制實(shí)踐指導(dǎo)意義?！盵31]最高人民法院《關(guān)于執(zhí)〈中國人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條、59條的規(guī)定，也在一定程度上體現(xiàn)了誠信原則的基本要求。

在1999年“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證”一案中（原告田永（北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系94級學(xué)生）認(rèn)為自己符合大學(xué)畢業(yè)生的法定條件，被告北京科技大學(xué)拒絕給其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證是違法的，遂向北京市海淀區(qū)人民法院提起行政訴訟。）北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：原告田永沒有得到被告北京科技大學(xué)頒發(fā)的畢業(yè)證、學(xué)位證，起因是北京科技大學(xué)認(rèn)為田永已被按退學(xué)處理，沒有了學(xué)籍。因而，審查田永是否具有學(xué)籍，成為了本案的關(guān)鍵。由于北京科技大學(xué)實(shí)際上從未給田永辦理過注銷學(xué)籍，遷移戶籍、檔案等手續(xù)，特別是田永丟失學(xué)生證以后，該校又在1996年9月為其補(bǔ)辦了學(xué)生證并注冊，這一事實(shí)應(yīng)視為該校自動(dòng)撤銷了原來對田永做出的按退學(xué)處理的決定。此后發(fā)生的田永在該校修滿四年學(xué)業(yè)，還參加了該校安排的考核、實(shí)習(xí)、畢業(yè)設(shè)計(jì)，特別是其學(xué)位論文答辯也獲得了通過等事實(shí)，均可以證明按退學(xué)處理的決定在法律上從未發(fā)生過應(yīng)有的法律效力，所以田永仍具有北京科技大學(xué)的學(xué)籍。[32]非常明顯，法院在判決理由的說明中運(yùn)用了私法的誠信原則，保護(hù)了當(dāng)事人的信賴?yán)妫蚨刹辉试S行政主體隨意的變更或撤銷該行政行為。在這個(gè)案件中，北京科技大學(xué)雖然先前做出了退學(xué)處理決定，但在實(shí)際學(xué)籍管理過程中并未執(zhí)行原先的決定而依然允許其參加學(xué)校統(tǒng)一安排的考核、實(shí)習(xí)、畢業(yè)設(shè)計(jì)、論文答辯等，可以視為該行政行為已經(jīng)撤銷，因而對田永產(chǎn)生了值得保護(hù)的信賴?yán)妫詰?yīng)當(dāng)為其頒發(fā)畢業(yè)證等，否則就侵害了田永的受教育權(quán)。

（二）公益事業(yè)的私營化管理

政府與社會(huì)公眾的關(guān)系在行政管理體制改革過程中主要涉及的是管理的主體問題。在傳統(tǒng)的行政管理體制下政府是公共事務(wù)幾乎唯一的主體，人們在大體上就把政府等同于國家公權(quán)力。因而在具體的行政管理體制改革過程中，主要涉及的是管理主體問題。而在傳統(tǒng)的行政管理體制下，政府幾乎是各項(xiàng)社會(huì)公共事務(wù)管理的唯一主體。一般來說，實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家，不管是社會(huì)主義抑或是資本主義，都會(huì)涉及到政府與市場、市場調(diào)節(jié)與國家干預(yù)的問題。一方面，要充分發(fā)揮市場這只“看不見的手”對資源配置的基礎(chǔ)性作用；另一方面又要充分利用國家這只“看得見的手”來彌補(bǔ)市場的內(nèi)在缺陷和不足，維護(hù)市場的有序發(fā)展。特別是隨著市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，各種行業(yè)商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)逐漸孕育而生。人們開始認(rèn)識到社會(huì)公共事務(wù)并非只有政府才能夠管理，國家的公權(quán)力不一定都必須由政府來壟斷，因?yàn)樯鐣?huì)其他組織如注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)、律師協(xié)會(huì)、工會(huì)、婦聯(lián)等同樣也可以承擔(dān)管理社會(huì)公共事務(wù)的職能。這些組織在組織成員的直接參與和直接監(jiān)督下，滋生官僚主義和腐敗的可能性更小。[33]這種客觀規(guī)律體現(xiàn)在具體的法律制度層面，自然需要法律體系的內(nèi)部機(jī)構(gòu)有公法與私法的劃分，又得考慮公法與私法的相互滲透，例如公法的私法化問題。

實(shí)際上，涉及公法私法化的舉措很多，其中最具典型性的是通過私法實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共管理職能。換句話說就是通過私法手段或其它非政府組織來實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共管理目標(biāo)。這種社會(huì)公共管理方式更加強(qiáng)調(diào)政府、社會(huì)組織與公民之間的平等協(xié)商、平等合作。在那些確實(shí)需要政府管理的公共事務(wù)應(yīng)該盡可能的采用招標(biāo)、委托等私法手段完成，即可以把一些公共管理事務(wù)通過與非政府組織、社會(huì)企業(yè)或公民個(gè)人締結(jié)合同的方式來進(jìn)行經(jīng)營和管理。近年來，從地鐵、高速路到公園甚至監(jiān)獄，公益事業(yè)私營化的事項(xiàng)越來越多。采取這種措施的主要目的在于引進(jìn)符合市場規(guī)律的自由競爭。它一方面可以減少政府投入，另一方面又可以提高這些行業(yè)的服務(wù)質(zhì)量。例如在美國、英國等發(fā)達(dá)國家接連出臺政策加強(qiáng)監(jiān)獄的私營化管理，逐漸褪去傳統(tǒng)公立監(jiān)獄的國家色彩，把監(jiān)獄交給社會(huì)組織經(jīng)營和管理。[34]除此之外還出現(xiàn)了監(jiān)獄替代模式，它主張通過擴(kuò)大社會(huì)矯正來替代監(jiān)獄的部分功能，這類似于我國正在實(shí)施的社區(qū)矯正制度。

目前，我國已經(jīng)進(jìn)入了現(xiàn)代化、城市化、機(jī)動(dòng)化快速發(fā)展時(shí)期。隨著人們生活水平的逐漸提高，機(jī)動(dòng)車的數(shù)量增長迅猛，大城市尤其是像北京這樣的特大城市面臨著嚴(yán)峻的“城市病”——交通擁堵。政府要解決關(guān)系民生的交通擁堵問題，除了建立完善的法律制度體系、適時(shí)調(diào)整國家的宏觀政策外，還必須充分發(fā)揮公共交通的重要作用。在北京，公共交通的主要承載工具是地面公交和地下軌道。作為地面公共交通客運(yùn)的主體，北京公交集團(tuán)就是一家國有獨(dú)資大型公益性企業(yè)，它一方面具有為社會(huì)公眾提供出行服務(wù)的公益性，另一方面又具有以增收增效為目的的盈利性。而地下軌道交通絕大多數(shù)都是國家投資建設(shè)而成的，但是2009年9月28日開通的北京地鐵四號線，卻引入了香港的投資和經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)，由港鐵和北京市合資成立的京港地鐵公司承擔(dān)部分建設(shè)投資，并以特許方式運(yùn)營30年。2013年3月，中華人民共和國鐵道部改為中國鐵路總公司，公司注冊資金為10360億元；領(lǐng)導(dǎo)班子由中央管理，實(shí)行總經(jīng)理負(fù)責(zé)制，等等。在這些國家公益事業(yè)的私營化管理過程中，在合同的締結(jié)、債權(quán)債務(wù)的履行、違約責(zé)任的承擔(dān)等方面，毋庸置疑的需要受制于私法的調(diào)整。

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[30]該條規(guī)定：公民、法人或其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤銷已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。

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[32]漆浩.田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案[EB/OL].中國法院網(wǎng)：http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/id/18054.shtml，訪問時(shí)間：2013年11月2日.

[33]姜明安.服務(wù)型政府與行政管理體制改革[J].行政法學(xué)研究.2008，(11).

[34]如2009年10月，飽受金融危機(jī)和財(cái)政赤字困擾的美國亞利桑那州公開招標(biāo)讓私人公司管理全州9個(gè)監(jiān)獄中心。在英國，所有實(shí)行私有化的監(jiān)獄都是新建的，設(shè)計(jì)比較合理，設(shè)施較好，罪犯擺脫了過度擁擠的狀況。在日本，私營監(jiān)獄大多給犯人提供了良好的培訓(xùn)機(jī)會(huì)，只要考試合格，囚犯們同樣可以拿到高中甚至大學(xué)文憑，學(xué)習(xí)電腦、檔案管理等諸多適用技術(shù)。歐陽晨雨.監(jiān)獄私營浪潮席絹西方國家[J].民主與法制.2010，(1).