饒龍飛

（1.同濟大學法學院，上海 200092；2.井岡山大學政法學院，江西 吉安 343009）

■法學

違憲審查依據(jù)：一種概念的分析

饒龍飛1,2

（1.同濟大學法學院，上海 200092；2.井岡山大學政法學院，江西 吉安 343009）

違憲審查依據(jù)是違憲審查機構運用違憲審查權對受審查之規(guī)范性文件或其他公權力行為作出是否合憲判斷時所必須服從的、具有最高法律效力的根本規(guī)范。違憲審查依據(jù)的表現(xiàn)形式原則上為具有最高法律效力的憲法；其對違憲審查機構具有絕對的拘束力，違憲審查機構不能突破“依據(jù)”進行違憲審查。違憲審查依據(jù)與違憲審查基準在產生背景、具體內容、作用領域、性質、法律效力與變化等方面均有明顯差異；其與憲法淵源在功能指向、作用領域、具體內容方面亦具有細微的區(qū)別。

違憲審查依據(jù)；違憲審查基準；憲法淵源

一、引言：問題的提出

自2001年最高人民法院針對“齊玉苓”案作出《最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》（法釋[2001]25號）以來①，我國學界尤其是憲法學界圍繞該案及其司法解釋展開了對憲法監(jiān)督、憲法實施、違憲審查、憲法訴訟、憲法司法化等概念、制度、理論和實踐個案的熱烈討論。這些討論主要涉及了憲法能否作為人民法院審判案件的法律依據(jù)、憲法的效力、我國違憲審查制度的現(xiàn)狀及我國違憲審查模式的選擇等諸多理論與制度問題。盡管我們已經取得了一些可喜的成果②，但是對于其中的某些理論和制度難題尚未取得共識，而一些有關違憲審查的基本理論問題亦未得到廣泛和深入的探討，違憲審查依據(jù)就是其中之一。

為確保憲法得以實施，憲法權威得以樹立，憲法的核心精神即控制、規(guī)范公權力以保障公民的基本權利得以實現(xiàn)，建立與健全違憲審查制度是一項關鍵性、基礎性的制度選擇。而在構建和完善違憲審查制度中，除了違憲審查機構的確立即違憲審查模式的合理化、違憲審查程序的規(guī)范化之外，違憲審查依據(jù)的確定亦具有相當之意義③。因為，違憲審查的制度功能最主要體現(xiàn)在通過審查、糾正并制裁違憲行為以保障憲法實施、維護憲法權威之上；而違憲審查機構作出是否合憲的判斷正是實現(xiàn)這一制度功能的前提。然違憲審查機構作出是否合憲的判斷之基礎又恰恰在于對違憲審查依據(jù)的理解和解釋之上。對違憲審查依據(jù)之理解混亂和解釋錯誤足以導致憲法判斷的謬誤，亦會影響違憲審查制度功能之發(fā)揮，更有甚者將導致憲法權威的“失落”。誠如學者所言：“違憲審查首先要解決的前提問題是‘違憲審查’中的‘憲’是指什么，也就是相關機構實施違憲審查的依據(jù)”[1]。

盡管違憲審查依據(jù)對于違憲審查制度的整體建構而言具有以上之重要價值和功能，但在國內諸多的有關違憲審查、憲法訴訟或憲法監(jiān)督等論著之中，卻鮮有專門論述違憲審查依據(jù)的著述。有鑒于此，本文將對違憲審查依據(jù)的內涵與特點、違憲審查依據(jù)與違憲審查基準、憲法淵源等概念之區(qū)分作一初步探討，以就教于學界同仁。

二、違憲審查依據(jù)的內涵與特點

筆者認為，要對違憲審查依據(jù)的概念作出合理界定，必須以深刻把握違憲審查功能乃至憲法功能、憲法與法律之價值區(qū)分為基礎。另外，還應考慮不同違憲審查模式及受審查對象的類型對違憲審查依據(jù)界定的影響。綜觀世界主要憲政國家的違憲審查制度及實踐，結合我國現(xiàn)行憲法所確立的違憲審查制度及當前在我國法院審判實踐中出現(xiàn)的所謂“憲法司法化”個案，我們可以將違憲審查依據(jù)界定為：違憲審查機構運用違憲審查權對受審查之規(guī)范性文件或其他公權力行為作出是否合憲判斷時所必須服從的、具有最高法律效力的根本規(guī)范④。理解這一概念，我們必須注意如下四點：

（一）違憲審查依據(jù)的運用主體是享有違憲審查權的違憲審查機構

從世界主要憲政國家的違憲審查制度規(guī)定和實踐來看，就審查模式而言，既存在以美國為代表的由普通法院負責實施的附帶型違憲審查模式，也存在以德國為代表的由憲法法院負責實施的抽象型與附帶型并存的違憲審查模式。至于法國憲法委員會和中國最高國家權力機關負責違憲審查亦具有標本性意義。當然，即使是屬于同一模式，各國的違憲審查制度規(guī)定和實踐也未必完全一致。但無論哪一種模式，違憲審查依據(jù)的運用主體必然是享有違憲審查權的違憲審查機構，無論這種職權是憲法明文規(guī)定的還是基于憲法判例或憲法慣例所確定的。這一點也就意味著：

第一，在憲法訴訟或憲法訴愿中，申請人要求違憲審查機構進行違憲審查以及在違憲審查過程中當事人主張受審查對象合憲或違憲的理由或依據(jù)不是違憲審查依據(jù)。申請人或當事人所持的依據(jù)固然會對違憲審查機構所運用的依據(jù)及其解釋產生影響，但其不具有最終的法律效力意義上的、判斷受審查對象是否合憲的意義。

第二，根據(jù)憲法規(guī)定或基于憲政的本質要求，不具有違憲審查權的其他國家機關在實施憲法或法律所賦予的職權時，也必須遵守憲法，將憲法作為其職權行為的準據(jù)。如我國《憲法》序言規(guī)定，“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！睋?jù)此，立法機關、行政機關、審判機關和檢察機關等國家機關在行使各自相應的職權時必須以憲法為根本準則。在我國的立法例中，有不少的基本法律或其他法律都在第一條有關立法目的和立法根據(jù)的規(guī)定中寫明“根據(jù)憲法，制定本法”。但這種意義上的準據(jù)并不是違憲審查依據(jù)，因為其是各國家機關為表明自身職權行為的合憲性所作的“自我申明”，更像是一種“表態(tài)式”宣告⑤。至于其制定的規(guī)范性文件或實施的職權行為是否合憲還需要違憲審查機構加以最終的判斷。

另外，在我國當前一些法院的審判實踐中出現(xiàn)以憲法作為審判民事、行政、刑事案件的法律依據(jù)的案例。而從這些援引憲法條款并作出裁判的案件來看⑥，引用憲法條款所起的作用主要是增強判決之說理、彌補具體法律規(guī)定之不足，而非判斷所適用之規(guī)范是否合憲。其最主要原因在于我國憲法并未賦予包括最高人民法院在內的所有類型法院的違憲審查權，因而這種為法院所適用的依據(jù)即使是憲法也不是違憲審查依據(jù)⑦。

（二）違憲審查依據(jù)是違憲審查機構對受審查對象作出是否合憲判斷時應遵循的準則

違憲審查機構的主要職權當然是以憲法為據(jù)實施違憲審查。但是，無論是普通法院型、專門機關型還是最高權力機關或立法機關型的違憲審查模式，各國違憲審查機構的職權范圍是廣泛的，并不僅僅限于違憲審查這一項。如根據(jù)德國《基本法》和《聯(lián)邦憲法法院法》相關條款的規(guī)定，德國聯(lián)邦憲法法院的職權既包括抽象法律法規(guī)和具體法律法規(guī)的審查權，還包括審理和裁決政黨是否違憲、對聯(lián)邦總統(tǒng)和聯(lián)邦、州法官的彈劾以及國家、地方機關之間縱橫向權限爭議等近14項職權。在這14項職權行使過程中，聯(lián)邦憲法法院既有可能通過解釋《基本法》進行違憲審查，也有可能不需要違憲審查即可以解決相關爭議。而根據(jù)我國《憲法》第62、67條的規(guī)定，作為憲定違憲審查機構的全國人大及其常委會各自享有包括“監(jiān)督憲法實施”在內的15、21項職權，而這些職權的行使并不必然涉及違憲審查。故此，違憲審查機構在行使違憲審查職權之外的其他職權時所遵循的準則不能稱為“違憲審查依據(jù)”。

違憲審查機構負責對規(guī)范性文件及其他公權力行為進行合憲性判斷，其所作出的決定或裁判具有最高乃至終極的效力，任何國家機關都受其約束。如法國1958年憲法第62條第1款規(guī)定，“被宣布為違反憲法的條款不得公布，也不得執(zhí)行。對憲法委員會的裁決不得上告。憲法委員會的裁決對于政府各部、一切行政機關和司法機關具有強制力?！钡@并不意味著違憲審查機構本身擁有超越憲法的特權。其在行使違憲審查權時，不僅應根據(jù)憲法并將其適用于受審查對象以作出是否合憲的判斷，而且其行使違憲審查權的行為還必須遵循憲法及國家立法機關制定的有關違憲審查法律的規(guī)定，尤其是其中的程序性規(guī)定。也就是說，違憲審查機構行使違憲審查權必須遵循憲定、法定的程序，且不得逾越職權范圍并不得濫用違憲審查權。但是這些有關違憲審查機構職權的實體性和程序性規(guī)定并不是違憲審查依據(jù)，其主要的功能在于規(guī)范違憲審查機構的違憲審查活動，保證違憲審查機構能在公正程序的保障下作出正義的裁判或決定。而違憲審查依據(jù)僅僅是指違憲審查機構對受審查對象進行審查并據(jù)以作出是否合憲判斷的準則。誠如學者所言：“這些法律（指《憲法法院法》、《解釋法》等憲法性法律，引者注）往往是違憲審查主體及其相關人員在違憲審查中必須遵循的程序，而不是違憲審查的依據(jù)”[2]。

（三）違憲審查依據(jù)原則上僅限于具有最高法律效力的憲法

違憲審查的功能及憲法的性質與法律效力決定了違憲審查的依據(jù)原則上只能是具有最高法律效力的憲法，尤其是在奉行成文憲法的國家。如《日本國憲法》第98條第1款即確定了法院展開違憲審查之依據(jù)就是“自身”：“本憲法為國家的最高法規(guī)，與本憲法條款相違反的法律、命令、詔敕以及有關國務的其他行為的全部或一部，一律無效。”而《美利堅合眾國憲法》第6條之“最高法律條款”亦將“自身”確定為聯(lián)邦法院進行違憲審查的“最高依據(jù)”（盡管法院的違憲審查權是通過憲法判例確立的）：“本憲法及依本憲法所制定之合眾國法律；以及合眾國已經締結及將要締結的一切條約，皆為全國之最高法律；每個州的法官都應受其約束，任何一州憲法或法律中的任何內容與之抵觸時，均不得有違這一規(guī)定。”《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第15條第1款亦規(guī)定：“俄羅斯聯(lián)邦憲法具有最高法律效力、直接效力，并適用于俄羅斯聯(lián)邦的全部領土。在俄羅斯通過的法律和其他法律文件，不得與俄羅斯聯(lián)邦憲法相抵觸?！蔽覈稇椃ā沸蜓躁P于“憲法最高法律效力的規(guī)定”及《憲法》第5條第3款的規(guī)定（“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！保┖偷?2、67條有關全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實施職權的規(guī)定，都將“全國人大及其常委會進行違憲審查的依據(jù)”限定在“本憲法”（即 1982年憲法）。

但有原則必有例外。從主要憲政國家的違憲審查實踐來看，由于受審查對象的不同，違憲審查依據(jù)也呈現(xiàn)多樣的形態(tài)，普通法律等其他規(guī)范形式亦被作為違憲審查依據(jù)看待。如在法國，“依受審查規(guī)范是組織法與普通法律、國際規(guī)范或議會規(guī)則的不同，具體違憲審查參照的標準也有所不同?！薄皯椃ㄎ瘑T會在審查法律的合憲性時，不僅依據(jù)1958年憲法正文，而且參考1789年《人權宣言》、1946年憲法序言提及的‘共和國法律承認的基本原則’及‘當代特別需要的原則’。在某些特殊情況下，組織法也被納入到法律合憲性審查規(guī)范集合中?！薄霸谝宰h會規(guī)則為審查對象時，合憲性審查依據(jù)規(guī)范不僅限于上文所述的廣義憲法規(guī)范，還包括組織法甚至是普通法律”[3]216-217。在泰國，“憲法法院依據(jù)憲法和法律判斷，在沒有相關法律的時候，依照民主實踐的慣例來裁判”[3]379。根據(jù)德國《基本法》第93條第1款第2項之規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院在抽象法律法規(guī)審查程序中審查州法時的依據(jù)除了基本法之外還包括聯(lián)邦法。

然而，從違憲審查的法理分析，違憲審查依據(jù)事實上只能是具有最高法律效力的憲法，而不能是其他法律規(guī)范，這是由憲法的最高法律效力及違憲審查的內在機理所決定的。因為，違憲審查制度成立的前提之一就在于憲法的“高級法”屬性。如果不承認憲法是一國法律體系的“基本規(guī)范”，則所謂的“違憲審查”亦無從談起。各國憲政制度和實踐的發(fā)展歷史（即從“議會至上”步入“憲法至上”）就證明了這一點。事實上，在法國，組織法能否成為“憲法規(guī)范體系”的組成部分，學界是有爭議的，而法國憲法委員會在裁決中也是“非常謹慎地引用組織法作為裁決依據(jù)”[4]。根據(jù)法國1958年《憲法》第61條第1款之規(guī)定，組織法在公布以前，必須送請憲法委員會審查，對其合憲性予以宣告。因此，即使將組織法納入“憲法規(guī)范體系”，也是以組織法的合憲性為前提的。此外，在沒有成文憲法典而實行不成文憲法的以色列，其最高法院能展開司法審查（違憲審查）也是以承認議會所制定的“基本法”（Basic Laws）具有高于其他普通法律的效力為前提的[5]。

雖然我們可以將違憲審查依據(jù)限定在具有最高法律效力的憲法，但基于各國的法律文化傳統(tǒng)、政治體制等方面的差異，即使是對“憲法”本身，亦存在不同的理解。成文憲法與不成文憲法國家所言之“憲法”的范圍是有差異的；成文憲法國家對憲法之存在形式即憲法淵源亦有不同的理解。如學界通常所稱之憲法慣例、憲法判例、憲法性法律等憲法淵源是否同成文憲法典一樣可以成為違憲審查之依據(jù)，是值得討論的。即使是對成文憲法典而言，由于成文憲法典的一般結構包括序言、正文和附則等三個部分，這三個不同的結構部分是否都能成為違憲審查依據(jù)，學界亦存在不同的看法，尤其是對于憲法序言而言。同時，體現(xiàn)或蘊含于憲法條文之中的憲法原則和精神是否是違憲審查依據(jù)，其同憲法之明文規(guī)定在作為違憲審查依據(jù)時效力是否有高低之分，如二者沖突應如何處理。這諸多的疑問均是在討論違憲審查依據(jù)時不能回避的⑧。

（四）違憲審查依據(jù)對違憲審查機構具有絕對拘束力

憲法的“最高法律效力”意味著違憲審查機構本身亦受憲法之拘束，其并無超越憲法之特權⑨。因為違憲審查機構是根據(jù)憲法成立的，是憲法所確立的憲法機關之一。憲法是人民意志的集中體現(xiàn)，違憲審查機構充其量也就是代表人民“捍衛(wèi)憲法”，充任“憲法守護人”之角色。因而，漢密爾頓就人民與人民代表之間關系的論證也適用于違憲審查機構：“違憲的立法自然不能使之生效。如否認此理，則無異于說，代表的地位反高于所代表的主體，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身”[6]。日本東京地方法院的一份判決否定了法院能審查憲法之效力，亦從消極角度證明了違憲審查機構受憲法拘束，違憲審查依據(jù)具有絕對拘束力：“在現(xiàn)行日本國憲法之下，法官僅受憲法和基于本憲法所制定的《法院法》的拘束，依本憲法受任命；法院依本憲法及基于本憲法制定的《法院法》而組成。因此，法院僅在規(guī)定其行使司法權的憲法下得以存在，將法院存在的根本規(guī)范在訴訟上認定為無效，無異于自我否定，故《日本國憲法》第81條不承認法院對憲法的審查權，這是理所當然的事情”⑩。

誠如劉松山教授所言：“所謂以什么規(guī)則為依據(jù)，本身就意味著對被稱之為依據(jù)的該項規(guī)則的服從”[7]?！胺摹北旧硪馕吨牡膶ο髮Α凹荷怼本哂薪^對拘束力，不允許后者對前者的“合法性”或“正當性”有審查的權力。其實，在對《行政訴訟法》第52條、第53條有關“依據(jù)”（法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例）和“參照”（規(guī)章）的對比解釋中，亦可得出作為“依據(jù)”的規(guī)則具有絕對拘束力之結論：“‘參照依據(jù)’與‘適用依據(jù)’的最大區(qū)別在于：人民法院對于‘參照依據(jù)’，只有在這些依據(jù)與法律、法規(guī)沒有抵觸的前提下方可適用，所以有賴于人民法院對它的‘合法性審查’；人民法院對于‘適用依據(jù)’，只能無條件地服從，沒有‘合法性審查’的權力”[8]。這種學理解釋觀點既有立法機關的說明“為證”，也為最高人民法院的相關司法解釋所采納○11。

當然，我們還應注意到的一點是：違憲審查依據(jù)的絕對拘束力僅僅意味著違憲審查機構不能“突破”依據(jù)進行審查或者說必須“根據(jù)”依據(jù)審查；其并不意味著違憲審查機構不享有解釋憲法的“裁量權”，也并不意味著違憲審查機構不能根據(jù)現(xiàn)時的需要在憲法文字的“文義射程之內”改變憲法文字的既有涵義。美國憲法學者考克斯教授有關最高法院大法官在憲法裁決中應受法律約束的真知灼見對于我們正確理解違憲審查依據(jù)的絕對拘束力頗有裨益：“最高法院能夠、確實、也應該在憲法裁決中制訂法律，證明這一點并不等于證明了大法官們絲毫不受法律的約束。聯(lián)邦憲法的文本規(guī)定有時無法提供確定的指引，但根據(jù)這一點卻無法推演出大法官們可以自由地在憲法中加入他們所希望的內容。與此類似，即便法律中存在選擇的空間，法官還是能夠感覺并因此受到法律的約束”[9]。

綜上，我們可將違憲審查依據(jù)的特點歸納為：（1）違憲審查依據(jù)的功能是作為違憲審查機構對規(guī)范性法律文件及其他公權力行為進行是否合憲判斷的根本準則；（2）違憲審查依據(jù)的表現(xiàn)形式原則上為具有最高法律效力的憲法或者如其他論者所謂“違憲審查的直接依據(jù)仍然應當來源于成文憲法或者是具有成文憲法效力的法律文件”[10]。（3）在法律效力上，違憲審查依據(jù)具有絕對的拘束力，違憲審查機構不能突破“依據(jù)”進行違憲審查。

三、違憲審查依據(jù)與相關概念之區(qū)分

為更好地理解和把握以上所述之違憲審查依據(jù)的內涵和特點，將其與易混淆之概念進行比較并區(qū)分是必須的。在憲法學尤其是違憲審查理論中，違憲審查基準、憲法淵源這兩個概念與違憲審查依據(jù)之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，但亦具有“不得不察”之差異。

（一）違憲審查依據(jù)與違憲審查基準

違憲審查基準，也被有些論者稱為“司法審查標準”、“司法審查的實質性標準”等[11-12]。當然，基于語言方面的差異，違憲審查基準在不同國家或地區(qū)亦有不同的稱謂。“違憲審查基準概念起源于美國，從美語‘the level of judicial scrutiny’（司法檢查的層級）、‘standards of judicial review’（司法審查標準）轉譯過來，是舶來品。德國憲法學上謂‘Kontrolledichte’（審查密度），日本用漢字詞‘違憲審查的基準’，我國臺灣地區(qū)叫‘違憲審查的基準或標準’”[13]。

自美國聯(lián)邦最高法院斯通大法官在1938年的United States v. Carolene Products Company一案中所撰寫的腳注 4提出“雙重審查標準”以來○12，有關違憲審查基準的法律實踐（主要是憲法判例）逐漸增多，相應的理論研究亦相當深入和系統(tǒng)（主要是在美、日、德及其所影響的國家和地區(qū)）。本文之主旨并不在于討論違憲審查基準的歷史起源及發(fā)展、類型與適用等具體內容，而僅在同“違憲審查依據(jù)”相比較的限度內對其稍加闡釋。

關于“違憲審查基準”與“違憲審查依據(jù)”這兩個概念之間的邏輯關系，學界主要存在兩種不同的意見。一種意見將二者相等同，并不加以區(qū)分：“當法律或命令受指責違憲或違法時，法令的規(guī)定內容成為審查對象，而法令的上位規(guī)范則成為用以審查這一對象的標準，也稱為審查基準”○13[14]。另一種意見則認為：“從憲法學理論上來看，‘違憲審查的基準’不能簡單地代替‘違憲審查的依據(jù)’、‘違憲審查的原則’等實質性審查標準”[10]7。雖然違憲審查依據(jù)和違憲審查基準都服務于違憲審查機構所實施之憲法判斷，且都具有制約違憲審查職權、保障公民憲法權利以及維護憲法權威之功能。但是，若加以仔細甄別，二者在產生背景、具體內容、作用領域、性質、法律效力與變化等方面均有明顯差異。

1.產生背景方面

可以說，違憲審查依據(jù)是伴隨著違憲審查制度的建立同時產生的。正如前文所述，違憲審查制度的前提之一就在于確認憲法的“最高法律地位”（憲法優(yōu)先），任何國家機關所制定的規(guī)范性文件及其所實施的公權力行為都不得同憲法相抵觸。故此，違憲審查之本質就在于依據(jù)憲法對受審查對象進行合憲性審查。在確立美國司法審查制度的1803年Marbury v. Madison一案中，馬歇爾大法官論證法院能對議會立法進行合憲性審查的論據(jù)之一便是憲法的“高級法”屬性：“或者憲法是至上與首要的法律，不可被通常手段所改變；或者它和普通立法法案處于同一水準，并和其他法律一樣，可在立法機構高興之時被更改。如果前一種選擇是正確的，那么和憲法矛盾的立法法案就不是法律；如果后者是正確的，那么成文憲章就成了人民的荒謬企圖，去限制那些本質上不可限制的權力”[15]。

然而，違憲審查基準的產生卻有其特殊的歷史背景?；诒Ｊ刂髁x的政治哲學和司法能動主義的司法態(tài)度，美國聯(lián)邦最高法院在20世紀30年代的一系列案件中以違憲為理由不斷否定、推翻羅斯福總統(tǒng)主導的“新政”立法。為了使美國擺脫嚴重的經濟危機，順利推行政治機關所制定的經濟、社會政策，羅斯?？偨y(tǒng)不得不通過所謂的“法院填塞計劃”（court-packing plan）給聯(lián)邦最高法院施加政治壓力。面對這種政治壓力，也為了適應時代的要求，最高法院決定放棄之前的能動主義之司法哲學，轉而采取司法克制主義。但是，最高法院亦不愿輕易放棄其“憲法守護人”、“人權捍衛(wèi)者”之角色，故而采取了所謂的“雙重審查標準”這一司法策略○14，既不過度干預政治機構所采取的經濟、社會政策，也緊守個人權利保護的“大門”。事實上，在三權分立、相互制衡的權力配置體制下，法院作為違憲審查機構必須清楚地意識到自身在一國政治體制中的地位，對立法機關、行政機關的職權行為應表示最大程度的尊重。否則，輕率、任意地以違憲為由否定后者制定的政策、法律或其他行為，勢必會將自身帶入“政治漩渦”，不僅損害司法獨立和司法權威性，而且也將影響一國憲政秩序的穩(wěn)定。誠如學者所言：“從違憲審查的基準概念設置的目的來看，主要是為了解決違憲審查機構與被審查機構之間的權力關系”[10]1-2。

2.具體內容和作用領域方面

前文已述違憲審查依據(jù)一般只限于具有最高法律效力的成文憲法或具有成文憲法效力的法律文件。就違憲審查基準而言，憲法并沒有作出明確規(guī)定，而是違憲審查機構在憲法審查實踐中逐步發(fā)展起來的。對于其具體內容，學者們基于不同之視角，作出了“同中存異”的歸納、概括。范進學教授認為，美國司法審查的實質性標準包括合理性標準、中立原則標準、司法克制標準、實質程序或嚴格審查標準[12]1-8。莫紀宏研究員基于“合憲性推定原則”等審查原則亦“涉及違憲審查機構與被審查機構之間的權力關系”，故將“合憲性推定原則”、“立法自由裁量原則”、“明白性原則”等審查原則和“合理性基準”、“嚴格的合理性基準”、“嚴格的審查基準”和“LRA基準”等審查標準都“納入統(tǒng)一的違憲審查基準”之中[10]2-5。裘索博士則在區(qū)別“憲法判斷方法”與“違憲審查基準”的基礎上，將日本法院采納的違憲審查基準分為最小合理性審查基準、中間合理性審查基準和嚴格的審查基準三種類型。[16]從違憲審查基準產生的歷史背景和設置目的來看，莫紀宏先生的概括更為妥當。即使不贊同這種概括，將違憲審查基準主要限定在“合理性基準”、“嚴格的合理性基準”、“嚴格的審查基準”三種類型之上則為學界所共認。

違憲審查依據(jù)之功能在于為違憲審查機構對規(guī)范性法律文件及其他公權力行為進行憲法判斷提供根本準則。這就決定了違憲審查依據(jù)將“覆蓋”所有類型的違憲審查案件，無論是公權力之間的權限爭議還是公權力侵犯公民基本權利案件。但從“雙重審查基準”及其衍生即上述三種類型的違憲審查基準的適用領域來看，違憲審查基準主要適用于公權力行為尤其是立法機關制定的法律規(guī)范性文件限制公民憲法權利的案件；在其他類型的違憲審查案件中，違憲審查基準并無適用之空間。

3.性質、法律效力及變化方面

既然違憲審查依據(jù)的表現(xiàn)形式是憲法，那么憲法所具有之屬性（如“政治法”、“高級法”）亦能適用于違憲審查依據(jù)。正是基于這一點，違憲審查依據(jù)的一般變化途徑為制憲和修憲。雖然違憲審查機構在行使違憲審查職權時有權解釋憲法（釋憲權和違憲審查權這兩項權力相互依存、不可分割），也可以通過這種解釋在沒有改變憲法文字規(guī)定的前提下使憲法規(guī)范內涵發(fā)生變遷。但基于違憲審查機構的憲法地位——接受憲法授權行使違憲審查權，其在解釋憲法時不能超越“憲法文字的可能含義”或“違背憲法原則與精神”而“踏入”修憲權乃至制憲權的作用范圍。因而，釋憲不能成為違憲審查依據(jù)變化之途徑。誠如博登海默所言：“即使一部憲法的頒布可以被確當?shù)亟忉尀槭菍υ搼椃ǖ奈磥斫忉屨叩囊环N授權，亦即他們可以把它當做一種旨在應對日后各種不同情形的活文獻，但是這種授權命令卻不能被認為可以擴大適用于那些完全破壞該憲法精神的解釋，也不可以將憲法中的規(guī)定變成同它們原始含義相對立的東西?！獙σ徊繎椃ㄗ稣嬲母拘缘淖兏仨毻ㄟ^對它的修正而不能通過對它的解釋來達到這個目的”[17]。

有關違憲審查基準的性質，學界有一種觀點認為：“違憲審查基準是憲法解釋，是用來解決憲法規(guī)范與現(xiàn)實、價值與事實、主觀和客觀之間的沖突的，是憲法規(guī)范的一部分”[13]144。另一種觀點則主張違憲審查基準是“一種司法審查的方式方法”[18]，是“如何適用憲法進行違憲審查的‘專門技術標準’[10]7”。從違憲審查基準的產生背景和適用實踐來看，違憲審查基準是違憲審查機構在違憲審查實踐中為了達到既保障公民基本權利又不過度“涉獵”政治機關之職權范圍的目標，采取的一種既反映時代的要求與任務，又體現(xiàn)法院的意識形態(tài)乃至法官個人的司法哲學的司法策略或技術標準[12]1。也正是源于時代要求和任務、法院意識形態(tài)及法官個人司法哲學的變化，違憲審查基準的內容及作用領域亦會隨之發(fā)生變動。如美國聯(lián)邦最高法院在審理“墮胎”案件中從起初采取“嚴格審查基準”到近來采取“過分負擔標準”○15。日本最高法院在對經濟自由規(guī)制的審查實踐中，從“對精神自由規(guī)制適用‘嚴格的審查標準’、對基于實現(xiàn)消除或緩和威脅公共秩序因素之目的實施的消極規(guī)制適用‘嚴格的合理性標準’、對基于實現(xiàn)社會經濟政策之積極目的實施的積極規(guī)制適用‘寬松的審查標準’（即明白性原則）”到最后放棄積極規(guī)制與消極規(guī)制二分論審查標準體系，而采用了一種必要性?合理性的審查標準[19]。以上違憲審查的實踐已經充分說明：違憲審查基準“并非一套僵化的標準體系，而是保持有充分的靈活性與開放性”[11]13。這種“靈活性”與“開放性”的存在亦證明違憲審查基準對于違憲審查機構而言并不具有絕對的拘束力，違憲審查機構在合憲性審查的實踐中可以不斷地調整、修正乃至放棄。

另外，還有一點需要說明的是，“并不存在一個統(tǒng)一的違憲審查的判斷標準問題，一切依國情、違憲審查體制、違憲審查機關的性質，以及違憲審查的方式、方法而定”[20]。這意味著在各國憲法審查實踐中發(fā)展起來的違憲審查基準不具有普世性，在某種程度上僅有借鑒意義；但具有最高法律效力的憲法是惟一的違憲審查依據(jù)則是（也應該是）一個可以成立的、與特定憲法文化無必然聯(lián)系的一般性命題。

基于上述三方面的理由，違憲審查基準與違憲審查依據(jù)是兩個不同的概念，具有不同的內容和功能指向。如德國學者Schlaich所言：“這種審查密度理論基本上僅是一種根據(jù)以往的判決所發(fā)展出來的說明性理論；它僅對未來的判決具有某種程度的調控功能，而尚非一組具有規(guī)范拘束力的法律原則”

[21]。

（二）違憲審查依據(jù)與憲法淵源

憲法淵源是憲法學基礎理論中的一個重要范疇。對于憲法淵源的涵義，由于受國內法理學界對法的淵源界定的影響，憲法學通說認為：“憲法淵源即憲法的表現(xiàn)形式”[22]。但亦有學者認為憲法淵源區(qū)別于憲法形式，兩者不能簡單地相等同。憲法形式可以分為憲法外部形式和憲法內部形式，前者是指組成一個國家憲法部門的所有實定法和法現(xiàn)象的表現(xiàn)形式，后者可用來指稱“憲法外部形式所共同組成的體系即憲法體系”和“成文憲法典的體例形式和內容結構”兩方面意義。憲法淵源則有不同的意義，既可以指其歷史淵源、實質淵源、效力淵源，也可指稱其形式淵源，只有憲法的形式淵源才與憲法的外部形式相對應和等同[23]。然這種區(qū)分憲法淵源和憲法形式的主張同周旺生教授關于法的形式和法的淵源相區(qū)分的理論并不一致。他認為，法的淵源是由三項基本要素所構成的綜合的概念和事物，即資源（構成法和法律制度的原料）、進路（法和法律制度形成的途徑）和動因（法和法律制度形成的動力和原因）[24]。法的形式則是已然的法和正式的法的不同表現(xiàn)形式。法的淵源和法的形式代表著兩種不同的事物與價值：法的淵源是未然與可能的法，法的形式是已然、現(xiàn)實的法；法的淵源是多樣且多元的，法的形式盡管多樣但卻是統(tǒng)一的；法的淵源取更濃的文化形態(tài)，法的形式則取更多的制度形態(tài)[25]?；谡撌鲋髦己驼Z境——與違憲審查依據(jù)概念相比較，本文采以上有關憲法淵源涵義之通說。筆者認為，指稱“憲法表現(xiàn)形式”之憲法淵源與違憲審查依據(jù)概念在以下兩個方面呈現(xiàn)出不同的特質。

1.功能指向與作用領域方面

毋庸贅言，違憲審查依據(jù)是違憲審查機構進行合憲性判斷時應遵循的根本準則，其只作用于違憲審查活動（更準確地說是作出實質性憲法判斷活動）。而憲法淵源旨在指明一國憲法規(guī)范的載體或表現(xiàn)形式，或向公眾與國家機關等主體提供尋找憲法規(guī)范的路徑或場所。據(jù)此，憲法淵源的作用領域是廣泛的，在一切涉及憲法的活動（如制憲、修憲、釋憲、行憲、護憲、守憲等）中都可以找到憲法淵源的“蹤影”。正如我國憲法序言所規(guī)定的，“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！?/p>

2.具體內容方面

違憲審查依據(jù)的上述功能決定了可作為違憲審查依據(jù)之法規(guī)范應對違憲審查機構具有絕對之拘束力，且其相比較于違憲審查對象而言具有更高之法律效力。故此，違憲審查依據(jù)原則上僅限于具有最高法律效力之成文憲法典或與之具有同等效力的其他憲法形式。并且基于違憲審查活動之特質，成文憲法典中的事實性而非規(guī)范性陳述并不能成為違憲審查依據(jù)。然憲法淵源則不同，其既可以包括憲法典及其修正案、憲法慣例、憲法判例、憲法解釋，還可以將憲法性法律、國際條約與國際習慣容納在內○16。這些種類的憲法淵源雖然與違憲審查均存在不同程度的聯(lián)系，但由于對違憲審查機構約束力之不同，并不都具備成為違憲審查依據(jù)的資格或能力○17。

[注 釋]

① 2008年12月8日，最高人民法院審判委員會第1457次會議通過法釋[2008]15號《最高人民法院關于廢止2007年底以前發(fā)布的有關司法解釋（第七批）的決定》。根據(jù)該《決定》，法釋[2001]25號司法解釋已停止適用。

② 相關的著作和論文不勝枚舉，本文在其后的論述中將會引用其中的部分文獻，在此恕不一一列舉。

③ 張千帆教授認為，在公法領域，“（司法）審查”涉及到三個問題：實施審查的機構、受到審查的對象，以及審查的法律依據(jù)。參見張千帆、包萬超、王衛(wèi)明：《司法審查制度比較研究》，譯林出版社2012年版，第7頁。

④ 林來梵教授在界定“憲法審查”這一概念時，對于憲法審查的“根據(jù)”即憲法規(guī)范，括號式地詮釋為“通過憲法解釋，就相關的憲法條文的內在意涵進行進一步的闡明所形成的解釋命題。參見林來梵主編：《憲法審查的原理與技術》，法律出版社2009年版，序言部分第1頁。就違憲審查之個案而言，違憲審查機構作出憲法判斷首先必須形成判斷理由，而判斷理由之實質在于判斷主體“目光往返于規(guī)范與事實”之后所形成的裁判規(guī)范，此裁判規(guī)范已不同于“宏觀”上的“違憲審查依據(jù)”，前者是后者在遭遇個案時由判斷主體經過理解、詮釋所為的具體化，是針對個案的“法規(guī)范”。依此，林教授所言之“解釋命題”類同于“裁判規(guī)范”，與筆者此處所論述的“違憲審查依據(jù)”并不是同一概念，盡管二者之間具有密切關聯(lián)。

⑤ 有論者將立法機關、審判機關等國家機關在各自的職權活動中以憲法為依據(jù)作出的行使職權和履行職責行為稱為憲法適用。參見莫紀宏主編：《違憲審查的理論與實踐》，法律出版社2006年版，第429頁。

⑥ 王禹博士編著的一本書中輯錄了33個這樣的案件，有關案件的案情、法院的裁判及學理分析可參見王禹編著：《中國憲法司法化：案例評析》，北京大學出版社2005年版。

⑦ 有論者將憲法訴訟分為作為司法判斷的憲法訴訟和作為違憲審查的憲法訴訟，而在前者這種司法活動中，憲法規(guī)范被“直接作為判斷或處理當事人之間權利義務糾紛的法律依據(jù)”。參見謝維雁：《憲法訴訟的中國探索》，山東人民出版社2012年版，第74頁。正如正文所論，在作為司法判斷的憲法訴訟中為司法機關所引用的憲法規(guī)范并不是違憲審查依據(jù)。

⑧ 憲法判例、憲法慣例、憲法解釋等憲法淵源形式與憲法序言、憲法原則的違憲審查依據(jù)資格問題，因囿于篇幅，筆者將另文撰述。

⑨ 德國學者謂：“毫無疑問，要把憲法審判機構束縛于憲法是特別困難的?！眳⒁姷聡藙谒埂な┤R希、斯特凡·科里奧特：《德國聯(lián)邦憲法法院：地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第20頁。盡管“特別困難”，但并不代表違憲審查機構不受憲法束縛。

⑩ 昭和32年10月3日東地民二判，行裁例集八卷十號，第1854頁。轉引自裘索：《日本違憲審查制度：兼對中國的啟示》，商務印書館2008年版，第73-74頁。

? 時任全國人大常委會副委員長、法制工作委員會主任的王漢斌在其所作的《關于<中華人民共和國行政訴訟法（草案）>的說明》中對“參照”規(guī)章的解釋是：對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地?！胺戏伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定”與“靈活處理”都預示著法院對規(guī)章享有合法性審查的權力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2000]8號）第62條第2款規(guī)定：人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。此處的“合法有效”同樣預示著法院享有對規(guī)章及其他規(guī)范性文件的合法審查權。

? 有關“卡羅琳產品公司案”的詳情及腳注4的具體內容，參見杜強強：《基本權利保護：“腳注4”與雙重審查標準》，載《南陽師范學院學報》（社會科學版）2007年第7期。

? 日本學者工藤達朗區(qū)分了兩種意義上的“審查標準”，即“憲法審查標準”和“證明立法事實存在與否及其程度的標準”，并將前者與違憲審查的依據(jù)相等同：審查標準首先是“憲法”，還包括與憲法典有同等效力的規(guī)范?！皯椃▽彶闃藴省笔侵笍膽椃ㄒ?guī)范引伸出來的與憲法典有同等效力的具體的準則。參見日工藤達朗：《經濟自由的違憲審查標準——關于財產權和職業(yè)自由》，童牧之譯，韓大元校，載《中外法學》1994年第3期，第71-72頁。秦前紅教授亦認為，對行政法規(guī)進行合憲性（合法性）審查的審查基準就是憲法、法律，而審查密度或審查程度則屬于審查方法。參見秦前紅：《憲法原則論》，武漢大學出版社2012年版，第296、299頁。

? “雙重審查標準”的基本含義是：把憲法規(guī)定的基本人權分成兩大部分，對表現(xiàn)自由等精神自由所加的限制，在受法院審查時很少被推定為合憲，相反，對財產權等經濟自由的限制，則被推定為合憲的機會較大；再者，影響民主體制基礎的政治程序的法律，應受更嚴格的司法審查，而影響經濟程序的法律則否；另外，宗教上或人種上少數(shù)派的權利，可享有特殊的司法保護。參見朱應平：《兩重審查基準在政治權利和經濟權利中的運用——美澳比較及啟示》，載《法學》2006年第3期，第131頁。

? 美國聯(lián)邦最高法院在有關“墮胎”的一系列案件中所采取的審查基準的歷史變遷之具體情況，可參見屠振宇：《從墮胎案件看美國司法審查標準》，載《南陽師范學院學報》（社會科學版）2007年第11期。

? 對于憲法淵源的種類，不同學者有不同的歸納和概括，此處引證的是秦前紅教授的觀點。參見韓大元主編：《比較憲法學》，高等教育出版社2003年版，第70頁。

? 有論者以“司法定向”為立場闡釋法的淵源時，將法官視野中的法（即法官法源）界定為“由國家權力認可或社會所普遍接受的，能被法官所適用，并且能夠約束或影響法官審判的具有不同效力等級的各種規(guī)則與原則”。參見舒國瀅等：《法學方法論問題研究》，中國政法大學出版社2007年版，第245頁。亦即，法官視野中的“法”不僅僅包含對法官具有拘束力的“法”，還包含對法官之裁判具有影響力或說服力的“法”。據(jù)此，違憲審查依據(jù)僅是憲法淵源中具有拘束力（筆者稱為“絕對拘束力”）的“憲法”，而不包括僅具說服力或影響力之“憲法”。

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本文推薦專家：

易益典，華東政法大學，副教授，研究方向：憲法學和行政法學。

蔣曉偉，同濟大學法學院，教授，研究方向: 法治國家的理論與實踐、城市建設與管理法治化、法治國家和法治教育理論和實踐。

An Conceptual Analysis to Unconstitutional Review’s Basis

RAO LONGFEI1,2
(1.Law school,Tongji University, Shanghai 200092,China;2.School of Political Science and Law, Jinggangshan University,Ji’an 343009,China)

Unconstitutional review’s basis is the fundamental rule that constitutional review institution must obey when it is enforcing constitutional review. The form of unconstitutional review’s basis is constitution with highest law validity. It is different from criteria of unconstitutional review in following aspects: historical background, concrete content, sphere of regulating, nature, legal validity, and change. And it is also different from constitutional source in following aspects: function, content and sphere of regulating.

unconstitutional review’s basis; criteria of unconstitutional review; constitutional source

D911

A

1008-472X(2014)05-0086-09

2014-02-24

饒龍飛（1978-），男，江西南豐人，同濟大學法學院2012級法學理論博士研究生，井岡山大學政法學院講師。