(天津政法管理干部學(xué)院，天津 300391)

《中華人民共和國憲法》第四十九條第一、二款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)?！笨梢娢覈鴳椃▽橐?、家庭加以保護(hù)，同時把計(jì)劃生育設(shè)定為夫妻雙方的義務(wù)。這樣的規(guī)定與憲法作為人權(quán)保障法的價值定位是有差距的，這種差距表現(xiàn)為對婚姻、家庭以外的生活共同體以及生育權(quán)保護(hù)的欠缺。欲實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的價值目標(biāo)，憲法需將婚姻、家庭以外的民事生活共同體以及公民的生育權(quán)納入保障體系。

一、婚姻、家庭以外的民事生活共同體應(yīng)受憲法保障

傳統(tǒng)意義上的婚姻是指男女兩性基于永久生活的目的而結(jié)合成的特定關(guān)系，我國婚姻法規(guī)定，“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記”，所以在我國婚姻的存在還必須滿足“登記”這一形式要件的要求。而“家庭，是指以婚姻、血緣關(guān)系和共同經(jīng)濟(jì)紐帶而組成的親屬團(tuán)體”。這樣一來，受我國憲法保護(hù)的婚姻、家庭關(guān)系必須滿足上述要求，那些不以永久生活為目的、未經(jīng)登記的異性同居關(guān)系或者基于同性結(jié)合而形成的同居關(guān)系則不在憲法保護(hù)之列，由此形成了憲法對于人權(quán)加以保障的空白地帶。為了探討的方便，我們暫且將這種異性同居關(guān)系和同性同居關(guān)系稱為民事生活共同體。

(一)基于異性同居關(guān)系而形成的民事生活共同體應(yīng)受憲法保障

1．對異性同居關(guān)系的界定

所謂異性同居關(guān)系指的是婚外男女不以夫妻名義共同居住、共同生活從而形成的公開的、較為穩(wěn)定的伙伴關(guān)系。異性同居關(guān)系的特點(diǎn)表現(xiàn)為：同居雙方均無配偶，如一方有配偶，則屬于同居關(guān)系障礙，不構(gòu)成同居關(guān)系；其二，共同居住、生活，在一定時期內(nèi)關(guān)系較為穩(wěn)定，這一點(diǎn)既區(qū)別于婚姻關(guān)系中以永久共同生活為目的，也區(qū)別于偶然發(fā)生性行為的男女兩性關(guān)系；其三，對外具有一定程度的公開性，一般而言，同居雙方在自己的親友圈子里各自以對方男、女朋友的身份出現(xiàn)，并不避諱這種同居關(guān)系，這一點(diǎn)區(qū)別于通奸。

2．對異性同居關(guān)系進(jìn)行憲法保障的必要性

(1)同居關(guān)系的大量存在為憲法保障提出現(xiàn)實(shí)要求

自二十世紀(jì)70年代以來，同居與試婚現(xiàn)象在北歐開始流行，而今幾乎遍布全球。據(jù)2002年9月北京市高級人民法院公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)字顯示：僅2002年上半年，北京市法院共審理解除非婚同居案件238起，比2001年同期大幅增長。

我國現(xiàn)存的同居關(guān)系表現(xiàn)為大學(xué)生同居、以試婚為目的的同居、老年人同居等。同居的原因多樣，年輕人同居有相當(dāng)一部分是因?yàn)闆]有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力成就婚姻，中老年人同居則主要是懼怕現(xiàn)存的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、親子關(guān)系在婚姻中受到?jīng)_擊或者造成婚姻關(guān)系的矛盾和障礙。無論原因?yàn)楹?，總之異性同居在人群中已占相?dāng)?shù)谋壤?，這是一種客觀存在的社會關(guān)系，理順這種社會關(guān)系關(guān)乎個人權(quán)利、也關(guān)乎社會穩(wěn)定，對其進(jìn)行法律調(diào)整已十分必要。

面對這樣的社會現(xiàn)實(shí)，我國法律的規(guī)定并不盡如人意。2003年12月4日《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》規(guī)定：當(dāng)事人起訴請求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理。當(dāng)事人因同居期間財(cái)產(chǎn)分割或者子女撫養(yǎng)糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。可見，選擇同居關(guān)系的男女與選擇婚姻關(guān)系的男女在依靠法律保障自己的權(quán)益時，他們受到的保障程度是不同的。究其原因，主要是我國對同居關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的法律處于缺失狀態(tài)。而其深層次的原因則在于憲法對于異性同居權(quán)利保障的缺乏，因?yàn)閼椃ㄗ鳛楦敬蠓?，是一切法律制定的依?jù)和基礎(chǔ)，憲法對同居關(guān)系保障的缺位，造成普通法對同居關(guān)系的調(diào)整缺乏根本法上的依據(jù)。

(2)對同居關(guān)系進(jìn)行憲法保障是自由的要求

婚姻是一種典型性的社會行為，也是一種主流的生活方式。但在如今這樣一個多元化的社會里，選擇不婚同居同樣是人們行使自由權(quán)的體現(xiàn)?，F(xiàn)行憲法對婚姻加以保障，《婚姻法》等部門法也對婚姻關(guān)系進(jìn)行了較為細(xì)密的調(diào)整，這就使得“婚姻行為的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，基本上是由法律全面地加以確認(rèn)和規(guī)范，具有預(yù)定性和強(qiáng)制性”。法律對婚姻中的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行預(yù)定與強(qiáng)制，使人們倍受法律呵護(hù)的同時，喪失了很多自由選擇的機(jī)會。而為了對財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的模式進(jìn)行自由設(shè)定，就會有人摒棄婚姻而選擇同居作為替代品。正如法學(xué)家楊立新所言，“……同居，不是對現(xiàn)行婚姻制度的沖擊，而是對現(xiàn)行繁瑣、復(fù)雜的婚姻制度的一種改良行為。是人們選擇自己認(rèn)為更適合的方式解決男女兩性結(jié)合形式的問題，使之更適合社會的需要和人的需要，更能夠體現(xiàn)現(xiàn)代社會男女兩性結(jié)合關(guān)系的多樣化，滿足人們對男女兩性生活的不同層次的需要?！?/p>

同居是人們基于自由選擇而產(chǎn)生的社會現(xiàn)象，憲法對同居關(guān)系加以保障，就是對自由權(quán)的保障。

(3)對同居關(guān)系進(jìn)行憲法保障是平等的要求

當(dāng)婚姻關(guān)系面臨解體時，女性與未成年子女往往處于弱勢地位。在同居關(guān)系中，這種情況同樣存在。在共同生活期間，女性往往因養(yǎng)育子女和承擔(dān)更多的家務(wù)而喪失在事業(yè)上進(jìn)取的機(jī)會，與男性相比在經(jīng)濟(jì)上處于弱勢地位。未成年子女因尚不具備獨(dú)立生活的能力，同樣處于弱勢地位。婚姻法對離婚時婦女、兒童合法權(quán)益的保障已經(jīng)做了較為充分的規(guī)定。法律即“善良與公正的藝術(shù)”。法律對行為主體設(shè)定權(quán)利、義務(wù)時，會在強(qiáng)者與弱者之間做出恰當(dāng)?shù)钠胶?。而對同居關(guān)系缺乏憲法保障，會導(dǎo)致不平等的產(chǎn)生。首先，同居關(guān)系解體時，處于弱勢的女性、未成年子女與處于強(qiáng)勢的男性，將處于不平等地位；其次，不能受到法律保護(hù)的解除同居關(guān)系的女性與受到法律保護(hù)的離婚的女性，不能受到平等的對待?！白鹬貍€人自由并不意味著放棄公平正義，實(shí)行寬容也并不意味著容忍不公正?！睂ν雨P(guān)系加以憲法保障，是貫徹平等原則的必然要求。

(二)基于同性同居關(guān)系而形成的民事生活共同體應(yīng)受憲法保障

1．對同性同居關(guān)系的界定

同性同居關(guān)系是指同性戀者共同居住、生活而形成的一定時期內(nèi)的較為穩(wěn)定的伙伴關(guān)系。其特點(diǎn)表現(xiàn)為：(1)以同性戀為基礎(chǔ)，表現(xiàn)為兩個男性的結(jié)合或者兩個女性的結(jié)合；(2)以性行為為紐帶，同居的目的一定程度上是為了獲得性生理和心理的滿足。

2．對同性同居關(guān)系進(jìn)行憲法保障的必要性

對異性同居關(guān)系進(jìn)行憲法保障的理由完全適用于同性同居關(guān)系，而且對同性同居關(guān)系進(jìn)行憲法保障還具有如下特定理由。

(1)同性戀群體的客觀存在已不容忽視

在2004年12月，中國首次向世界公布對于中國男性同性戀這的調(diào)查，調(diào)查表明，處于性活躍其的中國男性同性戀者，約占性活躍期男性人群的2℅-4℅。即中國可能約有500萬至1000萬男性同性戀者。2006年11月12日的最新調(diào)查表明，中國男性同性戀者數(shù)量又有提高。

同性戀群體的存在具有客觀性，而且在我國已經(jīng)發(fā)生了由于同性戀者的同居糾紛得不到有效調(diào)整而釀成刑事案件的悲劇。所以對同性戀者形成的同居關(guān)系加以憲法保障繼而進(jìn)行具體的法律調(diào)整具有現(xiàn)實(shí)必要性。

(2)同性戀的存在是一種正常的社會現(xiàn)象

目前，在我國對同性戀的形成機(jī)制有四種理論。第一種是性別發(fā)育理論，該理論認(rèn)為無論男性女性都可能在性別的發(fā)展過程中由于不良的遺傳基因、環(huán)境因素、教育因素的干擾而產(chǎn)生發(fā)育上的偏離，從而導(dǎo)致性別發(fā)育障礙、異常的產(chǎn)生；第二種是模板發(fā)育理論，認(rèn)為在一段時期內(nèi)，嬰兒對周圍環(huán)境中出現(xiàn)的東西會想模板一樣學(xué)習(xí)，對其日后的行為影響很大；第三種是重演發(fā)展理論，該理論把人類性欲、性心理重演發(fā)育的過程分為七個階段，同性戀可以看作是性器、性欲發(fā)育的不夠完全，未能形成主導(dǎo)地位；第四種是生態(tài)自限理論，認(rèn)為同性戀的出現(xiàn)是一種自然現(xiàn)象，由于同性戀者不能產(chǎn)生后代，所以是群體的一種自限調(diào)解。

雖然對同性戀的形成至今尚未有定論，但無論依哪種理論進(jìn)行解釋，同性戀都不是病態(tài)，而是一種正常的、應(yīng)予以正視的社會現(xiàn)象。

(3)同性戀者的性權(quán)利同樣是應(yīng)受憲法保障的人權(quán)

同性同居關(guān)系的形成以性行為為紐帶、以性生理和性心理的滿足為目的。而性權(quán)利是應(yīng)受憲法保障的人權(quán)。

性權(quán)利是指人們依法表達(dá)自己的性意愿和進(jìn)行性行為的權(quán)利。1999年，世界性學(xué)會通過的《性權(quán)利宣言》明確指出，性權(quán)利是基本的人權(quán)，是每個人人格之不可分割的部分，其以全人類固有之自由、尊嚴(yán)與平等為基礎(chǔ)。

性權(quán)利的人權(quán)視角為同性同居關(guān)系的憲法保障乃至于將婚姻制度適用于同性結(jié)合者提供了人權(quán)理論的支撐。同性結(jié)合者平權(quán)的訴求是自由權(quán)、平等權(quán)和個人價值實(shí)現(xiàn)的途徑，同性結(jié)合者在天賦自由、尊嚴(yán)與平等的基礎(chǔ)上應(yīng)享有與異性伴侶甚至異性配偶平等的權(quán)利。

(4)國外立法為同性結(jié)合的憲法保障提供了實(shí)踐支持

加拿大的《民事婚姻法》開宗明義地指出：《加拿大的人權(quán)與自由憲章》無歧視地保護(hù)同性婚姻和異性婚姻。美國夏威夷州巡回法院法官已經(jīng)于1996年12月3日就Baehr v. Miike案做出判決，認(rèn)為：以性別為基礎(chǔ)的分類違反了夏威夷憲法中關(guān)于平等保護(hù)的規(guī)定，拒絕向同性結(jié)合者頒發(fā)結(jié)婚證是一種性別歧視。2005年，南非憲法法院裁定南非《1961年婚姻法》將婚姻界定為一個女人和一個男人的結(jié)合違背了憲法的平等原則，要求《婚姻法》做出修正，賦予同性結(jié)合者與異性結(jié)合者同等的權(quán)益保障。

二、生育權(quán)應(yīng)受憲法保障

(一)生育權(quán)的界定

生育權(quán)應(yīng)該是所有夫妻和個人為追求和維護(hù)生育利益而進(jìn)行的生育方式、生育間隔和生育次數(shù)的選擇，并因社會承認(rèn)為正當(dāng)而受國家保護(hù)的行動自由。

生育權(quán)的主體包括所有的夫妻和個人，也就是說生育權(quán)的享有不以成就婚姻與否為限制，當(dāng)然也不因性別而受到限制，男性同女性一樣享有生育權(quán)，同性戀者當(dāng)然也平等地享有生育權(quán)。

生育權(quán)的核心是生育自由權(quán)和生育平等權(quán)。生育自由權(quán)是個人平等基礎(chǔ)上的生育自由，生育平等權(quán)是每個人在生育自由方面的平等權(quán)利。

(二)生育權(quán)應(yīng)受憲法保障的理由

1．生育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)

1968年，聯(lián)合國國際人權(quán)大會在德黑蘭召開，此次會議上，第一次承認(rèn)了生育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)。1974年聯(lián)合國通過的《世界人口行動計(jì)劃》將生育權(quán)擴(kuò)大到“所有夫婦和個人”。1984年，聯(lián)合國通過的《墨西哥城宣言》和1994年通過的《國際人口與發(fā)展會議行動綱領(lǐng)》兩個文件，都將生育權(quán)作為“所有夫妻和個人”的基本人權(quán)。

生育權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)，其享有的主體已經(jīng)不再是婚姻中的夫妻，而是每一個應(yīng)享有人權(quán)的個人。生育權(quán)的主體范圍已經(jīng)擴(kuò)大到婚外的男性、女性，當(dāng)然也包括同性戀者。

2．生育權(quán)已在我國有關(guān)法律法規(guī)中得以確認(rèn)

《婦女權(quán)益保障法》明確規(guī)定婦女有“生育的權(quán)利”。2002年11月1日起正式實(shí)施的《吉林省人口與計(jì)劃生育條例》首次確認(rèn)了單身女性的生育權(quán)。2001年12月29日通過的《人口與計(jì)劃生育法》第17條規(guī)定：公民有生育的權(quán)利，這被認(rèn)為是首次對男性的生育權(quán)進(jìn)行了認(rèn)可。

相對于單行法律和地發(fā)性法規(guī)的規(guī)定而言，我國憲法對生育權(quán)的保障已經(jīng)滯后。為了與憲法根本法的地位和最高的法律效力相適應(yīng)，憲法應(yīng)對生育權(quán)這一基本人權(quán)做出保障性的規(guī)定。

3．生育權(quán)的憲法保障是社會生活的現(xiàn)實(shí)要求

社會的發(fā)展使得人們突破了傳統(tǒng)的生活模式而進(jìn)行了多樣化的選擇，夫妻子女的共同生活樣態(tài)已經(jīng)不再具有唯一性。為了更好地發(fā)展個性、實(shí)現(xiàn)自由與幸福，只婚不育的“丁克家庭”、只育不婚的單身母親或者是同性伴侶想要子女都進(jìn)入了人們的自由選擇的范圍，成為社會生活的一種客觀存在，當(dāng)然也就為憲法的保障和普通法律的調(diào)整提出了要求。

將生育權(quán)納入憲法保障相當(dāng)于為生育權(quán)上了最高額的保險。因?yàn)閼椃ㄒ员Ｕ先藱?quán)為最高價值目標(biāo)，而其保障人權(quán)的終極手段就是對公權(quán)力的限制。作為生育權(quán)的人權(quán)不僅僅指在不危害他人的前提下對個人生育的行為自由加以保障，也指對公權(quán)力邊界的合理劃定。在人權(quán)的視角下，生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)有賴于國家和政府的推進(jìn)，并在符合社會整體利益的前提下使之最大化。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊大文.婚姻家庭法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.

[2]張文霞，朱冬亮.家庭社會工作[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005.

[3]楊大文.婚姻家庭法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[4]王薇.非婚同居法律制度比較研究[M].北京：人民出版社，2009.

[5]陳云華.論作為人格權(quán)的性權(quán)利及其法律限制[J].政治與法律，2008，(08).

[6]于曉琪.對我國立法中生育權(quán)主體的評價與思考[J].人權(quán)，2003，(03).