摘 要：商標侵權(quán)犯罪是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的常見多發(fā)犯罪，在瀘州市主要表現(xiàn)為侵犯名酒商標權(quán)犯罪。本文以瀘州市江陽區(qū)法院近年來審理商標侵權(quán)犯罪案件整體狀況為切入點，分析了此類案件的特點及原因，并提出相關(guān)的刑法應(yīng)對建議，旨在為商標等知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法工作與司法完善提供有益參考。

關(guān) 鍵 詞：商標侵權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)；假冒注冊商標

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）02-0108-05

收稿日期：2013-10-10

作者簡介：羅一龍（1967—），男，四川大竹人，四川警察學院副教授，法學碩士，研究方向為刑事法學。

基金項目：本文系四川警察學院2012年院級規(guī)劃項目“知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護研究”的階段性成果，項目編號：SCJYGH018。

一、瀘州市江陽區(qū)法院審理商標侵權(quán)犯罪案件情況分析

2010年至2012年底，江陽區(qū)法院共審理商標侵權(quán)案件54件。其中假冒注冊商標罪案件36件，銷售假冒注冊商標的商品罪案件16件，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪案件2件。大體而言，瀘州商標侵權(quán)犯罪案件呈現(xiàn)出如下幾個特點：

⒈案件數(shù)量增長迅速。從表一可以看出，近幾年來，瀘州商標侵權(quán)案件一直呈現(xiàn)出增長態(tài)勢，尤其在2011年，案件數(shù)量顯著增加，與2010年相比增長了65%，而2012年與2011年相比增長了9.4%。當然，這種案件增長態(tài)勢既與商標侵權(quán)犯罪行為增多有關(guān)，也與瀘州市加大了對商標侵權(quán)犯罪案件的打擊力度有很大關(guān)系。

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表一：2010年至2012年瀘州商標侵權(quán)案件數(shù)據(jù)表

⒉共同犯罪案件數(shù)量多。在全部的54件案件中，有20件為共同犯罪案件，其中被告為3人以上的有11件。各共同犯罪人分工明確、密切合作，涉案金額巨大，不僅給權(quán)利人造成了巨大的經(jīng)濟損失，而且還嚴重破壞了市場經(jīng)濟秩序。

⒊侵害客體多為知名商標。當今社會，品牌就是價值。由于知名品牌在其相關(guān)領(lǐng)域具有無與倫比的市場號召力，因此它們往往更容易成為商標侵權(quán)犯罪侵害的對象。在全部的商標侵權(quán)犯罪案件中與“瀘州老窖”有關(guān)的50件，占93%，與“茅臺”有關(guān)的16件，占30%，與“郎酒”有關(guān)的25件，占46%。其他還涉及“五糧液”、“水井坊”、“劍蘭春”等品牌，70%的案件涉及侵犯上述兩個以上品牌。

⒋法院判決的重刑率不高。刑法理論上一般認為，3年以下有期徒刑為輕刑，3年以上10年以下為中刑，10年以上刑期為重刑。從表二可以看出，2010年到2012年，江陽區(qū)法院共判決侵犯商標權(quán)犯罪人81人，其中，刑期在3年以下的66人，刑期在3年以上的15人，最長刑期為54個月。所有罪犯全部被處罰金，罰金數(shù)額最高的為90萬元。假冒注冊商標犯罪屬于市場經(jīng)濟環(huán)境下形成的新型經(jīng)濟型犯罪，刑法和有關(guān)司法解釋對此罪名的法定刑規(guī)定較輕，從而造成此類犯罪具有“嚴重侵權(quán)的人多，長久坐牢的人少”之特點。

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表二：商標侵權(quán)犯罪人刑期數(shù)據(jù)表

⒌累犯、有前科的侵權(quán)案件比例較大。在判決的81人中，構(gòu)成累犯的有11人，占全部人數(shù)的14%，還有不少人曾因侵權(quán)受過行政處罰或者被判處過民事責任，甚至是多次被罰。有的犯罪人既假冒商標侵權(quán)，又銷售侵權(quán)產(chǎn)品，還販賣假標識，一人構(gòu)成數(shù)罪。

二、商標侵權(quán)案件滋長的成因分析

名酒商標侵權(quán)的違法犯罪活動之所以猖獗，一方面與瀘州地理位置、法制環(huán)境等因素有關(guān)，客觀環(huán)境決定了許多不法經(jīng)營者不惜鋌而走險，選擇依靠假冒他人注冊商標來迅速致富；另一方面則與社會公眾觀念及商標權(quán)利人的維權(quán)意識等人文環(huán)境因素有關(guān)。

⒈客觀環(huán)境。首先，高額利潤的驅(qū)使是此類犯罪高發(fā)的直接誘因。逐利是商業(yè)活動的本源，不法商業(yè)活動也不例外。商標權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)，其本身蘊含著巨大的商業(yè)利益，如一瓶假冒的“國窖1573”，其制假成本不足100元，卻能賣出七、八百元甚至上千元的價格，其獲利空間是百分之幾百；此外，假冒酒類商品的生產(chǎn)條件低，技術(shù)要求不高，無論是回收罐裝普通酒，還是仿冒售假，都具有容易仿冒和制假的特征。正是因為商標侵權(quán)投入小、成本低、技術(shù)要求不高、獲利空間大，面對巨額經(jīng)濟利益的引誘，不法分子不惜以身試法。其次，瀘州特殊的地理位置成為滋長此類犯罪的溫床。瀘州市是全國唯一擁有兩種知名白酒即瀘州老窖和郎酒的城市，酒類貿(mào)易一直走在全國前列；瀘州民間釀酒技術(shù)高，在瀘州老窖和郎酒集團工作的人員多對釀酒技術(shù)、工藝、信息等較為熟悉，其仿冒、制假的難度相對較低，加之城市化進程的推進，外來人口大量涌入，勞動力價格低廉，不法分子充分利用了這些條件，大肆進行假冒注冊商標的犯罪活動。再次，執(zhí)法不力客觀上助長了不法分子的囂張氣焰。我國目前對注冊商標的保護實行的是行政部門與司法部門多頭管理的制度。工商、質(zhì)檢、煙草、商標、海關(guān)、公安等部門都享有一定程度的管理權(quán)，這一方面形成了較為完善的注冊商標保護體系，但另一方面，由于各部門之間缺乏有效的溝通與協(xié)調(diào)甚至部門保護主義，造成了部分假冒注冊商標案件得不到妥善、公正的處理。實踐中，由于地方保護主義導致的瀘州名酒商標侵權(quán)案件得不到打擊處理的現(xiàn)象時有發(fā)生。

⒉人文環(huán)境。一方面，瀘州市加大了對名酒商標的保護。2006年，瀘州市委、市政府成立了保護瀘州名優(yōu)酒知名品牌聯(lián)席會議制度，由市政法委、市工商局、市公安局、市檢察院、市法院、市質(zhì)監(jiān)局及市商務(wù)局組成。相關(guān)企業(yè)商標權(quán)保護意識也日趨加強，開始積極運用法律手段維護自身的合法權(quán)益。如瀘州老窖有限公司打假辦就積極協(xié)助、配合相關(guān)職能部門進行商標維權(quán)活動，借助法律武器捍衛(wèi)自身的經(jīng)營成果，使得大量的仿冒制假案件得以查處。但另一方面，則是社會公眾商標權(quán)保護意識的淡漠。長久以來，認為侵犯他人商標權(quán)犯罪的危害遠不如“兩搶一盜”等傳統(tǒng)自然型犯罪嚴重的觀念在老百姓當中根深蒂固，大多數(shù)公民甚至從未意識到假冒他人注冊商標的行為也構(gòu)成犯罪。加之近年來承載著廣大草根階層利益訴求的“山寨文化”的異軍突起，廣大社會公眾對侵權(quán)產(chǎn)品似乎也持著更多包容理解的態(tài)度。在消費群體中，消費者的“面子觀念”越來越強，尤其是身在瀘州，要是外地親朋好友來了不拿“1573”或“郎酒”招待很沒面子，在自己經(jīng)濟條件不允許的情況下，只好圖便宜買假貨。這種行為實際上也縱容了制假、售假行為。

三、法院審理商標侵權(quán)犯罪案件遭遇的法律困境

⒈已有的定罪量刑金額標準過高，使得商標侵權(quán)行為入罪較難。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]19號）第1條規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于《刑法》第213條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，應(yīng)當以假冒注冊商標罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：⑴非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的；⑵假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的；⑶其他情節(jié)嚴重的情形。該司法解釋還規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于《刑法》第213條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”，應(yīng)當以假冒注冊商標罪判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：⑴非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上或者違法所得數(shù)額在15萬元以上的；⑵假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在15萬元以上或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的；⑶其他情節(jié)特別嚴重的情形?？梢娚姘附痤~的大小是目前關(guān)于侵犯商標權(quán)犯罪的最主要的定罪量刑的標準。但筆者認為，這一司法解釋值得商榷。首先，定罪金額標準過高，不利于有效打擊商標侵權(quán)犯罪行為。對財產(chǎn)的保護不論有形無形應(yīng)當予以同等保護，但與一般有形財產(chǎn)犯罪的金額標準相比，這一定罪量刑金額標準明顯要高出許多，不能體現(xiàn)出對財產(chǎn)的同等保護水平。對以低價戰(zhàn)略占領(lǐng)市場的犯罪者而言，現(xiàn)行關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上為起刑點的規(guī)定，數(shù)額明顯偏高，往往難于達到起訴標準。實踐中，由于有關(guān)數(shù)額的證據(jù)難以取得，這類犯罪的實際金額往往難以查清，使得對犯罪分子“以罰代刑”、“屢抓屢放”的現(xiàn)象嚴重。如瀘州市江陽區(qū)公安局2011年查辦商標侵權(quán)案件20多件，最后起訴的只有10件。

⒉涉案金額的認定爭議較大。我國《刑法》和有關(guān)的司法解釋在涉及商標侵權(quán)犯罪的定罪量刑金額標準上存在“非法經(jīng)營額”、“銷售金額”、“違法所得額”等概念。應(yīng)當說，這些概念的內(nèi)涵和外延是不一樣的，具體如何界定爭議較大。而在涉案金額的認定上，由于偵查階段公安人員往往疏于收集與涉案金額相關(guān)的書證、物證，以致價格鑒定部門通常按照被假冒商品的市場價格來評估涉案金額，由于正品商品的品牌附加值較高，評估價格動輒就要上百萬之巨。按照這種估價方法評估出來的涉案金額無疑很難為被告方所接受；有的價格鑒定機構(gòu)由于主客觀原因，鑒定工作馬虎了事，鑒定結(jié)論也不為受害方接受。在庭審過程中，涉案金額往往最容易成為控辯雙方爭論的焦點，成為法院判決與檢方起訴出入較大的關(guān)鍵，最終導致量刑出入較大。

⒊對轉(zhuǎn)換證據(jù)的采用難度較大。商標侵權(quán)犯罪案件很多都是由行政執(zhí)法機關(guān)移送的，但長期以來對行政執(zhí)法機關(guān)收集、調(diào)取、制作的證據(jù)在刑事訴訟中如何適用問題缺乏統(tǒng)一規(guī)定。盡管最高人民法院 、最高人民檢察院 、公安部2011年在《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中指出：“行政執(zhí)法部門依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，經(jīng)公安機關(guān)、人民檢察院審查，人民法院庭審質(zhì)證確認，可以作為刑事證據(jù)使用。行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄，公安機關(guān)認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應(yīng)當依法重新收集、制作”。這一規(guī)定看似解決了證據(jù)轉(zhuǎn)換的效力問題，但缺乏實際可操作性。公安機關(guān)重新收集、制作證人證言、當事人陳述等筆錄難度非常大。很多證人、當事人在行政機關(guān)作證、陳述后，受各種因素影響，在刑事執(zhí)法環(huán)節(jié)則拒絕作證，或者因外出務(wù)工等原因不能作證，造成公安機關(guān)無法收集到證人證言、當事人陳述等證據(jù)，有的犯罪嫌疑人也因此而翻供，使得物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄等成為孤證，無法肯定其證明效力，致使案件也無法進行刑事處理。

⒋對累犯、有前科犯的處罰不能體現(xiàn)罪、責、刑相適應(yīng)原則。累犯、前科犯的社會危害性遠遠大于其他一般犯罪，因此刑法規(guī)定對累犯應(yīng)當從重處罰。而司法解釋對商標侵權(quán)前科行為只是作為認定行為人是否具有“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)特別嚴重”的依據(jù)之一，以決定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪使用。在我國刑法對商標侵權(quán)犯罪設(shè)定的法定刑總體偏低情況下，這種處罰方式不僅不能發(fā)揮刑罰的威懾作用，也難以做到罪責刑相適應(yīng)。江陽區(qū)法院2009至2011年判決的案件中具有累犯情節(jié)的犯罪人刑期一般在2-4年期間，相對于其他犯罪的累犯刑期偏低，導致商標侵權(quán)犯罪累犯、前科犯大量出現(xiàn)。

⒌罰金刑不能得到有效執(zhí)行。罰金是強制罪犯在一定的時限內(nèi)向國家交納一定數(shù)額金錢的刑罰。從世界范圍看，以罰金刑為代表的財產(chǎn)性刑罰是對付經(jīng)濟型犯罪的有效手段。江陽區(qū)法院從2009年至2011年判決的全部案件，對犯罪分子全部判處了罰金，但執(zhí)行率非常低，從2011年到現(xiàn)在全部罰金沒有得到執(zhí)行。主要原因有二：一是犯罪分子事先就做好了逃避打擊的準備，對財產(chǎn)、資金進行了隱藏或轉(zhuǎn)移；二是公安、檢察機關(guān)在偵查、起訴階段忽視了對犯罪嫌疑人財產(chǎn)情況的調(diào)查，未能對其財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等措施；三是缺乏對犯罪分子拒不繳納罰金的處罰措施。

四、商標侵權(quán)犯罪的刑法應(yīng)對策略

在打擊假、仿、冒名酒，保護酒類知名品牌的過程中，瀘州市較早地認識到“打假”絕不是憑一個企業(yè)或一個部門之力能夠解決的?！按蚣佟惫ぷ魇且粋€系統(tǒng)工程，需要各方面相互配合，主動出擊。筆者認為，打擊防范商標侵權(quán)犯罪的刑法應(yīng)對策略，應(yīng)做好以下工作：

⒈適當降低商標侵權(quán)犯罪入罪數(shù)額，定罪標準多元化。首先，商標侵權(quán)犯罪侵犯的是復雜客體，既給商標權(quán)利人造成了巨大的經(jīng)濟損失，又嚴重破壞了市場經(jīng)濟秩序，其社會危害性遠遠大于一般的財產(chǎn)犯罪。但其入罪數(shù)額卻遠高于盜竊、詐騙、搶奪等犯罪標準，這在法理上是講不通的，因此，可以參照盜詐騙搶等財產(chǎn)犯罪數(shù)額，適當降低商標侵權(quán)犯罪入罪數(shù)額標準；其次，過分以數(shù)額作為商標侵權(quán)犯罪量化標準是導致在打擊此類犯罪過程中刑法規(guī)范適用率低的直接原因。因此，應(yīng)當在金額標準之外，另行引進其他因素，使該罪定罪標準多元化。盡管最高法院的司法解釋也確立了一些其他的定罪標準，但還不夠，尤其沒有把對權(quán)利人造成的損失作為定罪標準之一值得商榷。雖然依據(jù)涉案金額大小作為定罪量刑的標準之一是各國的普遍作法，也相對容易操作，但由于商標權(quán)的無形性、易受侵害性和犯罪的復雜性，許多嚴重侵權(quán)行為在金額上達不到標準但危害后果卻十分嚴重。據(jù)瀘州老窖公司介紹，培育一個成熟的銷售市場至少需要3年以上時間，若因假冒產(chǎn)品毀掉市場信譽，很多年都難以恢復。因此，在該領(lǐng)域這種以金額定罪的方法并不科學。商標侵權(quán)行為的社會危害性往往體現(xiàn)在侵權(quán)規(guī)模上，而判斷侵權(quán)的規(guī)模除了要看侵權(quán)金額的大小，更重要的是制售侵權(quán)品的數(shù)量和范圍。就權(quán)利人因此產(chǎn)生的損害而言，與制售數(shù)量是成正比的，而與非法經(jīng)營額、違法所得、銷售金額等大小并無直接對應(yīng)關(guān)系。因此，對這類案件比較科學合理的方法之一就是把制售侵權(quán)品的數(shù)量以及權(quán)利人的損失大小來判斷其情節(jié)的輕重從而作為定罪量刑的標準之一。

⒉提高商標侵權(quán)犯罪法定刑，加大打擊力度。我國商標侵權(quán)犯罪的法定刑還是1997年《刑法》設(shè)定的，對商標侵權(quán)的三個罪名設(shè)定了兩個層次的法定刑：“情節(jié)嚴重”，判處3年以下有期徒刑或者拘役并處罰金；“情節(jié)特別嚴重”，判處3年以上7年以下有期徒刑， 并處罰金。這種法定刑的幅度已經(jīng)不能適應(yīng)打擊商標侵權(quán)犯罪的形勢需要。首先，我國對商標侵權(quán)犯罪設(shè)定的法定刑同國外相比偏低。如美國1984年頒布的《假冒商標法》。如第2320條規(guī)定：“假冒商標個人應(yīng)處以25萬美元以下罰金，或處以5年以下監(jiān)禁，或兩者并處。如是非個人犯罪，應(yīng)處以100萬美元以下罰金”。1994年國會修改了《假冒商標法》，第2320條改為“任何人故意販賣或試圖販賣商品或服務(wù)，并故意將一假冒商標用在這種商品或服務(wù)之上或與之相關(guān)的，如個人，處以200萬美元以下罰金，或處以10年以下監(jiān)禁，或兩者并處，如是非個人，則處以500萬美元以下罰金。根據(jù)本條已被判刑之人再犯本條之罪者，如是個人，則處以500萬美元以下罰金或20年以下監(jiān)禁，或兩者并處，如不是個人，則處以1500萬美元以下罰金?！笨梢?，在上世紀80、90年代的美國對商標侵權(quán)犯罪的處罰，無論自由刑還是罰金都遠遠高于我國刑法規(guī)定；其次，經(jīng)濟形勢發(fā)生了很大變化。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，人們的商標意識加強了，商標的價值增加了，假冒商標犯罪的數(shù)量和嚴重程度都有極大的上升。面對這種嚴峻的形勢，侵權(quán)案件多了，侵權(quán)的危害加大了。因此，“世易時移，變法宜宜?！毙谭ɑ蛩痉ń忉尣粦?yīng)再是簡單規(guī)定商標侵權(quán)犯罪的具體表現(xiàn)形式，而應(yīng)根據(jù)我國商標侵權(quán)犯罪情況，參考外國立法規(guī)定，對商標侵權(quán)的法定刑進行一定修改，提高刑罰幅度和罰金數(shù)額，以適應(yīng)打擊犯罪的需要。

⒊完善行政、刑事證據(jù)轉(zhuǎn)換規(guī)定，使規(guī)定更具有合理性、可操作性。對行政證據(jù)向刑事證據(jù)的轉(zhuǎn)換規(guī)定進行必要修改。當公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法部門收集、制作證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄存在“主體資格不合，程序違法或者行政程序與刑事程序?qū)υ撟C據(jù)收集、制作有不同規(guī)定”等情形時，就必須重新收集、制作，如果不存在上述情形且證人不予否認的證人證言，可以直接作為刑事證據(jù)使用。這既肯定了行政執(zhí)法部門的勞動成果，又避免了公安機關(guān)不必要的重復勞動，還可以促使證人、當事人在行政機關(guān)作證、陳述時考慮行為的法律后果，以便他們作出真實意思表示。

⒋設(shè)立新的資格刑，以適應(yīng)對累犯、前科犯打擊的需要。商標侵權(quán)犯罪的累犯、前科犯，由于他們有一定的制假技術(shù)、一定的銷售渠道、一定的人脈資源等，其再犯能力較強。即使他們不主動再犯，也很可能為其他制假機構(gòu)、人員聘請去被動再犯。如何遏制其再次商標侵權(quán)犯罪，剝奪其再犯資源，就成為刑法不得不考慮的問題。筆者認為，可以設(shè)立新的資格刑，并將其與自由刑一道輔為侵犯商標權(quán)犯罪的刑罰種類。雖然《刑法修正案（八）》規(guī)定法院可以禁止犯罪分子從事特定的活動，進入特定的區(qū)域、場所，接觸特定的人，但這只適用于管制執(zhí)行期間和緩刑考驗期。相比之下，國外則將資格刑用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰之中。其適用范圍較廣，包括禁止擔任一定職務(wù)，禁止從事一定的職業(yè)，剝奪一定的權(quán)利等等。建議對知識產(chǎn)權(quán)犯罪，借鑒國外的實際經(jīng)驗，適用新的資格刑。具體適用上可根據(jù)罪犯的惡性程度，參照剝奪政治權(quán)利的年限，幾年或幾十年，或終身。如對侵犯名酒商標權(quán)的犯罪，禁止其多少年（或終身）從事與酒類有關(guān)活動職業(yè)等。這樣其再犯的資源、能力被徹底剝奪，再犯的可能性就小了。

⒌完善罰金執(zhí)行制度，摧毀犯罪人再犯的經(jīng)濟基礎(chǔ)。根據(jù)我國法律規(guī)定，罰金刑的執(zhí)行一般由法院執(zhí)行，執(zhí)行時可根據(jù)罪犯的財產(chǎn)狀況和申請，決定一次繳納還是分期繳納罰金。但由于缺乏保障其執(zhí)行的措施規(guī)定，罰金刑在司法實踐中存在“判決的多，執(zhí)行的少”現(xiàn)象。在國外，多數(shù)國家都有保障罰金的順利繳納措施規(guī)定。如美國法律規(guī)定：宣判罰金后，可以將罪犯關(guān)押至繳清全部罰金為止，如果關(guān)押的期間相當于或超過易科監(jiān)禁的時間，則認為罰金已由監(jiān)禁代替，應(yīng)釋放罪犯。因此，建議立法或司法解釋對罰金的拖欠、拒付或無力繳納時，作出一些變通的執(zhí)行方法規(guī)定，可以考慮關(guān)押一定時間，促使罪犯早日繳納罰金，或者由法院判決易科監(jiān)禁，以及指令其參加不剝奪自由的勞動，以勞動收入償還罰金。如果罪犯遭遇災(zāi)禍或經(jīng)濟狀況發(fā)生劇變而無力繳納罰金，法院可酌情減免。同時，公安、檢察、法院以及行政部門要密切配合，嚴格依法沒收已經(jīng)扣押、凍結(jié)的贓款、贓物及其孳息，收繳犯罪工具，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品，徹底摧毀犯罪人可能再次犯罪的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

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[5]朱洪華，智世勇.我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特點原因和防范對策[J].法制與社會，2012，（01）.

（責任編輯：王秀艷）

⒉提高商標侵權(quán)犯罪法定刑，加大打擊力度。我國商標侵權(quán)犯罪的法定刑還是1997年《刑法》設(shè)定的，對商標侵權(quán)的三個罪名設(shè)定了兩個層次的法定刑：“情節(jié)嚴重”，判處3年以下有期徒刑或者拘役并處罰金；“情節(jié)特別嚴重”，判處3年以上7年以下有期徒刑， 并處罰金。這種法定刑的幅度已經(jīng)不能適應(yīng)打擊商標侵權(quán)犯罪的形勢需要。首先，我國對商標侵權(quán)犯罪設(shè)定的法定刑同國外相比偏低。如美國1984年頒布的《假冒商標法》。如第2320條規(guī)定：“假冒商標個人應(yīng)處以25萬美元以下罰金，或處以5年以下監(jiān)禁，或兩者并處。如是非個人犯罪，應(yīng)處以100萬美元以下罰金”。1994年國會修改了《假冒商標法》，第2320條改為“任何人故意販賣或試圖販賣商品或服務(wù)，并故意將一假冒商標用在這種商品或服務(wù)之上或與之相關(guān)的，如個人，處以200萬美元以下罰金，或處以10年以下監(jiān)禁，或兩者并處，如是非個人，則處以500萬美元以下罰金。根據(jù)本條已被判刑之人再犯本條之罪者，如是個人，則處以500萬美元以下罰金或20年以下監(jiān)禁，或兩者并處，如不是個人，則處以1500萬美元以下罰金?！笨梢姡谏鲜兰o80、90年代的美國對商標侵權(quán)犯罪的處罰，無論自由刑還是罰金都遠遠高于我國刑法規(guī)定；其次，經(jīng)濟形勢發(fā)生了很大變化。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，人們的商標意識加強了，商標的價值增加了，假冒商標犯罪的數(shù)量和嚴重程度都有極大的上升。面對這種嚴峻的形勢，侵權(quán)案件多了，侵權(quán)的危害加大了。因此，“世易時移，變法宜宜?！毙谭ɑ蛩痉ń忉尣粦?yīng)再是簡單規(guī)定商標侵權(quán)犯罪的具體表現(xiàn)形式，而應(yīng)根據(jù)我國商標侵權(quán)犯罪情況，參考外國立法規(guī)定，對商標侵權(quán)的法定刑進行一定修改，提高刑罰幅度和罰金數(shù)額，以適應(yīng)打擊犯罪的需要。

⒊完善行政、刑事證據(jù)轉(zhuǎn)換規(guī)定，使規(guī)定更具有合理性、可操作性。對行政證據(jù)向刑事證據(jù)的轉(zhuǎn)換規(guī)定進行必要修改。當公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法部門收集、制作證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄存在“主體資格不合，程序違法或者行政程序與刑事程序?qū)υ撟C據(jù)收集、制作有不同規(guī)定”等情形時，就必須重新收集、制作，如果不存在上述情形且證人不予否認的證人證言，可以直接作為刑事證據(jù)使用。這既肯定了行政執(zhí)法部門的勞動成果，又避免了公安機關(guān)不必要的重復勞動，還可以促使證人、當事人在行政機關(guān)作證、陳述時考慮行為的法律后果，以便他們作出真實意思表示。

⒋設(shè)立新的資格刑，以適應(yīng)對累犯、前科犯打擊的需要。商標侵權(quán)犯罪的累犯、前科犯，由于他們有一定的制假技術(shù)、一定的銷售渠道、一定的人脈資源等，其再犯能力較強。即使他們不主動再犯，也很可能為其他制假機構(gòu)、人員聘請去被動再犯。如何遏制其再次商標侵權(quán)犯罪，剝奪其再犯資源，就成為刑法不得不考慮的問題。筆者認為，可以設(shè)立新的資格刑，并將其與自由刑一道輔為侵犯商標權(quán)犯罪的刑罰種類。雖然《刑法修正案（八）》規(guī)定法院可以禁止犯罪分子從事特定的活動，進入特定的區(qū)域、場所，接觸特定的人，但這只適用于管制執(zhí)行期間和緩刑考驗期。相比之下，國外則將資格刑用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰之中。其適用范圍較廣，包括禁止擔任一定職務(wù)，禁止從事一定的職業(yè)，剝奪一定的權(quán)利等等。建議對知識產(chǎn)權(quán)犯罪，借鑒國外的實際經(jīng)驗，適用新的資格刑。具體適用上可根據(jù)罪犯的惡性程度，參照剝奪政治權(quán)利的年限，幾年或幾十年，或終身。如對侵犯名酒商標權(quán)的犯罪，禁止其多少年（或終身）從事與酒類有關(guān)活動職業(yè)等。這樣其再犯的資源、能力被徹底剝奪，再犯的可能性就小了。

⒌完善罰金執(zhí)行制度，摧毀犯罪人再犯的經(jīng)濟基礎(chǔ)。根據(jù)我國法律規(guī)定，罰金刑的執(zhí)行一般由法院執(zhí)行，執(zhí)行時可根據(jù)罪犯的財產(chǎn)狀況和申請，決定一次繳納還是分期繳納罰金。但由于缺乏保障其執(zhí)行的措施規(guī)定，罰金刑在司法實踐中存在“判決的多，執(zhí)行的少”現(xiàn)象。在國外，多數(shù)國家都有保障罰金的順利繳納措施規(guī)定。如美國法律規(guī)定：宣判罰金后，可以將罪犯關(guān)押至繳清全部罰金為止，如果關(guān)押的期間相當于或超過易科監(jiān)禁的時間，則認為罰金已由監(jiān)禁代替，應(yīng)釋放罪犯。因此，建議立法或司法解釋對罰金的拖欠、拒付或無力繳納時，作出一些變通的執(zhí)行方法規(guī)定，可以考慮關(guān)押一定時間，促使罪犯早日繳納罰金，或者由法院判決易科監(jiān)禁，以及指令其參加不剝奪自由的勞動，以勞動收入償還罰金。如果罪犯遭遇災(zāi)禍或經(jīng)濟狀況發(fā)生劇變而無力繳納罰金，法院可酌情減免。同時，公安、檢察、法院以及行政部門要密切配合，嚴格依法沒收已經(jīng)扣押、凍結(jié)的贓款、贓物及其孳息，收繳犯罪工具，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品，徹底摧毀犯罪人可能再次犯罪的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

【參考文獻】

[1]趙秉志.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪專題整理[M].中國人民公安大學出版社，2008.

[2]白新潮.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪法律適用問題研究[C].深圳檢察網(wǎng)調(diào)研園地，2007-01-05.

[3]劉平，鄧鶴.假冒注冊商標罪法律適用問題研究[J].深圳大學學報，2009，（02）.

[4]肖晚祥.假冒注冊商標罪司法實務(wù)問題探討[J].鐵道警官?？茖W校學報，2010，（06）.

[5]朱洪華，智世勇.我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特點原因和防范對策[J].法制與社會，2012，（01）.

（責任編輯：王秀艷）

⒉提高商標侵權(quán)犯罪法定刑，加大打擊力度。我國商標侵權(quán)犯罪的法定刑還是1997年《刑法》設(shè)定的，對商標侵權(quán)的三個罪名設(shè)定了兩個層次的法定刑：“情節(jié)嚴重”，判處3年以下有期徒刑或者拘役并處罰金；“情節(jié)特別嚴重”，判處3年以上7年以下有期徒刑， 并處罰金。這種法定刑的幅度已經(jīng)不能適應(yīng)打擊商標侵權(quán)犯罪的形勢需要。首先，我國對商標侵權(quán)犯罪設(shè)定的法定刑同國外相比偏低。如美國1984年頒布的《假冒商標法》。如第2320條規(guī)定：“假冒商標個人應(yīng)處以25萬美元以下罰金，或處以5年以下監(jiān)禁，或兩者并處。如是非個人犯罪，應(yīng)處以100萬美元以下罰金”。1994年國會修改了《假冒商標法》，第2320條改為“任何人故意販賣或試圖販賣商品或服務(wù)，并故意將一假冒商標用在這種商品或服務(wù)之上或與之相關(guān)的，如個人，處以200萬美元以下罰金，或處以10年以下監(jiān)禁，或兩者并處，如是非個人，則處以500萬美元以下罰金。根據(jù)本條已被判刑之人再犯本條之罪者，如是個人，則處以500萬美元以下罰金或20年以下監(jiān)禁，或兩者并處，如不是個人，則處以1500萬美元以下罰金。”可見，在上世紀80、90年代的美國對商標侵權(quán)犯罪的處罰，無論自由刑還是罰金都遠遠高于我國刑法規(guī)定；其次，經(jīng)濟形勢發(fā)生了很大變化。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，人們的商標意識加強了，商標的價值增加了，假冒商標犯罪的數(shù)量和嚴重程度都有極大的上升。面對這種嚴峻的形勢，侵權(quán)案件多了，侵權(quán)的危害加大了。因此，“世易時移，變法宜宜?！毙谭ɑ蛩痉ń忉尣粦?yīng)再是簡單規(guī)定商標侵權(quán)犯罪的具體表現(xiàn)形式，而應(yīng)根據(jù)我國商標侵權(quán)犯罪情況，參考外國立法規(guī)定，對商標侵權(quán)的法定刑進行一定修改，提高刑罰幅度和罰金數(shù)額，以適應(yīng)打擊犯罪的需要。

⒊完善行政、刑事證據(jù)轉(zhuǎn)換規(guī)定，使規(guī)定更具有合理性、可操作性。對行政證據(jù)向刑事證據(jù)的轉(zhuǎn)換規(guī)定進行必要修改。當公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法部門收集、制作證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄存在“主體資格不合，程序違法或者行政程序與刑事程序?qū)υ撟C據(jù)收集、制作有不同規(guī)定”等情形時，就必須重新收集、制作，如果不存在上述情形且證人不予否認的證人證言，可以直接作為刑事證據(jù)使用。這既肯定了行政執(zhí)法部門的勞動成果，又避免了公安機關(guān)不必要的重復勞動，還可以促使證人、當事人在行政機關(guān)作證、陳述時考慮行為的法律后果，以便他們作出真實意思表示。

⒋設(shè)立新的資格刑，以適應(yīng)對累犯、前科犯打擊的需要。商標侵權(quán)犯罪的累犯、前科犯，由于他們有一定的制假技術(shù)、一定的銷售渠道、一定的人脈資源等，其再犯能力較強。即使他們不主動再犯，也很可能為其他制假機構(gòu)、人員聘請去被動再犯。如何遏制其再次商標侵權(quán)犯罪，剝奪其再犯資源，就成為刑法不得不考慮的問題。筆者認為，可以設(shè)立新的資格刑，并將其與自由刑一道輔為侵犯商標權(quán)犯罪的刑罰種類。雖然《刑法修正案（八）》規(guī)定法院可以禁止犯罪分子從事特定的活動，進入特定的區(qū)域、場所，接觸特定的人，但這只適用于管制執(zhí)行期間和緩刑考驗期。相比之下，國外則將資格刑用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰之中。其適用范圍較廣，包括禁止擔任一定職務(wù)，禁止從事一定的職業(yè)，剝奪一定的權(quán)利等等。建議對知識產(chǎn)權(quán)犯罪，借鑒國外的實際經(jīng)驗，適用新的資格刑。具體適用上可根據(jù)罪犯的惡性程度，參照剝奪政治權(quán)利的年限，幾年或幾十年，或終身。如對侵犯名酒商標權(quán)的犯罪，禁止其多少年（或終身）從事與酒類有關(guān)活動職業(yè)等。這樣其再犯的資源、能力被徹底剝奪，再犯的可能性就小了。

⒌完善罰金執(zhí)行制度，摧毀犯罪人再犯的經(jīng)濟基礎(chǔ)。根據(jù)我國法律規(guī)定，罰金刑的執(zhí)行一般由法院執(zhí)行，執(zhí)行時可根據(jù)罪犯的財產(chǎn)狀況和申請，決定一次繳納還是分期繳納罰金。但由于缺乏保障其執(zhí)行的措施規(guī)定，罰金刑在司法實踐中存在“判決的多，執(zhí)行的少”現(xiàn)象。在國外，多數(shù)國家都有保障罰金的順利繳納措施規(guī)定。如美國法律規(guī)定：宣判罰金后，可以將罪犯關(guān)押至繳清全部罰金為止，如果關(guān)押的期間相當于或超過易科監(jiān)禁的時間，則認為罰金已由監(jiān)禁代替，應(yīng)釋放罪犯。因此，建議立法或司法解釋對罰金的拖欠、拒付或無力繳納時，作出一些變通的執(zhí)行方法規(guī)定，可以考慮關(guān)押一定時間，促使罪犯早日繳納罰金，或者由法院判決易科監(jiān)禁，以及指令其參加不剝奪自由的勞動，以勞動收入償還罰金。如果罪犯遭遇災(zāi)禍或經(jīng)濟狀況發(fā)生劇變而無力繳納罰金，法院可酌情減免。同時，公安、檢察、法院以及行政部門要密切配合，嚴格依法沒收已經(jīng)扣押、凍結(jié)的贓款、贓物及其孳息，收繳犯罪工具，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品，徹底摧毀犯罪人可能再次犯罪的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

【參考文獻】

[1]趙秉志.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪專題整理[M].中國人民公安大學出版社，2008.

[2]白新潮.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪法律適用問題研究[C].深圳檢察網(wǎng)調(diào)研園地，2007-01-05.

[3]劉平，鄧鶴.假冒注冊商標罪法律適用問題研究[J].深圳大學學報，2009，（02）.

[4]肖晚祥.假冒注冊商標罪司法實務(wù)問題探討[J].鐵道警官?？茖W校學報，2010，（06）.

[5]朱洪華，智世勇.我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特點原因和防范對策[J].法制與社會，2012，（01）.

（責任編輯：王秀艷）