孫 倩，趙曉耕

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

只要一提到西方刑事法治，我們立即想到的就是罪刑法定，這一基本原則是西方刑事法治的基石，也是西方社會(huì)引以自豪的人權(quán)保障基石。正是罪刑法定使構(gòu)成要件理論具有了實(shí)質(zhì)的意義[1]，使西方國家刑事法治的明確性、確定性落到了實(shí)處。但是，我們?cè)趯W(xué)習(xí)、研究、移植甚至膜拜西方這套宣揚(yáng)充分保障人權(quán)的刑事法治理論時(shí)，是不是也應(yīng)該問問，為什么西方國家，具體說是歐洲大陸國家（因?yàn)闅W洲大陸國家才是近代刑事法治的發(fā)源地）會(huì)產(chǎn)生這樣一套理論，為什么罪刑一定要法定（因?yàn)楦艉Ｏ嗤挠⒏裉m也沒有實(shí)行過罪刑法定，至于正當(dāng)程序原則與罪刑法定原則的差異下文將論述到），為什么要實(shí)行無罪推定，為什么要保障被告人、犯罪人的人權(quán)，難道被害人就沒有人權(quán)了，為什么刑法是保護(hù)被告人、犯罪人的大憲章[2]，而不是普通百姓的保護(hù)傘。因?yàn)?，作為一個(gè)沒有喝過洋墨水的中國土著，西方這套刑事法治理論足以顛覆一個(gè)傳統(tǒng)中國人的善惡觀，難道罪不是一種惡的東西嗎？似乎所有的現(xiàn)代刑事法治理論與實(shí)踐都是保護(hù)犯罪人的，由此導(dǎo)致的后果是違法成本越來越小，從罪刑法定到無罪推定再到疑罪從無，正如19世紀(jì)末的美國學(xué)者塞耶所憂慮的，所有這一切足以導(dǎo)致刑事程序的癱瘓。但是，塞耶通過對(duì)將無罪推定本身作為證據(jù)以反駁任何對(duì)被告人不利的存疑證據(jù)的觀點(diǎn)的批判，提出無罪推定僅限于表明舉證責(zé)任問題的保留觀點(diǎn)。為什么刑事法治的這一系列基本理論存在種種問題，而西方學(xué)者仍然堅(jiān)持呢？

一、罪刑法定原則產(chǎn)生的特定社會(huì)背景：中世紀(jì)的司法擅斷

我們?cè)诜从嘘P(guān)罪刑法定相關(guān)的論文時(shí)，我們總是能夠看到我國的刑法學(xué)者會(huì)簡略地提到，在反對(duì)中世紀(jì)司法擅斷的基礎(chǔ)上，近代刑法學(xué)先驅(qū)們提出了罪刑法定的概念，如“法國大革命前夕，罪刑擅斷主義盛行，法官自由裁量權(quán)極大，刑罰極其殘酷，整個(gè)司法體制極其黑暗。因?yàn)樾屡d資產(chǎn)階級(jí)提出‘罪刑法定主義’、‘嚴(yán)格規(guī)則主義’、‘刑罰人道主義’等原則”[3]?！敖谭▽W(xué)理論起源于1764年出版的貝卡里亞《論犯罪與刑罰》”，針對(duì)中世紀(jì)慘無人道的刑事法律制度”，貝卡里亞提出了“罪刑法定、罪刑相適應(yīng)和刑罰人道化三大刑法原則”[4]。其實(shí)，就在這簡短的概要式的敘述中，我們?nèi)匀荒軌蜃x出這樣的信息，罪刑法定原則在西方的產(chǎn)生是有一定的原因的，并且這種原因很大程度上起著決定性的作用。那么是什么原因?qū)е庐a(chǎn)生這樣的刑事法治理論呢，刑法學(xué)者們已經(jīng)給予了解答，因?yàn)橹惺兰o(jì)的司法擅斷。

（一）中世紀(jì)的封建制：財(cái)產(chǎn)名下的主權(quán)

這時(shí)，我們不禁要問中世紀(jì)的司法擅斷是什么，根據(jù)基本的歷史常識(shí)，我們都知道這是在說西歐的中世紀(jì)，根據(jù)史學(xué)家的研究，西歐中世紀(jì)的基本社會(huì)結(jié)構(gòu)是封建制，即通過采邑的形式而建立社會(huì)階層關(guān)系，國王將采邑封邑給諸侯、諸侯將采邑封邑給伯爵或自由人，伯爵或自由人將采邑封邑給騎士[5]。采邑不但包括土地，還包括某些權(quán)利，例如森林里伐木的權(quán)利或是打漁的權(quán)利[6]。西歐的封建制是逐步建立起來的，在公元5世紀(jì)至9世紀(jì)呈現(xiàn)的特點(diǎn)社會(huì)不穩(wěn)定。一方面地產(chǎn)的不穩(wěn)定性：一定期限的封地、終身的封地和世襲的封地等各種不同使用權(quán)的土地都毫無秩序地同時(shí)存在著。另一方面是各種政體的不穩(wěn)定性，王權(quán)政體制度、貴族政體制度、自由政體制度并存，但均不能控制社會(huì)，各個(gè)國家也是動(dòng)蕩不安，“建立起來又被推翻；聯(lián)合起來，又分裂”，“它們沒有邊界、沒有政府，沒有分得清楚的人民；只有普遍混亂的情況、原則、事實(shí)、種族和語言，這就是野蠻的歐洲”。到10世紀(jì)時(shí)，野蠻狀態(tài)停止，封建形式占據(jù)了主導(dǎo)地位，“一切統(tǒng)一性、一切普遍的文明都消失了”，“社會(huì)在解體，代替它的是一些小范圍的、情況不明的、零散而不相關(guān)聯(lián)的社會(huì)組織”，“在當(dāng)時(shí)的人民看來，這好像是一切都化為烏有，成了普遍的無政府狀態(tài)”，“當(dāng)時(shí)的詩人和歷史編寫者都認(rèn)為世界末日到了”[7]。在這種社會(huì)環(huán)境下，文明無法立足，部族習(xí)慣、地方習(xí)慣、封建習(xí)慣統(tǒng)治著一切。僅在國王的宮廷和教會(huì)修道院，尚有些許“文明”存在。但教會(huì)中，有利可圖和有影響的教職也被封建領(lǐng)主們買賣，這些封建領(lǐng)主還任命自己的兄弟和親友擔(dān)任主教和教士[8]。

在這種封建制度下，土地的主人，有主權(quán)的居民，各自孤立地生活在自己的住宅里，互不來往。領(lǐng)主與其居民之間沒有社交，這些居民只是領(lǐng)主領(lǐng)地的一部分，只是他的財(cái)產(chǎn)，“在財(cái)產(chǎn)名下，包括著一切今天稱之為公權(quán)和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利、執(zhí)法權(quán)、課稅權(quán)、懲罰權(quán)以及處置權(quán)、售賣權(quán)等一切權(quán)利”[9]。

（二）封建制下的統(tǒng)治：毫無制約的權(quán)力

中世紀(jì)正是隨著日耳曼人入侵羅馬，日耳曼人的習(xí)俗與羅馬人的習(xí)俗相互影響，形成了這種君主與貴族并存的封建社會(huì)秩序。封地領(lǐng)主以采邑的形式向封臣分封權(quán)利、土地，封臣向領(lǐng)主宣誓效忠，領(lǐng)主為封臣提供庇護(hù)[10]。

1.封建制的主要問題是統(tǒng)治權(quán)的分散

在此模式中，司法是“政治權(quán)力的核心形態(tài)”[11]，國王及各封建領(lǐng)主更為關(guān)注的是自己的土地權(quán)益，中世紀(jì)歐洲各國法律的根本性質(zhì)便是保護(hù)土地權(quán)益[12]，正是這種封建制本身及其對(duì)土地權(quán)益的維護(hù)更進(jìn)一步強(qiáng)化了法律的契約、財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。這一“司法統(tǒng)治”的模式在一定意義上塑造了中世紀(jì)乃至現(xiàn)代西方法律的本質(zhì)——約定，“約定在許多方面是一個(gè)比強(qiáng)制命令更好得多的模式”[13]。這已是西方學(xué)者的共識(shí)。這一思想可追溯至古羅馬兩個(gè)神圣不可侵犯的拉丁文單詞——“ius”和“l(fā)ex”，據(jù)學(xué)者考證，“Ius”主旨是權(quán)利，“l(fā)ex”是指將各種權(quán)利明確化的契約。在羅馬法，以致整個(gè)西方法律文化中，這兩個(gè)拉丁文單詞均有著重要的地位[14]。但是這一統(tǒng)治模式最大的問題是統(tǒng)治權(quán)的分散，國王“整體而言，與人民沒有直接的政治接觸，因?yàn)閷?duì)他們的司法是通過無數(shù)層的分封制而施行的”[15]。

2.統(tǒng)治權(quán)的分散是毫無制約的權(quán)力產(chǎn)生的重要原因

在這個(gè)時(shí)代，歐洲統(tǒng)治者的精神狀態(tài)是個(gè)性，除了自己的情欲以外他不服從任何東西，對(duì)他來說社會(huì)幾乎是不存在的，這些封地的所有者們偶爾也會(huì)出現(xiàn)在一個(gè)封臣會(huì)議等（“這些機(jī)構(gòu)在西歐大陸歷史上的罕見也證明了它們的無效”[16]），但他不帶去其內(nèi)公眾的意見，也不帶走公共權(quán)力的意見，因?yàn)檫@種意見與他在領(lǐng)地上的統(tǒng)治是相沖突的。所以，領(lǐng)主對(duì)其領(lǐng)地的統(tǒng)治是一種“個(gè)人對(duì)個(gè)人的控制的權(quán)力，是一個(gè)人的任性的意志的統(tǒng)治”。所以，“在封建制度下，武力是權(quán)力的真實(shí)和常用的保證”，“封建制度不可能建立法律秩序也不可能確立政治的保證”，因?yàn)樵诨艨磥恚罢握y(tǒng)性的第一個(gè)特征乃是否認(rèn)物質(zhì)力量是權(quán)力的根源，政治上的正統(tǒng)是與一種道德觀念，一種精神力量即公理、正義和理性聯(lián)系在一起的”，“社會(huì)的完全發(fā)展在于一方面用公眾的權(quán)力來代替?zhèn)€人意志，另一方面用合法的反抗來代替?zhèn)€人的反抗”[17]。而這一切在封建制度下是不存在的。據(jù)此，可以得出封建制的基本特征，個(gè)人任意的統(tǒng)治、武力的保證、毫無制約的權(quán)力。

正是這種無政府狀態(tài)下的封建制，塑造了歐洲人們個(gè)性，及對(duì)個(gè)人自由的追求。因?yàn)闆]有一個(gè)強(qiáng)大的政府來提供庇護(hù)，所以歐洲中世紀(jì)的人們學(xué)會(huì)了團(tuán)結(jié)相同利益的群體，不斷地與封建領(lǐng)主等階層抗?fàn)帲@一斗爭精神的代表便是中世紀(jì)獲得自治權(quán)的市鎮(zhèn)中的市民階層，正是通過這一市民階層的不斷斗爭，才使得當(dāng)時(shí)的市鎮(zhèn)獲得了獨(dú)立于封建領(lǐng)主等世俗政權(quán)的市鎮(zhèn)自治權(quán)。所以斗爭成為歐洲中世紀(jì)人們表達(dá)對(duì)毫無制約的封建領(lǐng)主權(quán)力不滿的基本途徑，而對(duì)于人們的斗爭，歐洲的統(tǒng)治者的態(tài)度就是武力鎮(zhèn)壓[18]。

3.毫無制約的權(quán)力是刑罰權(quán)濫用的重要原因

這種統(tǒng)治模式在民商事領(lǐng)域，或許不會(huì)出現(xiàn)大的問題，或許正是法律的約定性質(zhì)，促進(jìn)了歐洲民商事交易的發(fā)展及發(fā)達(dá)的工商業(yè)；但是在刑事領(lǐng)域，卻會(huì)出現(xiàn)很大的問題，因?yàn)樾塘P權(quán)直接關(guān)涉到個(gè)人的生死，統(tǒng)治權(quán)的分散所導(dǎo)致的刑罰權(quán)的分散弊端重重。

據(jù)學(xué)者考證，歐洲大陸的中世紀(jì)，封建領(lǐng)主握有絕對(duì)的司法權(quán)：在德國，存在了很長時(shí)間的神圣羅馬帝國，是由很多擁有現(xiàn)代意義上的絕對(duì)主權(quán)（包括司法權(quán)）的邦國組成，在每個(gè)邦國內(nèi)還有很多大大小小的封建領(lǐng)主，他們均握有絕對(duì)司法權(quán)，同時(shí)存在著帝國、區(qū)域領(lǐng)主、城市或鄉(xiāng)村法庭，他們適用的是各自的習(xí)慣法[19]；在法國，各地封建領(lǐng)主掌握絕對(duì)司法權(quán)，雖然法國王權(quán)相對(duì)于其他歐洲大陸國家強(qiáng)大，并建立了國家法院，但是封建領(lǐng)主在大部分重要案件中仍享有絕對(duì)的刑事司法權(quán)，封建法庭不斷擠壓國家法院，同時(shí)中世紀(jì)晚期中央集權(quán)制下，王室司法權(quán)的轉(zhuǎn)讓和世襲也使得王室法官臭名昭著、王室司法權(quán)無法樹立權(quán)威[20]；南歐也有著相似的情形，無法建立統(tǒng)一的國家，地方割據(jù)愈演愈烈，城市共和國、封建王國、教皇國并立[21]，王室無法建立統(tǒng)一司法權(quán)，封建領(lǐng)主擁有至高無上的司法權(quán)[22]。與此相伴隨的是，整個(gè)歐洲大陸國家，各種地方習(xí)慣法并存，卻沒有統(tǒng)一的國家法[23]。因?yàn)橐粐硟?nèi)沒有統(tǒng)一的法律，那么各個(gè)封建法庭會(huì)根據(jù)各自的習(xí)慣法來理解、認(rèn)定各種犯罪行為，如18世紀(jì)以前的神圣羅馬帝國境內(nèi)的各封建領(lǐng)地法庭，通過古老羅馬法的法律擬制，將后來視為職務(wù)犯罪及違警罪的犯罪行為，也按照叛國罪來予以處罰，而叛國罪的刑罰是五馬分尸[24]。更為恐怖的是，中世紀(jì)的歐洲大陸各國各封建領(lǐng)主掌握絕對(duì)司法權(quán)，沒有更為有力的對(duì)其司法權(quán)進(jìn)行監(jiān)督制約的權(quán)力，所以，刑罰權(quán)的濫用，也成為一種必然。

在上文所述這種崇尚自由個(gè)性的精神狀態(tài)與權(quán)力結(jié)構(gòu)下，再結(jié)合西歐的司法狀況，西歐各國沒有出現(xiàn)過統(tǒng)一適用于全國的法律、沒有在全國統(tǒng)一行使的國家司法權(quán)，各封建領(lǐng)主掌握著絕對(duì)的司法權(quán)，以自己意志論罪[25]；殘酷的刑罰，重罪刑罰即死刑和罰沒財(cái)產(chǎn)，輕罪刑罰為罰金（任何一種輕于死刑和罰沒財(cái)產(chǎn)的刑罰都算是一種寬大的赦免），不考慮罪過，只關(guān)注行為有無，嚴(yán)重的罪刑失衡[26]，我們也就不難理解西方人心中的黑暗的中世紀(jì)及其司法擅斷了。正是因?yàn)闅W洲大陸中世紀(jì)封建制下，沒有統(tǒng)一的國家、沒有監(jiān)督制約的司法權(quán)，才使得罪刑法定原則的產(chǎn)生成為必然。因?yàn)?，沒有統(tǒng)一的國家的情況下，只有通過罪刑法定，才能夠使各封建領(lǐng)地的法律統(tǒng)一，而經(jīng)過羅馬法洗禮的歐洲，對(duì)于法律（“ius”和“l(fā)ex”）的信奉，也確保了罪刑由“法律”來確定，這一基本原則的正統(tǒng)性[27]。

二、中國古代帝制下的另一種“罪刑法定”

在我們了解了西歐中世紀(jì)的基本狀況后，我們知道罪刑法定原則及其相關(guān)的一列概念、理論在西歐大陸產(chǎn)生有其必然性。現(xiàn)在回到中國，我們不禁要問，西歐大陸國家的黑暗的中世紀(jì)司法擅斷史與中國有什么關(guān)系呢？中國接受西方這一套反中世紀(jì)封建制下的司法擅斷而建立的刑事法治理論，歷史背景與社會(huì)現(xiàn)實(shí)在哪里呢？當(dāng)代“躁動(dòng)的中國法學(xué)界，凡事都要講實(shí)踐價(jià)值”，面對(duì)西方的法學(xué)理論，我們一直都在做“復(fù)制”家，“成千上萬的法學(xué)論文在重復(fù)著同一個(gè)調(diào)調(diào)：美國如何規(guī)定，德國如何規(guī)定，法國如何規(guī)定，常見的還有英國、日本、瑞士，然后就是中國應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定。什么邏輯！[28]”

（一）中國古代帝制對(duì)審理案件的監(jiān)督之嚴(yán)密

翻開任何一本中國法制史教程乃至中國歷史課本，都會(huì)告訴我們兩個(gè)與上述封建制截然相反的制度，中央集權(quán)與皇權(quán)專制。自秦王朝時(shí)，中國建立的就是中央集權(quán)的大帝國，秦始皇通過建立郡縣制，使得中央權(quán)力直接滲透到縣級(jí)行政機(jī)構(gòu)，自此以后，中國歷代王朝建立的都是帝制，對(duì)此西方學(xué)者都是贊同的[29]，當(dāng)然這種帝制不同于古羅馬所建立起來的帝制。在這種帝制體制下，我們有適用于全國的統(tǒng)一的法律——秦漢唐宋元明清律，一脈相承[30]。自秦代奉行韓非子“明主治吏不治民”的思想，在中央設(shè)御史大夫監(jiān)察百官，在各郡派出監(jiān)御史，建立了完備的從中央至地方的專門針對(duì)官吏的監(jiān)督制度，為以后各王朝所沿襲。

在司法體制上，一是案件管轄權(quán)上嚴(yán)格控制死刑的適用，至唐時(shí)，死刑案件由中央刑部決斷，同時(shí)向皇帝覆奏，實(shí)現(xiàn)了皇帝對(duì)全國死刑案件的監(jiān)督，實(shí)際上是死刑執(zhí)行權(quán)僅在皇帝一人之手。這套制度一直延續(xù)到清末，同時(shí)明清還有專門針對(duì)死刑的會(huì)審制度，會(huì)審結(jié)果包括情實(shí)、緩決、可矜、留養(yǎng)承嗣，僅在“情實(shí)”的情況下，才可執(zhí)行死刑，而“緩決”、“可矜”、“留養(yǎng)承嗣”均是慎用死刑、避免死刑的措施，從而進(jìn)一步減少了死刑實(shí)際執(zhí)行的數(shù)量。在這里，我們需要了解一個(gè)基本背景是，中國自唐至清代的國土面積遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于現(xiàn)在的960萬平方公里，在這個(gè)相當(dāng)于整個(gè)西歐大陸的國土上，一個(gè)犯罪人的死刑執(zhí)行與否只能由皇帝一人來決定，死刑執(zhí)行率有多低，可想而知。而差不多同時(shí)代的西歐大陸，僅以德國為例，在1648年至1806年之間，神圣羅馬帝國（全稱為德意志民族神圣羅馬帝國或日耳曼民族神圣羅馬帝國）統(tǒng)治的區(qū)域共有1800多個(gè)區(qū)域領(lǐng)主，在這些區(qū)域領(lǐng)土中，還有“選侯、大諸侯、中級(jí)諸侯，同時(shí)具有宗教與世俗身份的諸侯帝國城市以及其他各種大小的統(tǒng)治者等”，并且隨著17、18世紀(jì)國家主權(quán)理論的盛行，當(dāng)時(shí)的這些區(qū)域領(lǐng)主才取得“類似主權(quán)者”的地位[31]。實(shí)際上，在1806年神圣羅馬帝國滅亡后，這1800多個(gè)區(qū)域領(lǐng)主均具有了完全主權(quán)[32]?；氐?7、18世紀(jì)以前，結(jié)合前述封建制的特征，我們不禁膽寒，在那個(gè)1800多個(gè)區(qū)域領(lǐng)主尚不具備類似主權(quán)的時(shí)代，在那個(gè)每個(gè)區(qū)域領(lǐng)主境內(nèi)尚有大諸侯、小諸侯等大大小小的具有完全主權(quán)的統(tǒng)治者的中世紀(jì)，在那個(gè)每個(gè)封地所有者都對(duì)其封地內(nèi)居民具有絕對(duì)統(tǒng)治權(quán)的中世紀(jì)，會(huì)有多少人因?yàn)檫@些大大小小的統(tǒng)治者們的任意論罪而喪命。中西的對(duì)比，使我們充分理解了貝卡里亞那句隱語“多人專制比一人專制更有害”[33]。同時(shí)中國古代在其他刑罰的執(zhí)行上也具有明顯的中央集權(quán)傾向，縣級(jí)只能決斷笞杖罪案件，州只能決斷徒罪及流應(yīng)決杖或應(yīng)決配征贖的案件，流罪案件則送交中央刑部決斷。在案件監(jiān)督上，秦時(shí)有“乞鞫”、“奏讞”制度，清代又發(fā)展了完備的“上控”與“審轉(zhuǎn)”制度，即當(dāng)事人對(duì)裁判結(jié)果不服的可上告，即“控府、控道、控司、控院、京控”，甚至可直接上告到皇帝本人；而對(duì)于可能判處徒、流、死的重大刑事案件，則要自動(dòng)逐級(jí)復(fù)審[34]。這一切都告訴我們，歐洲大陸國家中世紀(jì)的封建制及其造成的惡果司法擅斷在中國古代根本沒有存在過。

（二）中國古代的比附援引與罪刑法定原則本質(zhì)上的相似性：監(jiān)督

那么下一步要解決的是，中國古代社會(huì)一直占主流，被古代儒生們堅(jiān)守，被現(xiàn)代的法學(xué)者們批判為中國司法擅斷表現(xiàn)的比附援引到底是一種什么制度呢？前文已經(jīng)詳述了中國中央集權(quán)下皇權(quán)的強(qiáng)大，對(duì)于臣子監(jiān)督幾乎面面俱到，而放在歷代王朝律典《名例律》中的比附援引[35]似乎與其很不相稱。

1.比附援引意在監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)對(duì)專制皇權(quán)的制約

比附援引，是指在斷罪時(shí)，如果律條沒有明確的規(guī)定，得比附援引其他相類似的律條。而在司法實(shí)踐中，對(duì)于審理的案件，為了達(dá)到罪刑相符、合情合理，審理案件的官員往往拋開律文（即使律文有明文規(guī)定），直接比附援引；對(duì)于審案官員的這種做法，皇帝卻不置可否[36]。另外，根據(jù)學(xué)者考證，《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》均在律首的《名例律》中規(guī)定了“斷罪無正條”得比附援引；而與現(xiàn)代的罪刑法定原則，字面意思最相近的“斷罪引律令”卻僅規(guī)定于《斷獄篇》中（《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》規(guī)定在第十二篇《斷獄篇》，而《大明律》、《大清律例》則作為律典第六篇《刑律》下的一個(gè)子目錄）[37]。從表面來看，似乎中國古代官員審理案件，任意性很大，很多情況下，可以不遵守律文。其實(shí)，做進(jìn)一步的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，這實(shí)際上是個(gè)法律解釋權(quán)的問題。是否嚴(yán)格按照律文判刑，關(guān)鍵是要看如何對(duì)律文進(jìn)行解釋。這里直接關(guān)聯(lián)到兩個(gè)主體，一個(gè)是律文的制定者，皇帝；一個(gè)是律文的實(shí)施者，審理案件的官員。比附援引實(shí)際上就是審理案件的官員要求按照自己對(duì)案件及律文的理解來解釋適用法律，而非按照皇帝的意志來解釋律文。也就是現(xiàn)代的立法者原意解釋與文義解釋，司法實(shí)踐中應(yīng)該奉行哪種解釋權(quán)，是立法者原意解釋還是文義解釋，一直是一個(gè)法學(xué)界與法律實(shí)務(wù)界爭論不休的話題[38]?；氐奖疚闹械谋雀皆?，實(shí)際上就是審理案件的官員主張文義解釋，主張以儒家義理來解釋律文，這可以追溯到漢代董仲舒的“春秋決獄”，“春秋決獄”主張?jiān)凇坝龅搅x關(guān)倫常而現(xiàn)行法律無明文規(guī)定，或雖有明文規(guī)定但有礙倫常時(shí)，便用儒家經(jīng)典及其體現(xiàn)的道德原則判案”[39]。何以判斷律文是否義關(guān)倫常，是否有悖倫常，解釋者是為官的儒生，而不是皇帝，在有悖倫常時(shí)，即使律文有明確規(guī)定也可以不適用，這與比附援引的精神是一致的。根據(jù)學(xué)者的考證，比附援引與漢代董仲舒的“春秋決獄”有著傳承關(guān)系，而春秋決獄的宗旨即在于建立“理在王之上”的法理念；仔細(xì)分析春秋決獄，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，《春秋》等經(jīng)義所反映的事理是高于皇帝頒布的法令的，在那個(gè)皇權(quán)專制的時(shí)代，這是一個(gè)多么偉大的政治創(chuàng)舉；任何一個(gè)統(tǒng)治者的任意自為都是不可能長久的，立法權(quán)也必須受到限制，秦帝國專任法制二世而亡即是例證，因納粹政權(quán)暴政所確立的“惡法非法”也是在確立對(duì)立法權(quán)的監(jiān)督與制約；從董仲舒的春秋決獄到隋唐律確立的比附援引，都是在確立一項(xiàng)重要的法律權(quán)力——制定法的解釋權(quán)，歷代儒生甘冒生家性命而堅(jiān)守的比附援引，就是在堅(jiān)守著“制定法的解釋權(quán)歸儒生”這項(xiàng)重要的法律準(zhǔn)則，就是在堅(jiān)守著“理在王之上”的法理念，只有這樣才能有效的限制皇權(quán)[40]。試想，如若嚴(yán)格按照皇帝的命令審理天下的案件，只需要識(shí)字就可以了，只需“酷吏”、“循吏”就足夠了，哪需要為官的飽讀四書五經(jīng)的儒生呢？如此儒生安身立命之所何在呢？儒生畢生所學(xué)又有何用呢？這種對(duì)比附援引的堅(jiān)守又何嘗不是對(duì)自己安身立命之所的堅(jiān)守呢？如若現(xiàn)代法學(xué)院的教授們?nèi)プ龇ü?，是不是也?huì)忍不住對(duì)現(xiàn)有的制定法表達(dá)種種意見呢？是不是也想把每一份判決書寫成自己的學(xué)術(shù)論文呢？如果僅僅嚴(yán)格按照法律條文去判決，那么一個(gè)本科生甚至只要識(shí)字的人都能做，那么我們的飽學(xué)于法的教授們豈不是把畢生所學(xué)付諸流水，自己安身立命之所又何在？

2.罪刑法定也在于監(jiān)督，是對(duì)中世紀(jì)封建領(lǐng)主的監(jiān)督

如此，又出現(xiàn)一個(gè)問題，在近代以來的刑事法領(lǐng)域，我們需要堅(jiān)持罪刑法定原則，要避免模糊不確定性，這是法治國所必須要堅(jiān)持的。對(duì)于中國應(yīng)該堅(jiān)持怎樣的罪刑法定原則，我們不妨借鑒一下英美法學(xué)家的做法。針對(duì)英美法系國家有無罪刑法定原則的爭議，美國學(xué)者霍爾指出“若干歐洲犯罪學(xué)者認(rèn)為罪刑法定原則不存在于英美國家，在某種意義上表現(xiàn)出文字上的狹隘之真理，這是錯(cuò)誤的”，“雖然美國大部分州與英國一樣，成文法分量在經(jīng)常廣泛地增加，然仍有普通法存在，在這一限度內(nèi)與大陸法系特有意義之罪刑法定原則固不相同，但是美國判例法限制法官的行為較之于大陸法系國家罪刑法定原則限制法官的行為并無遜色”[41]。在這里美國學(xué)者指出了罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)即限制法官的行為，即監(jiān)督。被稱為英美法系罪刑法定原則的“正當(dāng)程序原則”，其源頭是英國1215年《自由大憲章》第39條“任何自由人，如未經(jīng)其同等地位之人并（或）依據(jù)這塊土地上的法律做出合法裁判，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)，剝奪法律保護(hù)權(quán)，流放，或加以任何其他形式的損害”。對(duì)于“同等地位之人”的審判，據(jù)學(xué)者考證，就是指具有封地的封建領(lǐng)主們，受同等地位的人審判的規(guī)則在當(dāng)時(shí)的西歐大陸是一個(gè)普遍的規(guī)則，英格蘭的貴族們只是要求約翰王把原本屬于他們的傳統(tǒng)自由與習(xí)慣歸還給他們[42]。這些英格蘭封建領(lǐng)主貴族與當(dāng)時(shí)西歐大陸的領(lǐng)主貴族沒有什么區(qū)別，他們之所以斗爭是在反對(duì)英格蘭的君主權(quán)力干涉到了他們自己的統(tǒng)治。所以說1215年《自由大憲章》的正當(dāng)程序條款所確立的，正是后來被西歐大陸學(xué)者們所批判的司法擅斷的禍根——封建領(lǐng)主審判。這與西歐大陸的罪刑法定原則恰恰是相反的。那么到底是什么原因使得這么兩種本質(zhì)相對(duì)的制度，都獲得了“罪刑法定”的外衣呢？就在于監(jiān)督，這是二者的共同點(diǎn)，英格蘭的法官審判受到了強(qiáng)大的君權(quán)的監(jiān)督，而在君權(quán)式微的西歐大陸，人們通過罪刑法定原則使得“大大小小的統(tǒng)治者們”[43]受到了監(jiān)督。

如此反觀中國傳統(tǒng)社會(huì)，我們看到，審理案件的官員處處都受到監(jiān)督，來自上級(jí)官員的監(jiān)督（審轉(zhuǎn)），當(dāng)事人監(jiān)督（上告），制定法的監(jiān)督（律例等皇帝的命令），若在限制法官的行為這一意義上說，中國自古就有罪刑法定的傳統(tǒng)。

結(jié) 語

通過上述對(duì)中西不同的歷史背景的考察，我們能夠得到的信息是，每個(gè)社會(huì)都在針對(duì)自己的特有情況在發(fā)展自己的法律。西方國家所建立的以罪刑法定原則為核心的刑事法治理論，是西方學(xué)者智慧的結(jié)晶，是他們對(duì)自己的歷史與現(xiàn)實(shí)的提煉，是他們針對(duì)自身所處的特定社會(huì)環(huán)境，思考出來的解決方法。正是中世紀(jì)歐洲大陸君權(quán)的式微，封建領(lǐng)主的強(qiáng)勢，使得歐洲大陸的世俗君主們無法樹立強(qiáng)大的權(quán)威，無法制定出一部像古羅馬皇帝優(yōu)士丁尼的《國法大全》那樣統(tǒng)一適用于全國的法律，也無法像中世紀(jì)的英格蘭君主那樣，發(fā)展出一套適用于全英格蘭的普通法。在這里，我們需要了解的是英格蘭的封建制與歐洲大陸國家的封建制有著很大的不同，在英國“國王的附庸的附庸仍是國王的附庸”，所有的封臣都要向英王宣誓效忠，再加上英格蘭亨利八世、伊麗莎白一世等偉大君主的勵(lì)精圖治，建立了當(dāng)時(shí)整個(gè)歐洲最強(qiáng)大的君權(quán)，確保了中央集權(quán)，同時(shí)建立民事訴訟高等法院統(tǒng)一全英格蘭的民事管轄權(quán)，建立王室法院統(tǒng)一全英格蘭的刑事管轄權(quán)，保障了司法權(quán)的統(tǒng)一，及適用于全英格蘭的普通法的形成；而歐洲大陸國家所建立起來的封建制是“國王的附庸的附庸不是國王的附庸”，使得國王無法實(shí)現(xiàn)對(duì)全國政治權(quán)力的集中統(tǒng)治[44]。

正是在歐洲大陸那樣特定的封建制度下，沒有一個(gè)強(qiáng)大的統(tǒng)治者能夠像中國歷代帝王那樣一手遮天；適用于中世紀(jì)的法律有教會(huì)法，還有王室法、封建法、地方法、商法以及其他世俗法律，每一種世俗的法律制度都主張自己的神圣性，卻又受到其他世俗法律制度的挑戰(zhàn)，多種世俗法律制度并存于同一政治組織中，誰都無法控制誰，再加之君權(quán)的式微與對(duì)羅馬法的崇拜，從而使“法律至上”的觀念的產(chǎn)生成為必然，使得政治權(quán)力服從于法律要求成為必然[45]。也使得罪刑由法律來定成為大勢所趨。但是，歐洲大陸的中世紀(jì)史不是中華民族的中世紀(jì)史，對(duì)中華民族歷代帝制的簡短回顧，都能告訴我們，我國有著強(qiáng)大的專制皇權(quán)與中央集權(quán)的悠久歷史，在這樣的歷史中，我們的先輩們?yōu)槲覀冊(cè)O(shè)計(jì)了怎樣的制度，使得中華帝國能夠綿延上下五千年，這才是我們需要仔細(xì)思考的問題。在這樣的歷史中，我們的先輩們是如何實(shí)現(xiàn)對(duì)皇權(quán)的監(jiān)督與制約的，才是我們要關(guān)注的問題。

薩維尼告訴我們，貶低自己最終傷害的是自己，西方學(xué)者通過自身的經(jīng)歷證明了繼受外來法必須從本民族的實(shí)際需要出發(fā)[46]。那么我們中華民族到底是需要怎樣的刑事法治理論呢，具體又需要怎樣的罪刑法定呢？這需要我們了解我國的歷史背景與社會(huì)現(xiàn)實(shí)，針對(duì)自身狀況作進(jìn)一步的思考，來發(fā)展本民族自己的法治理論。

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