摘 要：公用事業(yè)臨時(shí)接管的本質(zhì)是公用事業(yè)民營化后國家承擔(dān)的保障責(zé)任，即保障私人部門能夠持續(xù)、穩(wěn)定地提供公用事業(yè)服務(wù)。公用事業(yè)臨時(shí)接管具有強(qiáng)制性、即時(shí)性和過渡性的特征，不具有終局處分的效果，其性質(zhì)與行政即時(shí)強(qiáng)制相似，但不可完全等同。我國目前的公用事業(yè)立法存在法律位階低，條文簡單、粗疏且分散，缺乏可操作性等問題，從而導(dǎo)致實(shí)踐中公用事業(yè)臨時(shí)接管的糾紛頻仍。完善公用事業(yè)臨時(shí)接管制度的當(dāng)務(wù)之急是盡早制定統(tǒng)一的《公用事業(yè)法》，以明確公用事業(yè)臨時(shí)接管的實(shí)體和程序制度。

關(guān) 鍵 詞：公用事業(yè)；臨時(shí)接管；公共利益

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）01-0095-06

收稿日期：2013-10-15

作者簡介：高俊杰（1987—），女，山東單縣人，北京大學(xué)法學(xué)院2011級憲法與行政法專業(yè)博士研究生，研究方向?yàn)樾姓ā?/p>

自1979年撒切爾夫人大規(guī)模推行私有化政策以來，以自由化、市場化為導(dǎo)向的治道變革成為席卷世界的洪流，由私人部門從事公用事業(yè)服務(wù)成為各國提高經(jīng)濟(jì)效率和解決財(cái)政危機(jī)的主要制度安排。在我國，自1978年黨的十一屆三中全會推行以廢除高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、建立以自由競爭的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制為目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)體制改革以來，許多行業(yè)逐漸向民間資本開放。公用事業(yè)作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的“最后堡壘”，直到20世紀(jì)90年代初期特許經(jīng)營制度的引入，方允許民間資本涉足。但是，受制于舊體制的束縛，改革步伐在整個(gè)90年代極為緩慢。2004年，原建設(shè)部頒發(fā)了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱《辦法》），公用事業(yè)市場化改革才在全國范圍內(nèi)大面積開展。一方面，公用事業(yè)所提供之服務(wù)或物品乃是公民基本生活所必需；另一方面，私人部門或因?qū)ψ陨砝孀畲蠡淖非蠖霉怖嬗诓活?，或囿于能力不足而在遭遇不可抗力等緊急情況之時(shí)不能憑自己能力渡過難關(guān)，都有可能導(dǎo)致公用事業(yè)服務(wù)的停止或者中斷，從而對公民的正常生活造成妨礙。因此，《辦法》規(guī)定，公用事業(yè)的行政主管部門負(fù)有“在危及或者可能危及公共利益、公共安全等緊急情況下，臨時(shí)接管特許經(jīng)營項(xiàng)目”的責(zé)任，并“應(yīng)當(dāng)建立特許經(jīng)營項(xiàng)目的臨時(shí)接管應(yīng)急預(yù)案”。[1]不容忽視的是，接管是把雙刃劍，“如果接管得當(dāng)，既能保障公共利益，又可維護(hù)民營企事業(yè)單位的利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公益與私益的雙贏；如果接管不當(dāng)，輸?shù)氖菑V大市民的公共利益，傷的是政府的改革信心和民營企業(yè)者的投資熱情，折的則是民營化改革的成果?！盵2]本文在分析公用事業(yè)臨時(shí)接管的本質(zhì)、法律屬性及其立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，對公用事業(yè)臨時(shí)接管的實(shí)體和程序規(guī)制提出建設(shè)性的構(gòu)想，以期對我國公用事業(yè)市場化改革的立法和實(shí)踐有所助益。

一、臨時(shí)接管的本質(zhì)：國家保障責(zé)任之“持續(xù)給付”

在19世紀(jì)的自由法治國家時(shí)期，干預(yù)行政一度成為行政法學(xué)的核心概念。為保障國民的自由、財(cái)產(chǎn)免受不必要的侵害，行政權(quán)受到立法和司法的嚴(yán)格控制，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在”。[3]（p3）人類社會進(jìn)入20世紀(jì)之后，國家成為“政府為著共同利益所實(shí)施的公共服務(wù)的總和”。[4]（p198）尤其是資本主義在經(jīng)歷大蕭條以后，受凱恩斯主義影響，為解決民生凋敝、經(jīng)濟(jì)衰敗等社會問題，“國家對公民從搖籃到墳?zāi)苟加枰员O(jiān)督，保護(hù)他們的生存環(huán)境，在不同的時(shí)期教育他們，為他們提供就業(yè)、培訓(xùn)、住房、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、養(yǎng)老金”。[5]（p3-4）于是，“管的少的政府是好政府”的傳統(tǒng)觀念逐漸被拋棄，社會法治國觀念取代了自由法治國觀念，“給付行政”取代了“干預(yù)行政”成為行政作用的主流。20世紀(jì)70年代以前，人們關(guān)心的“不是福利國是否合乎需要的疑問，也不是其功能是否必不可少的問題，而是建立福利國的速度和方式問題”。[6]（p51）公用事業(yè)作為社會生活所必需，被視為國家對公民的絕對生存照顧義務(wù)，“國家對于生存照顧之提供，責(zé)無旁貸；再加上科技之發(fā)展，公用事業(yè)規(guī)模亦遠(yuǎn)非個(gè)人能力所堪建立及維持，因此基本上宜由國家承擔(dān)之。國家雖得由鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治團(tuán)體承擔(dān)部分之義務(wù)，唯國家仍須作整體之規(guī)劃及監(jiān)督?！盵7]（p71-72）因此，“許多國家的憲法將公共部門興辦公用事業(yè)的優(yōu)先權(quán)視為神圣不可侵犯，只有較少的國家對公用事業(yè)實(shí)行私人運(yùn)營”。[8]（p41-42）

任何事物皆有其兩面。國家的公共服務(wù)任務(wù)急劇膨脹，國家的官僚組織也日益龐大，人員劇增使政府財(cái)政入不敷出，行政效率日趨低下，反過來影響到社會福祉的提升?！叭藗儧]有看到福利權(quán)保護(hù)我們防止政府的侵犯，相反只看到福利權(quán)使人們依賴于政府，因此它以兩種方式腐蝕了‘真正的自由：通過不公平地征用富人的私有資產(chǎn)以及輕率地減弱窮人的自給自足能力”。[9]（p24）20世紀(jì)50年代末，福斯多夫提出“輔助性理論”，認(rèn)為“生存照顧是當(dāng)社會不能憑己力維持穩(wěn)定時(shí)，國家才扮演的一種‘國家補(bǔ)充功能”。[10]（p76）20世紀(jì)70年代中后期，新自由主義思想復(fù)蘇，“大政府”被質(zhì)疑，市場競爭機(jī)制對資源的優(yōu)化配置作用重新得到重視，西方世界掀起了一場大規(guī)模的瘦身國家運(yùn)動。在這場運(yùn)動中，凡是私人主體能夠自負(fù)其責(zé)的和市場競爭機(jī)制能夠有效解決的，都從國家任務(wù)中抽離出去。這一時(shí)期，出于提高經(jīng)濟(jì)效率的考慮，曾被視為國家之絕對生存照顧義務(wù)的公用事業(yè)服務(wù)也實(shí)現(xiàn)了不同程度的民營化。在民營化的制度安排下，直接提供公用事業(yè)的責(zé)任由公共部門轉(zhuǎn)移到私人部門，同時(shí)鑒于公用事業(yè)的國家任務(wù)屬性，公共部門并未對公用事業(yè)之給付全面放手，仍需對私人部門提供普遍的、無差別的、不間斷的公共服務(wù)予以擔(dān)保?！霸谧杂苫c民營化趨勢下，國家理念從往昔之‘給付國家變遷到‘保障國家。影響所及，國家對人民的生存照顧所擔(dān)負(fù)之主要責(zé)任，亦從給付責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｕ县?zé)任”。[11]（p279）國家應(yīng)對于私人部門所從事的公用事業(yè)服務(wù)，透過引導(dǎo)、規(guī)制以及監(jiān)督等各種措施，保障公用事業(yè)服務(wù)的穩(wěn)定性和連續(xù)性、普遍性和無差別性、服務(wù)質(zhì)量和價(jià)格的合理性以及市場的有效競爭性等。公用事業(yè)臨時(shí)接管就是為確保公用事業(yè)服務(wù)的穩(wěn)定性和連續(xù)性而設(shè)計(jì)的重要制度。申言如下：公用事業(yè)攸關(guān)公民基本生活需求，不能中斷或者停止。一旦交付私人運(yùn)營，國家就負(fù)有持續(xù)不中斷的保障責(zé)任。申言之，國家有義務(wù)保障私人部門能夠持續(xù)不間斷地提供公共服務(wù)，并不得從事任何有礙公用事業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的行為。因故障或者工程施工等正當(dāng)事由，暫時(shí)向用戶停止提供服務(wù)時(shí)，私人部門應(yīng)先報(bào)告有關(guān)主管部門核準(zhǔn)，并將停止服務(wù)的區(qū)域以及時(shí)間事先告知，以便居民提早采取防范措施，保障日常生活能夠得以正常運(yùn)轉(zhuǎn)。當(dāng)私人部門面臨自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭災(zāi)害、事故災(zāi)害等不可抗力事件，以及公共衛(wèi)生、社會治安等公共突發(fā)事件，無法依靠自身力量有效應(yīng)對或者依靠自身力量成本過高，無法繼續(xù)經(jīng)營公用事業(yè)時(shí)，國家應(yīng)及時(shí)介入，主動發(fā)揮其“補(bǔ)充功能”，在另外找到合適的私人部門從事公用事業(yè)服務(wù)之前，國家應(yīng)擔(dān)負(fù)自我給付的義務(wù)，即國家負(fù)有臨時(shí)接管義務(wù)。根據(jù)《辦法》第18條，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在特許經(jīng)營期間擅自轉(zhuǎn)讓、出租特許經(jīng)營權(quán)的；或者擅自將所經(jīng)營的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置或者抵押的；或者擅自停業(yè)、歇業(yè)，嚴(yán)重影響到社會公共利益和安全的，主管部門應(yīng)當(dāng)依法終止特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán)，并可以實(shí)施臨時(shí)接管。

二、公用事業(yè)臨時(shí)接管是否屬于行政強(qiáng)制

公用事業(yè)臨時(shí)接管是指有關(guān)主管部門為了保證公用事業(yè)的連續(xù)性和穩(wěn)定性，在私人部門無法正常提供公共服務(wù)而致使公共利益受到損害或威脅時(shí)，為了避免或者化解公共服務(wù)危機(jī)而即時(shí)采取的行政措施，具有強(qiáng)制性、即時(shí)性、臨時(shí)性和過渡性等特征。具體而言：

（一）臨時(shí)接管具有強(qiáng)制性，是政府規(guī)制責(zé)任的體現(xiàn)

馬克斯·韋伯將權(quán)力界定為：“在社會關(guān)系內(nèi)，行動者具有可以排除各種抗拒以貫徹其意志的可能性，而不論此可能性的基礎(chǔ)為何。”[12]（p291）因此，任何權(quán)力都必然帶有強(qiáng)制性，行政權(quán)力更如是。正如哈耶克所言，“行政權(quán)力本身就意味著強(qiáng)制，而且行政權(quán)力與強(qiáng)制的確常常緊密地勾連在一起?！盵13]（p116）臨時(shí)接管的強(qiáng)制性體現(xiàn)在接管決定作出的單方性和接管決定實(shí)施的強(qiáng)制性兩個(gè)方面。一方面，接管決定是政府主管部門單方意志的體現(xiàn)。政府主管部門在作出接管決定之前，必然會對私人部門進(jìn)行一定的協(xié)調(diào)或說服工作，甚至私人部門會與政府主管部門“討價(jià)還價(jià)”，但這并不會改變臨時(shí)接管的單方性。因?yàn)椋R時(shí)接管決定最終由政府主管部門依法做出，私人部門的意見對臨時(shí)接管決定會在多大程度上產(chǎn)生影響歸根究底還要依賴于政府主管部門的接受和采納情況。而且，“行政相對人的意志一旦為行政主體所接受或者采納，所形成的最終意志仍然被視為行政主體的意志?！盵14]（p178）另一方面，臨時(shí)接管的實(shí)施具有強(qiáng)制性，即接管決定一經(jīng)宣布，無論私人部門同意和接受與否，都有義務(wù)配合而不能拒絕，即使在復(fù)議或訴訟期間，接管決定原則上也不停止執(zhí)行。必要時(shí)，接管主體可以運(yùn)用其行政強(qiáng)制手段或者借助其他國家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制手段，保障臨時(shí)接管的順利實(shí)現(xiàn)。

（二）臨時(shí)接管具有即時(shí)性，是一種緊急保障措施

根據(jù)《辦法》和有關(guān)地方性法規(guī)、政府規(guī)章的規(guī)定，公用事業(yè)臨時(shí)接管的原因大致可以歸納為以下三種類型：第一，出現(xiàn)了自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭災(zāi)害、事故災(zāi)害以及公共衛(wèi)生、社會治安等公共突發(fā)事件或不可抗力事件，私人部門無法依靠自身力量有效應(yīng)對或者依靠自身力量成本過高；第二，私人部門違反法律法規(guī)規(guī)定或特許經(jīng)營協(xié)議約定，如擅自轉(zhuǎn)讓、出租特許經(jīng)營權(quán)，擅自將所經(jīng)營的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置或者抵押，擅自停業(yè)、歇業(yè)從而嚴(yán)重影響到社會公共利益和安全，以及其他違反法律法規(guī)和特許經(jīng)營協(xié)議的行為；第三，私人部門因?yàn)樽陨斫?jīng)營不善等主管因素?zé)o法繼續(xù)經(jīng)營，向政府主管部門提出解除特許經(jīng)營協(xié)議的申請。因此，臨時(shí)接管是政府主管部門在私人部門因自身原因或因客觀原因而無法正常提供公共服務(wù)而導(dǎo)致公共利益受到或者損害或威脅時(shí)，即時(shí)采取的行政措施，具有即時(shí)性和緊迫性。1952年美國鋼鐵公司占領(lǐng)案比較突出地體現(xiàn)了臨時(shí)接管的即時(shí)性和緊迫性。1952年4月，正當(dāng)朝鮮戰(zhàn)爭如火如荼之際，美國鋼鐵行業(yè)的工會與資方的談判最終破裂。為主張權(quán)利，工會宣布準(zhǔn)備發(fā)動一場全國性的鋼鐵行業(yè)大罷工。然而，就在罷工的前夕，時(shí)任總統(tǒng)杜魯門就以朝鮮戰(zhàn)爭需要為由，指示商業(yè)部長索耶即時(shí)占領(lǐng)并運(yùn)營那些無法達(dá)成集體勞資協(xié)議的鋼鐵公司的廠房和設(shè)備。[15]臨時(shí)接管的即時(shí)性和緊迫性意味其對私人部門的財(cái)產(chǎn)存在現(xiàn)實(shí)的和直接的損害和威脅。因此，為保障私人部門的合法權(quán)益，政府主管部門實(shí)施臨時(shí)接管必須以公共利益受到或者可能遭受損害或威脅為適用的必要條件，而不能濫用臨時(shí)接管，更不能隨意實(shí)施臨時(shí)接管。

（三）臨時(shí)接管具有臨時(shí)性和過渡性，不具有最終的法律效果

在法律性質(zhì)上，臨時(shí)接管既不同于公用征收（用）或國有化，也不等于撤銷或關(guān)閉被接管方，更不是企業(yè)兼并，只是政府部門為了避免或化解公共危機(jī)而采取的一種應(yīng)急保障措施。因此，實(shí)施臨時(shí)接管并不發(fā)生所有權(quán)和債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)移，只是由政府主管部門或其委托的組織臨時(shí)地全面介入私人部門的日常運(yùn)營管理。作為一種應(yīng)急保障措施，臨時(shí)接管以公共利益受到或者可能受到損害為適用前提，其目的或在于預(yù)防、制止危害公共利益的行為發(fā)生，或在于控制危險(xiǎn)狀態(tài)進(jìn)一步擴(kuò)大。因是之故，當(dāng)實(shí)施臨時(shí)接管的條件已經(jīng)消失或者實(shí)施臨時(shí)接管的目的已經(jīng)達(dá)到時(shí)，政府主管部門必須立即解除臨時(shí)接管，以免對私人部門的合法權(quán)益造成不必要的損害。倘若私人部門通過政府的接管“拯救”，在法定期間內(nèi)恢復(fù)正常運(yùn)營，則行政機(jī)關(guān)必須作出終止接管決定，恢復(fù)公用事業(yè)的私人經(jīng)營權(quán)；若私人部門在接管期間經(jīng)營狀況繼續(xù)惡化，已無恢復(fù)正常運(yùn)營的可能性，則政府主管部門也應(yīng)終止接管，轉(zhuǎn)入解散、合并或破產(chǎn)清算程序。例如《保險(xiǎn)法》、《商業(yè)銀行法》都明確規(guī)定接管的期限最長不得超過2年，此外《商業(yè)銀行法》第68條還明確規(guī)定了商業(yè)銀行接管的終止條件。

由于臨時(shí)接管在法律屬性上具備強(qiáng)制性、即時(shí)性和臨時(shí)性的特征，所以很多學(xué)者認(rèn)為臨時(shí)接管是一種行政強(qiáng)制措施，有學(xué)者甚至更進(jìn)一步將其認(rèn)定為行政即時(shí)強(qiáng)制。[16]筆者認(rèn)為，臨時(shí)接管的特征與我國現(xiàn)行《行政強(qiáng)制法》上的行政強(qiáng)制并不完全吻合。具體來說，我國現(xiàn)行《行政強(qiáng)制法》上的行政強(qiáng)制全部為物理意義上的強(qiáng)制，但臨時(shí)接管更多地是權(quán)力意義上的強(qiáng)制，在接管過程中可能使用查封、扣押等物理強(qiáng)制手段，此時(shí)適用行政強(qiáng)制法；但也可能不用物理強(qiáng)制，而是由外部人員直接對公用事業(yè)進(jìn)行管理，這里就沒有了現(xiàn)行《行政強(qiáng)制法》的適用空間。因此，公用事業(yè)臨時(shí)接管的法律性質(zhì)有待于進(jìn)一步討論。

三、我國公用事業(yè)臨時(shí)接管規(guī)制的現(xiàn)狀

到目前為止，我國尚無統(tǒng)一的公用事業(yè)立法，有關(guān)公用事業(yè)臨時(shí)接管的規(guī)定散見于建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》及地方各級人大和政府制定的關(guān)于公用事業(yè)特許經(jīng)營的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件中?？偟膩碚f，我國公用事業(yè)臨時(shí)接管的規(guī)制存在法律位階普遍較低，條文簡單、粗疏、分散，遺漏甚多以及缺乏可操作性等諸多問題。

（一）法律位階過低，現(xiàn)行“立法”的合法性存在危機(jī)

公用事業(yè)臨時(shí)接管并不產(chǎn)生所有權(quán)和債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)移，而是由政府主管部門或其委托的組織臨時(shí)地介入公用事業(yè)的日常經(jīng)營管理。由于特許經(jīng)營權(quán)具有私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的屬性，因此，對公用事業(yè)日常經(jīng)營的全面介入在本質(zhì)上就表現(xiàn)為對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種侵犯。從侵害保留的原則來看，公用事業(yè)臨時(shí)接管則屬于法律保留的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由議會立法予以規(guī)定。根據(jù)我國《立法法》，公用事業(yè)臨時(shí)接管制度原則上應(yīng)當(dāng)由全國人大或其常委會制定法律來予以設(shè)定。必要時(shí)，全國人大常委會可以授權(quán)國務(wù)院先行制定行政法規(guī)來設(shè)定和規(guī)范臨時(shí)接管。國務(wù)院部委規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件均無權(quán)染指，只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)制定執(zhí)行性規(guī)則。就此而言，《辦法》第18條規(guī)定“主管部門可以實(shí)施臨時(shí)接管”，與法律保留原則相悖，相應(yīng)地，各地制定的地方性法規(guī)、政府規(guī)章和規(guī)范性文件也不無合法性危機(jī)。

（二）接管條件不明確，取決于行政主管部門的自由裁量

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范，適用臨時(shí)接管的條件大致有以下9種：[17]⑴擅自轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押、抵押以及以其他方式擅自處分特許經(jīng)營權(quán)的；⑵因生產(chǎn)管理不善，發(fā)生重大質(zhì)量、安全生產(chǎn)事故和環(huán)境事故，嚴(yán)重危害公眾利益的；⑶在可能危及公共利益、公共安全等情況下，不服從政府的統(tǒng)一指揮、調(diào)度的；⑷擅自停業(yè)、歇業(yè)，嚴(yán)重影響到社會公共利益的；⑸因不可抗力原因無法正常經(jīng)營的；⑹因經(jīng)營管理不善，財(cái)務(wù)狀況嚴(yán)重惡化，無法繼續(xù)履行特許經(jīng)營合同的；⑺不履行普遍服務(wù)義務(wù)，或者產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重影響公眾利益的；⑻達(dá)不到市政公用事業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和要求，嚴(yán)重影響公共利益的；⑼未按照城市規(guī)劃建設(shè)市政公用設(shè)施，經(jīng)市政公用事業(yè)主管部門責(zé)令限期改正而拒不改正的。除第⑴項(xiàng)為客觀標(biāo)準(zhǔn)以外，其余8項(xiàng)皆是要求“嚴(yán)重影響公共利益”。何謂“嚴(yán)重”？完全取決于行政主管部門的自由裁量，加之“公共利益”本身是一個(gè)不確定的法律概念，更加降低了公用事業(yè)臨時(shí)接管條件的可操作性。

（三）公用事業(yè)臨時(shí)接管的程序與時(shí)限存在立法空白

就接管程序而言，現(xiàn)有立法對公用事業(yè)臨時(shí)接管的程序和時(shí)限基本未作任何規(guī)定，既未規(guī)定臨時(shí)接管的決定程序和具體實(shí)施程序，也未規(guī)定臨時(shí)接管的后續(xù)程序及保護(hù)私人部門的說明理由等程序?！洞筮B市供熱用熱條例》第19條第2款規(guī)定了被接管單位的陳述、申辯制度，值得肯定。就接管時(shí)限而言，臨時(shí)接管只是一種臨時(shí)性和過渡性的強(qiáng)制處分措施，不具有終局處分性，所以必須在接管決定書中明確載明接管的期限和接管的后果。目前，只有《湖南省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第19條和《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第34條規(guī)定了3個(gè)月的臨時(shí)接管期限。這樣的立法，既容易產(chǎn)生行政主管部門濫用自由裁量權(quán)、侵犯私人部門利益的現(xiàn)象，又不利于實(shí)現(xiàn)預(yù)期的行政目的。

（四）缺乏對接管各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及糾紛救濟(jì)機(jī)制的規(guī)定

現(xiàn)有立法中，對接管主體和被接管單位等各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)沒有具體規(guī)定，導(dǎo)致糾紛頻發(fā)。例如，2003年3月，湖北省十堰市政府通過與公交公司簽訂《股權(quán)協(xié)議書》，引入民間資本將公交事業(yè)全盤民營化。由于公交公司與員工的利益沖突，公交司機(jī)爆發(fā)了多次集體停運(yùn)事件，政府為恢復(fù)公交秩序，于2008年4月派駐工作組對公交公司的城市公交特許經(jīng)營進(jìn)行臨時(shí)接管；[18]再如，2008年，云南省大理州祥云公交公司的特許經(jīng)營權(quán)因其與政府之間錯(cuò)綜復(fù)雜的利益糾葛而被取消，由政府實(shí)施了臨時(shí)接管。[19]而且，現(xiàn)有的法律、法規(guī)中也因缺乏與《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》等法律的銜接和配合，造成了糾紛解決途徑不暢。

四、完善公用事業(yè)臨時(shí)接管規(guī)制的建議

國家為什么對電力、天然氣和水務(wù)企業(yè)等施加詳盡的規(guī)制，而對大型鋼鐵企業(yè)、藥品生產(chǎn)企業(yè)和汽車制造商等免予相應(yīng)規(guī)制？原因很明顯，這些產(chǎn)業(yè)是‘影響公共利益并‘提供基礎(chǔ)服務(wù)的?！盵20]（p51）公用事業(yè)臨時(shí)接管制度是公用事業(yè)規(guī)制體系的重要組成部分，公用事業(yè)規(guī)制體系的建立和完善既涉及到政府部門之間的橫向職能配置，也關(guān)系到中央和地方的縱向權(quán)力劃分，因此應(yīng)盡早制定統(tǒng)一的《公用事業(yè)法》。就公用事業(yè)臨時(shí)接管制度而言，因關(guān)涉私人財(cái)產(chǎn)權(quán)和市場自由競爭，所以明確相應(yīng)的實(shí)體和程序內(nèi)容尤其重要。

（一）明確接管條件和時(shí)限

根據(jù)比例原則，臨時(shí)接管的實(shí)施須符合三個(gè)條件：第一，臨時(shí)接管必須是為了避免或者化解已經(jīng)或者可能發(fā)生的公共服務(wù)危機(jī)而實(shí)施，且行政機(jī)關(guān)有合理理由相信，實(shí)施臨時(shí)接管一定能夠有效地促成這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；第二，臨時(shí)接管應(yīng)當(dāng)在警告、責(zé)令限期改正、罰款以及協(xié)調(diào)指導(dǎo)等一般性行政措施難以奏效時(shí)才采用。如接管過早，則會使可以通過常規(guī)措施解決的問題復(fù)雜化；如接管過晚，則會貽誤最佳時(shí)機(jī)，增加行政活動的財(cái)政開支和社會成本；第三，實(shí)施臨時(shí)接管所要維護(hù)的公共利益一定大于其所損害的私人部門的私人利益，以盡可能地減少對私人的不必要干預(yù)和因之造成的損失。從現(xiàn)有情況來看，臨時(shí)接管有三種可能的法律后果：其一，通過接管整頓，私人部門恢復(fù)正常運(yùn)營，臨時(shí)接管終止，還權(quán)于私人；其二，私人部門在接管期間經(jīng)營狀況繼續(xù)惡化，或者被查出有嚴(yán)重違法違規(guī)經(jīng)營行為被撤銷，或者由于債權(quán)人的申請由人民法院宣告其破產(chǎn)；其三，通過引入合格第三方主體，承接私人部門全部債權(quán)債務(wù)，對其進(jìn)行資產(chǎn)和業(yè)務(wù)重組，實(shí)現(xiàn)對私人部門的并購。根據(jù)臨時(shí)接管作用領(lǐng)域的不同，接管期限可以所有差別。

（二）臨時(shí)接管的程序規(guī)制

就程序正義本身的價(jià)值而言，“我們確實(shí)認(rèn)為，實(shí)體事項(xiàng)上的失利和受到不公正對待是不同的。并且，無論我們對哪些程序?qū)傩詴?dǎo)致不公正的感受表述得多么模糊，我們通?？偸前殉绦蚯址感稳轂樵谝欢ǔ潭壬喜蛔鹬匚覀兊膫€(gè)性，不把我們作為人來認(rèn)真對待?！盵21]（p175）鑒于臨時(shí)接管直接威脅到私人部門的財(cái)產(chǎn)權(quán)，且關(guān)系到重大公共利益，其決定和實(shí)施都必須符合正當(dāng)程序原則的要求。

⒈啟動程序。臨時(shí)接管的啟動主要包括兩種情形：行政主管部門主動依職權(quán)啟動和依私人部門或利害關(guān)系人的申請啟動。無論是哪種啟動方式，接管主體在決定啟動臨時(shí)接管程序時(shí)都應(yīng)履行以下步驟：⑴對出現(xiàn)的臨時(shí)接管情形進(jìn)行調(diào)查，收集證據(jù)材料，查明事實(shí)；⑵聽取私人部門的申辯意見、利害關(guān)系人的意見和專家意見等；⑶將擬作出的決定告知利害關(guān)系人。

⒉聽證程序。在諸多的正當(dāng)程序或曰程序正義的要求中，“特別強(qiáng)調(diào)通知和獲得聽證的機(jī)會的聽證權(quán)要求，這是普通法對自然正義的第二個(gè)根本要求?！盵22]（p49）為防止行政主體濫用臨時(shí)接管，借維護(hù)公共利益之名行追求部門利益、個(gè)人利益之實(shí)，侵害公共利益和行政相對人的合法權(quán)益，行政機(jī)關(guān)在作出接管決定之前，都必須舉行聽證。

⒊實(shí)施程序。在接管決定具體實(shí)施的過程中，必須注意以下事項(xiàng)：⑴公告臨時(shí)接管決定，公告的內(nèi)容主要包括私人部門名稱、接管理由、接管組織、接管期限等；⑵明確接管期間接管組織與接管對象的權(quán)利義務(wù)，防止接管主體趁機(jī)侵犯私人部門的財(cái)產(chǎn)權(quán)；⑶建立臨時(shí)接管實(shí)施過程中的監(jiān)督程序，主要包括接管組織和私人部門之間的的互相監(jiān)督、第三方及社會公眾對接管組織和被接管方的監(jiān)督等。

（三）完善對臨時(shí)接管的救濟(jì)

公用事業(yè)臨時(shí)接管的救濟(jì)分為兩種情形，第一種即針對被接管的公用事業(yè)單位而言，由于接管并不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，因此，接管期間所發(fā)生之盈虧，仍由被接管單位負(fù)責(zé)。如果因?yàn)樾姓鞴懿块T決策管理失誤致使被接管單位蒙受更大的損失的，行政主管部門應(yīng)負(fù)國家賠償責(zé)任。第二種情形針對接受政府指令或委托完成接管任務(wù)的第三人單位。在臨時(shí)接管過程中，對于接受政府指令或委托完成接管任務(wù)的單位而言，接管等于提供“額外”服務(wù)。依據(jù)特別犧牲理論，筆者主張引進(jìn)行政補(bǔ)償（貼）制度，對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。對此，美國的相關(guān)做法值得借鑒。1925年，紐約州公用事業(yè)委員會責(zé)令該州一家天然氣廠商向?qū)I區(qū)域之外的臨近社區(qū)提供延伸服務(wù)。聯(lián)邦最高法院裁決該委員會的要求是合理的，同時(shí)指出：在一般管制條件下，各州不應(yīng)要求企業(yè)通過新增高額投資的方式來向新的地域提供延伸服務(wù)，除非出現(xiàn)必須需要企業(yè)使用其財(cái)產(chǎn)來滿足公共利益，以及向這種財(cái)產(chǎn)的征用提供了公正補(bǔ)償?shù)那闆r。[23]

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（責(zé)任編輯：徐 虹）