企業(yè)雇員離職后商業(yè)秘密保護的利益衡量
——以GM前工程師涉嫌竊取商業(yè)秘密案為背景

崔汪衛(wèi)

（同濟大學 法學院，上海 200039）

■ 法學

企業(yè)雇員離職后商業(yè)秘密保護的利益衡量
——以GM前工程師涉嫌竊取商業(yè)秘密案為背景

崔汪衛(wèi)

（同濟大學 法學院，上海 200039）

商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權的重要組成部分，保護商業(yè)秘密對鼓勵企業(yè)技術創(chuàng)新、促進智力成果開發(fā)都起到了積極作用。然而，企業(yè)人員的流動是社會經(jīng)濟與科學技術發(fā)展的需要，也是人才成長規(guī)律的必然結(jié)果，這就造成了企業(yè)雇員離職后商業(yè)秘密與雇員自身知識、經(jīng)驗和技能的界限如何認定、自由擇業(yè)權與企業(yè)商業(yè)秘密權的沖突如何權衡等問題。運用利益衡量理論平衡各方利益，確定競業(yè)禁止協(xié)議是否具有合理性的認定標準，對于符合認定標準的競業(yè)禁止協(xié)議進行保護。同時，應當對保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議從地域范圍、時間期限和經(jīng)濟補償?shù)确矫孢M行必要限制，以保障雇員的合法權益，實現(xiàn)雙方利益的平衡。

商業(yè)秘密；利益衡量；知識產(chǎn)權；自由擇業(yè)權

《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》第39條第2款規(guī)定：“自然人和法人應有可能防止其合法控制的信息在未經(jīng)其同意的情況下以違反誠信商業(yè)行為的方式向他人披露，或被他人取得或使用……”然而，企業(yè)雇員離職后與前企業(yè)商業(yè)秘密糾紛在國內(nèi)外時有發(fā)生，通用汽車公司前工程師 Yu Qin和其妻Shanshan Du涉嫌竊取商業(yè)秘密案就是當下知識產(chǎn)權界關注的焦點。如何更好地區(qū)分商業(yè)秘密與雇員自身知識、經(jīng)驗、技能，實現(xiàn)離職雇員自由擇業(yè)權與商業(yè)秘密權、保密協(xié)議和競業(yè)禁止與雇員利益等等的平衡，成為擺在人們面前的一大課題。

一、通用汽車公司前工程師涉嫌商業(yè)秘密案

（一）案情介紹

2010年7月22日，密歇根地區(qū)地方法院的起訴書指控Qin和其妻D(zhuǎn)u未經(jīng)通用汽車公司授權，非法持有商業(yè)秘密和從事詐騙活動。2000年起Du受雇于通用汽車公司高端技術部門，在公司期間她竊取了通用汽車公司混合動力技術的機密信息提供給他們自己設立Millennium國際技術公司利用并從中獲利，同時，涉嫌將通用公司的商業(yè)秘密泄露給其他競爭對手。2005年1月在Du收到通用汽車公司的離職協(xié)議后5天，她拷貝了成千的通用汽車公司文件到國際技術公司的電腦硬盤驅(qū)動器中，被竊取文件的價值估計超過4，000萬美元。檢方表示，Du與公司簽有保密協(xié)議，應當承擔相應的義務。Du沒有履行自己的義務，竊取公司商業(yè)秘密行為已構(gòu)成了密謀竊取商業(yè)秘密罪名。2012年12月1日，美國底特律聯(lián)邦法院裁決Du偷竊商業(yè)機密罪成立，Qin被裁定電訊詐欺和銷毀文件試圖妨礙司法罪，被告未承認自己的罪名，宣稱所泄露的信息商業(yè)價值不高，并不屬于商業(yè)機密。2013年5月1日，美國底特律郊區(qū)法院法官Marianne Battani宣布，Qin犯有一項欺詐以占有未經(jīng)許可的商業(yè)機密罪、兩項未經(jīng)許可占有商業(yè)機密罪、三項通信詐騙罪和妨礙司法罪，判處有期徒刑 36個月，為每項罪名繳納100美元，并處25，000美元罰金；杜珊珊犯有三項罪名，一項欺詐以占有未經(jīng)許可的商業(yè)機密罪、兩項未經(jīng)許可占有商業(yè)機密罪，為每項罪名繳納100美元，并處12，500美元罰金。

（二）問題的提出

本案反映出的問題是：Du系通用公司的前工程師，不可避免地接觸工作上的信息、客戶名單、供應商的資料、客戶特定的購買需求、采購習慣等等，到底是否屬于商業(yè)秘密，有沒有可能是自己的知識、技能或經(jīng)驗性的材料。企業(yè)雇員作為勞動者，離職后自然也有自由擇業(yè)權，如何妥善處理保護商業(yè)秘密權和自由擇業(yè)權、涉密者保密協(xié)議與競業(yè)禁止和公共利益的關系的問題。

二、利益衡量理論——知識產(chǎn)權保護的基礎理論

（一）利益衡量理論的概念

利益衡量法起源于19世紀末歐洲興起的自由法學運動以及在此基礎發(fā)展起來的利益法學，它是在對概念法學進行批判基礎上應運而生的，正式提出這理論的學者是日本加藤一郎先生。利益衡量（balancing of interest）理論是一種價值判斷，是指對雙方進行充分了解、考量后作出價值判斷和選擇。利益衡量理論主張法律解釋（特別是法官根據(jù)法律對各種利益主張的價值判斷和解釋）應更自由、更具動態(tài)性，根據(jù)文化創(chuàng)新需要、大眾文化需求、科學技術發(fā)展、商業(yè)模式創(chuàng)新等因素進行具體考量。

正如加藤一郎先生所言“法學乃是以控制人的行為、預先規(guī)范人的生活的法為根據(jù)的，裁判中加入實質(zhì)的判斷，是無論如何也難以避免的自然之理”[1]。法律上進行利益衡量的必要性在于法源于人、服務于人，其必然存在因人為因素而導致的歧義和偏差的可能性，也可能存在法律上的漏洞和法律規(guī)定之間的沖突。承認這種歧義、偏差、法律漏洞和法律規(guī)定間沖突的可能性，我們利用利益衡量理論應對這些難題就變得順理成章了。例如著作權的“合理認定”上，我們認為在促進技術創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，即可認定為“合理使用”。

（二）利益衡量理論與知識產(chǎn)權保護

利益衡量理論是解決知識產(chǎn)權濫用的法律途徑，在知識產(chǎn)權保護中主要存在著三種利益之間的博弈，這三種利益：（1）產(chǎn)權人利益，即保障知識產(chǎn)權所有人獲得報償，以激勵其從事創(chuàng)新的積極性；（2）公共利益，即向公眾公告的專利專有權、著作權人享有的版權、商標權人的權利界限等應當清晰，商業(yè)秘密保護中離職雇員的自主擇業(yè)權與競業(yè)禁止約款的平衡應當考慮；（3）國家利益，即知識產(chǎn)權的重要作用決定了知識產(chǎn)權戰(zhàn)略有著不容忽視的國家利益，運用知識產(chǎn)權成熟的發(fā)達國家，非常注重對知識產(chǎn)權國家利益的保護[2]。在產(chǎn)權人利益、公眾利益與國家利益的三元結(jié)構(gòu)中，應該如何權衡他們的主次，即當三者出現(xiàn)沖突時，哪一種利益更優(yōu)位的問題。從理論上來說，社會公共利益和國家利益因直接影響著社會的健康發(fā)展和國家的長治久安，更應優(yōu)先受到保護，但是，這種情況并不意味個體利益在任何情況都要無條件地作出讓步。社會公共利益和國家利益必須被證明是必要的，至少是合法的才能對抗個體利益。在此情況下，個體利益應當就因讓步而造成的損失要求補償。例如專利強制許可就是國家基于國家利益和公共利益的需要，不經(jīng)專利權人同意，直接允許其他單位或個人實施其發(fā)明創(chuàng)造。因此，知識產(chǎn)權濫用的真正原因源于各方利益的博弈，必須利用利益衡量理論進行合理的調(diào)整。

因知識產(chǎn)權的私法屬性，決定了行政不宜過多介入各方利益博弈，要保護好權利人或者受害者的利益，必須賦予此種利益以救濟力，使受保護之利益與其救濟力結(jié)合，成為權利濫用之受害者應享有的權利，即通過司法手段來維護自身利益，這也正符合《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》所提出“發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權的主導作用”的要求。

三、商業(yè)秘密和知識、經(jīng)驗與技能的區(qū)分

（一）商業(yè)秘密和知識、經(jīng)驗與技能的概念

商業(yè)秘密是指在權利人所在領域內(nèi)和行業(yè)內(nèi)不為公眾所知悉，為權利人采取合理的措施保持秘密狀態(tài)，并能為權利人帶來商業(yè)價值的技術信息和經(jīng)營信息。國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條對“技術信息和經(jīng)營信息”做了明確的解釋：本規(guī)定所稱技術信息和經(jīng)營信息，包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投中的標底及標書內(nèi)容等等。商業(yè)秘密具有以下特點：第一，價值性。即它給權利人帶來現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟利益，并在生產(chǎn)或生活中產(chǎn)生很大效益；第二，秘密性。即它不為權利人和使用人所在領域或者行業(yè)內(nèi)其他人員所知悉，并公眾無法通過正常的途徑獲取，權利人和使用人因此而具有相對于其他競爭對手的優(yōu)勢；第三，保密性。權利人采取了適當?shù)拇胧ι虡I(yè)秘密進行保密處理，使其始終處于保密狀態(tài)。這里“適當?shù)拇胧眱H需要合理即可，不以足以防止一切盜竊行為為必要。原則上，只要權利人將其保密意圖向他人告知即可視為“采取了適當?shù)拇胧薄?/p>

知識、經(jīng)驗與技能是指企業(yè)管理人員和職工在生產(chǎn)實踐中所掌握的知識、經(jīng)驗和技能，是他們進行謀生的重要手段。世界知識產(chǎn)權組織國際局在其《反不正當競爭示范法》的注釋中寫到：“離職后的雇員為了謀生，一般享有使用和利用其在以前的受雇期間所掌握的任何技術、經(jīng)驗和知識”[3]。例如，美國Office Aviation Guide Co. v.American Aviation Associates案中，法院在判決書中說到：“受雇人在其受雇期間因工作關系而取得的技能和知識不能被禁止使用”①。

（二）商業(yè)秘密與知識、經(jīng)驗和技能的界限

在司法實踐中，企業(yè)雇員通常以知識、經(jīng)驗和技能來對抗和破壞商業(yè)秘密的新穎性、秘密性，以此來對抗企業(yè)對其提出起的侵犯商業(yè)秘密之訴，這一方面可能造成企業(yè)商業(yè)秘密無形流失，另一方面引起商業(yè)秘密保護法律規(guī)則的混亂，導致無法進行司法規(guī)制。在英國，違反保密義務的法律草案第七條規(guī)定，該法有關商業(yè)秘密保護的任何規(guī)定，對下列信息沒有法律效力：

（1）有關信息實在其工作中獲得的（無論是合同制受雇或者獨立的合同簽約人或者其他人），并且（2）該信息屬于這種性質(zhì)，即其獲得不過是為增長個人知識、技能和經(jīng)驗以從事其職業(yè)[4]。

在美國，商業(yè)秘密是否存在取決于個案中“當事人的行為和信息的性質(zhì)”②?！肮蛦T在任職結(jié)束時可以帶走和使用雇傭過程中獲得的一般技能或知識，這也是很清楚的”[5]。這一原則實現(xiàn)了勞動力流動中的公共利益，促進雇員的從業(yè)自由和競爭自由。

我國目前還尚未出臺涉及知識、經(jīng)驗與技能和商業(yè)秘密劃分問題的法律，僅僅有1987年國家科委出臺《關于科技人員業(yè)余兼職若干問題的意見》提及此問題：在業(yè)余兼職中轉(zhuǎn)讓非職務技術成果，以及利用本職工作中積累和掌握的知識、技術、經(jīng)驗和信息為經(jīng)濟建設服務，不屬于本單位的技術權益范圍，不受限制。為此，我們可以借鑒國外的先進經(jīng)驗，明確商業(yè)秘密與個人知識、經(jīng)驗和技能的合理界限。筆者認為，判斷某一信息是商業(yè)秘密信息還是知識、經(jīng)驗、技能，應當結(jié)合具體因素進行具體分析：為本行業(yè)內(nèi)的從業(yè)人員所公知、交易通過獨立的調(diào)查輕易獲悉或者雇員離職時所帶走的材料可以通過其他途徑獲得的，包括交易價格、快遞路徑、公司客戶以及客戶雇員等等在內(nèi)的信息情報，均不屬于商業(yè)秘密。如果某一信息為某企業(yè)所特有，不為同行業(yè)普遍認知或者同行業(yè)內(nèi)人員通過自身知識、經(jīng)驗和技能無法推導出的信息，或者是離職時通過復制、拷貝、故意竊取圖紙、文件、客戶名單等等信息，且該雇員和雇員認識到該信息的秘密性，那么該信息就是商業(yè)秘密。企業(yè)雇員離職以后，對該信息加以利用就構(gòu)成了對企業(yè)商業(yè)秘密的侵犯。

四、商業(yè)秘密權與自由擇業(yè)權的利益衡量

（一）商業(yè)秘密權和自由擇業(yè)權的概念

商業(yè)秘密權是指權利人對于其合法持有商業(yè)秘密享有的自由支配并排除他人不當干預的權利[6]。在我國商業(yè)秘密權的性質(zhì)，學界普遍存在著知識產(chǎn)權說、人格權說、物權說等等觀點。本文認為，商業(yè)秘密權應當屬于知識產(chǎn)權的范疇。第一，在大多數(shù)國際公約中傾向于把商業(yè)秘密歸為知識產(chǎn)權的范疇。上個世紀60年代，國際商會首次將技術秘密視為工業(yè)產(chǎn)權；世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）成立之初簽署的《建立世界知識產(chǎn)權組織公約》中暗示技術秘密包含在知識產(chǎn)權范圍之內(nèi)；1993年12月在日內(nèi)瓦結(jié)束的關貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判的文件之一《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPS）第39條把未披露過的信息（即商業(yè)秘密）列入知識產(chǎn)權的保護范圍；第二，商業(yè)秘密權是專利權的“異化”。商業(yè)秘密權和專利權都具有有獨占性和排他性，然而，專利權受到保護時間的限制，一些企業(yè)主轉(zhuǎn)而尋求商業(yè)秘密保護而放棄尋求專利保護，這樣既節(jié)約成本，也避免專利過程的不確定性。從這個意義上說，商業(yè)秘密權是屬于知識產(chǎn)權的范疇。

自主擇業(yè)權是指勞動者可以自主選擇職業(yè)的權利，包括是否從事職業(yè)勞動、從事何種職業(yè)勞動、選擇哪家用人單位等方面的選擇權，勞動者享有自主擇業(yè)權是勞動者人格獨立和自由的體現(xiàn)。作為企業(yè)雇員，當然享有自主擇業(yè)權，可以提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同，也可以自由選擇自己未來從事的職業(yè)和用人單位。

（二）商業(yè)秘密權與自由擇業(yè)權利益衡量的原因

根據(jù)利益衡量理論，當社會主體利益發(fā)生沖突時，應當用一定的價值取向權衡哪一種利益更為重要從而首先需要保護，在優(yōu)先保護了這一利益的前提下再對其他利益予以兼顧，以此盡量滿足社會各方面利益從而實現(xiàn)法的社會公共管理職能[7]。在商業(yè)秘密保護中，也存在著諸多價值選擇——自由、秩序、正義、效率，自由必當處于首位，即商業(yè)秘密權人自由行使基于商業(yè)秘密產(chǎn)生的權益。但立法者在考慮對一種利益保護的同時，還應當兼顧其他利益來實現(xiàn)利益平衡。因此，在商業(yè)秘密領域，立法者應當充分保護商業(yè)秘密所有權人的利益的同時，還應當加強對雇員離職后擇業(yè)權和參與勞動權的保護，以實現(xiàn)利益平衡。

同時，保護雇員擇業(yè)權也是基于以下方面的考量：其一，這是提高社會生產(chǎn)力之必須。勞動者轉(zhuǎn)換職業(yè)是人才流動的趨勢在微觀層面的體現(xiàn)，按照馬克思主義經(jīng)濟學原理，人才流動是社會經(jīng)濟與科學技術發(fā)展的需要以及人才成長規(guī)律的必然結(jié)果，因此，它也是提高社會生產(chǎn)力的重要途徑。如果作為權利人的用人單位動輒以保護商業(yè)秘密為由限制勞動者的擇業(yè)與參與社會工作，就會影響人才的流動從而最終阻礙社會生產(chǎn)力的提高；其次，這是我國憲法精神的體現(xiàn)。我國憲法第42條賦予了公民勞動權不受任何組織與個人非法剝奪與干預，這與比其位階低的反不正當競爭法、勞動法、合同法、公司法等部門法更處優(yōu)位，用人單位不能以商業(yè)秘密權的保護來限制和剝奪雇員的擇業(yè)權；其三，勞動權是人生存之本，屬基本人權，不容踐踏。

那么，商業(yè)秘密權與自主擇業(yè)權之間如何進行利益上的平衡呢？筆者認為，要實現(xiàn)這兩者的利益平衡，主要可以通過保密協(xié)議和競業(yè)禁止合同來實現(xiàn)。

（三）商業(yè)秘密權與自由擇業(yè)權的利益平衡

1、保密協(xié)議與自由擇業(yè)的沖突

保密協(xié)議是指權利人與知悉商業(yè)秘密者之間簽訂的保密條款或者合同，是一種特殊的合同，其效力不及于當事人以外的第三人。觀照世界先進國家侵犯商業(yè)秘密民事立法模式，大致可以歸納為兩類：分散式立法（以美國為代表）和集中式立法（我國臺灣地區(qū)）。

在我國，商業(yè)秘密的規(guī)定主要分散于反不正當競爭法、合同法、公司法、勞動法等法律中，勞動法和合同法等均對保密協(xié)議制度做了相應規(guī)定。根據(jù)我國勞動法第22條和第102條的規(guī)定，保密協(xié)議的簽訂和生效以雙方當事人之間存在有效的勞動合同為前提。然而，這里的“保密事項”僅限于在勞動合同中約定，倘若以獨立合同簽訂保密協(xié)議則不適用于勞動法，而適用于合同法的相關規(guī)定。依據(jù)合同法中的關于主從合同的基本法理，從合同隨主合同的產(chǎn)生、變更、消滅而發(fā)生相應變化，也即保密協(xié)議的效力期間為勞動合同的效力期間，這勢必引起保密協(xié)議在企業(yè)雇員離職后失去法律效力的情形。針對此情形，有學者提出適用合同法第92條之規(guī)定“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密義務”。來排解紛擾。筆者認為，這種觀點值得商榷，此法條僅僅提及“交易習慣”，與“商業(yè)秘密”不存在任何實質(zhì)上的聯(lián)系。

盡管企業(yè)雇員在工作期間與單位簽訂過保密協(xié)議，鑒于商業(yè)秘密范圍的模糊性，一旦離職他們常以企業(yè)沒有明確告知或沒有用其他方式（如，用標簽或標志）提示來進行抗辯，這并不影響商業(yè)秘密的認定。在美國Schulenberg v. Signatrol，Inc.案中，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院依據(jù)《侵權法重述》（1937）第757條規(guī)定，直接認定詳細的制造圖紙和容差數(shù)據(jù)為商業(yè)秘密。法院認為，企業(yè)雇員和受過教育的員工完全知道原告生產(chǎn)工藝中的數(shù)據(jù)的重要性，他們應當知道這些信息不能泄露給外界或者用來做不利于信息所有人的使用③。

正如上述論證的，雖然離職雇員的自由擇業(yè)權得到了確認，但由于保密協(xié)議于勞動合同結(jié)束后可能面臨失效的威脅，加之，離職雇員向新的用人單位披露有關商業(yè)秘密，一旦引起糾紛，新的用人單位以不知曉為由拒絕承擔責任，最終受害的還是商業(yè)秘密所有權人，因此，引入競業(yè)禁止制度尤為必要。

2、競業(yè)禁止與自由擇業(yè)的利益平衡

（1）競業(yè)禁止的概念

競業(yè)禁止，又稱為競業(yè)回避、競業(yè)避止，是指勞動者以及公司的雇員等主體在任職期間和離職后對于用人單位負有在一定地域與期限范圍內(nèi)不得從事與其所在單位、所在行業(yè)有競爭關系或利益沖突關系的業(yè)務[8]。

（2）國外的經(jīng)驗和做法

在美國，限制或者禁止雇員競爭的競業(yè)禁止制度，并沒有得到法院的認可和支持，商業(yè)秘密糾紛中被排除在適用之外。加利福尼亞州認為競業(yè)禁止制度限制離職者從事某些行業(yè)，是限制競爭行為，違反了市場經(jīng)濟社會自由競爭規(guī)則的要求。該州商業(yè)和職業(yè)法規(guī)定：“除本章另有規(guī)定外，任何限制相對人或第三人從事合法職業(yè)、交易、商業(yè)的合同均屬無效”④。這表明，加州完全否認競業(yè)禁止條款的效力。美國其他各州大都認為競業(yè)禁止條款有其存在的合理性，通過制定法或者判例的形式承認了合理的競業(yè)禁止條款的有效性。例如，在1976年“Strauman”案中，紐約州上訴法院指出：“通常說來，限制競爭的負面協(xié)議只有在滿足合理性要求的程度上，才可以得到實施”。此處的“合理性要求”，是指有保護商業(yè)秘密的必要性，即在防止使用和披露商業(yè)秘密上才能被執(zhí)行此條條款[9]。

與英美法系不同，大陸法系大多數(shù)國家的民法和商法都明文規(guī)定了企業(yè)管理人員、股東、雇員等競業(yè)禁止，例如，德國商法典第74條規(guī)定：“競業(yè)禁止協(xié)議限于保護雇主營業(yè)上的正當利益”。瑞士民法典第340條規(guī)定：“競業(yè)禁止僅對于勞務關系中知悉雇傭人之客戶圈、技術秘密或交易秘密之受雇人，有拘束力……雇主不能證明存在值得保護的利益的，該競業(yè)禁止協(xié)議無效”。

（3）判斷競業(yè)禁止協(xié)議之合理性的標準

判斷競業(yè)禁止是否具有合理性，我們應當從以下三個方面來考量：第一，不超過保護雇主合法利益所需。雇主要求競業(yè)禁止的合法利益，主要有雇員離職后帶走的商業(yè)秘密給雇主所帶來的經(jīng)濟價值，此經(jīng)濟價值主要有技術信息和經(jīng)營信息，以及對雇員進行培訓知曉商業(yè)秘密所付出的的成本⑤。超過此利益的，不受競業(yè)禁止協(xié)議保護。第二，未給雇員的正常生活造成不合理困難。競業(yè)禁止協(xié)議是否給雇員離職后造成生活上的困難是判斷其是否合理的標準之一。例如，Ma & Pa Inc. v. Kelly案件中，雇主與雇員簽訂了競業(yè)禁止協(xié)議，協(xié)議規(guī)定，雇員離職后三年內(nèi)在雇主營業(yè)范圍25英里范圍內(nèi)不得從事與雇主銷售有關產(chǎn)品的業(yè)務，法院通過利益衡量的方式，考量這將對雇員生活上造成困難，認定該協(xié)議無效⑥。第三，未對公共利益造成損害。當競業(yè)禁止協(xié)議對公共利益造成損害的，亦認定為無效。這種損害主要表現(xiàn)為擾亂正常的商業(yè)秩序、妨礙科學技術進步、影響公眾的生存發(fā)展等等。

（4）對競業(yè)禁止的限制

盡管我國公司法第129條對董事、高級管理人員對競業(yè)禁止義務作了相應規(guī)定，但只局限于在職期間，沒有過多的涉及離職后，而且也只停留在企業(yè)高管，沒有對涉密人員作出競業(yè)禁止義務的規(guī)定?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第16條對競業(yè)禁止規(guī)定比較詳盡，用人單位與雇員簽訂勞動合同或者保密協(xié)議中可以約定競業(yè)禁止條款，在雇員勞動關系終止或解除勞動合同后，一定的期限內(nèi)不得自營或者為他人經(jīng)營與原用人單位有競爭的業(yè)務，競業(yè)期限不超過3年，用人單位對雇員給予一定的經(jīng)濟補償。盡管這一地方性法規(guī)只囿于上海市區(qū)，但充分體現(xiàn)了利益衡量的原則，應當在未來的立法中予以采納。

筆者認為，競業(yè)禁止較之保密協(xié)議對義務人施加的限制程度更大，必須根據(jù)利益衡量原則對競業(yè)禁止進行必要的限制：第一，地域范圍的限制。競業(yè)禁止應當以商業(yè)秘密權人業(yè)務所及地區(qū)為界，超出業(yè)務所及范圍的地區(qū)，就沒有競業(yè)禁止的必要，這樣也能夠保護義務人的勞動權和生存權；第二，時間方面的限制。各國對競業(yè)禁止規(guī)定的時間不一，如德國《商法典》將競業(yè)禁止的最長期限不超過2年；瑞士《民法典》規(guī)定，除有特殊情況外，競業(yè)禁止期限不得超過3年；意大利《民法典》針對不同的群體作出了不同的規(guī)定，企業(yè)高管競業(yè)禁止期限不超過5年，一般雇員不超過3年。筆者認為，可以以商業(yè)秘密權人在某一領域因持有商業(yè)秘密而取得優(yōu)勢所持續(xù)的時間為限，競爭優(yōu)勢喪失后應當允許義務人從事這項業(yè)務，結(jié)合世界其他國家和地區(qū)以及上海市地方立法，建議這一限制最長不超過3年為宜；第三，對義務人進行補償。因為義務人由于競業(yè)禁止義務的履行，使得義務人長時間擇業(yè)權收到限制，其承受的不小損失商業(yè)秘密權人應當予以補償，具體補償標準應當按照工作性質(zhì)和工作地區(qū)的差異而有所不同，如果沒有給予補償?shù)?，競業(yè)禁止條款無效。

五、結(jié)論

企業(yè)雇員離職后商業(yè)秘密和雇員自由擇業(yè)權屬于不同領域內(nèi)企業(yè)和雇員享有的基本權利。一旦它們發(fā)生沖突時，我們應當利用利益衡量理論來權衡利害關系，作出合理選擇。確定競業(yè)禁止協(xié)議是否具有合理性的認定標準，對于符合合理標準的競業(yè)禁止協(xié)議進行保護。同時，應當對保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議從地域范圍、時間期限和經(jīng)濟補償?shù)确矫孢M行必要限制，以保障雇員的合法權益，實現(xiàn)雙方利益的平衡。

[注 釋]

① 參看：Office Aviation Guide Co. v.American Aviation Associates,65 U.S.P.Q.553[150F.2d. 173](7th Cir.1945),Decision modified,74 U.S.P.Q.45.。

② 參看：J.麥卡錫“商標與不正當競爭”一文。

③ 參看：33Ill.2d 379,212 N.E.2d 865,869(1965)。

④ 參看：Business and Professions Code of California,sections 16600。

⑤ 參看：See Ma & Pa,Inc. v. Kelly,342 N.W.2d 500,503(lowa.1984)。

⑥ 參看：See Restatement (Second) of Contracts§188 Comment g.。

[1] (日)加藤一郎.民法的解釋與利益衡量[M].梁慧星,譯.民商法論叢.北京:法律出版社,2009(2):77.

[2] 孔祥俊.知識產(chǎn)權法律適用的基本問題[M].北京:中國法制出版社,2013:29.

[3]鄭成思.知識產(chǎn)權論[M].北京:法律出版社,2001:207.

[4]張玉敏.商業(yè)秘密法[M].北京:中國法制出版社,1999:84.

[5]張玉敏.商業(yè)秘密法[M].北京:中國法制出版社,1999:16.

[6] 齊愛民,李儀.商業(yè)秘密保護法體系化判解研究[M].武漢:武漢大學出版社,2008:103.

[7]張文顯.法理學[M].北京:法律出版社,2003:49.

[8] 齊愛民.李儀:商業(yè)秘密保護法體系化判解研究[M].武漢:武漢大學出版社.2008:176.

[9] 李明德.美國的競業(yè)禁止協(xié)議與商業(yè)秘密保護及其啟示[J].知識產(chǎn)權,2011(3):6.

本文推薦專家：

李勝利，安徽大學法學院，教授，研究方向：經(jīng)濟法學。

石旭齋，安徽財經(jīng)大學法學院，教授，研究方向：經(jīng)濟法學、法理學。

The Interests Measurement of Trade Secret Protection Following the Termination of Employment Relationship ——regarding GM former engineer’s alleged theft of trade secrets case as the background

CUI WANGWEI
(School of Law,Tongji University,Shanghai,200039,China)

Trade secret is an important part of intellectual property rights, and the protection of trade secret has played a positive role in encouraging enterprises to technological innovation and promoting intellectual development. However, the flow of enterprise personnel is the need of social economy and science technology and is also the inevitable result of the law of growth of talents, which causes a problem of how to identify enterprise employee business secrets and employee's knowledge, experience and skills and how to balance the conflict between freedom to choose a job and business secret rights. We use the theory of balancing interests to balance the interests of all parties and to determine whether the standard of non-competition agreement is justified and to protect non-competition agreement in meeting the standard. At the same time, the confidential agreement and non-compete agreement should be restricted from regional scope, time limit and economic compensation and other aspects in order to protect the lawful rights and interests of employees and realize the balancing of bilateral interests.

trade secret; the interest measurement; intellectual property; freedom to choose a job

D913

A

1008-472X(2014)05-0101-07

2014-01-13

教育部人文社會科學青年基金項目 (編號：08JC820001）；安徽省教育廳人文社科重點研究基地招標重點項目（編號：SK2012A156）；安徽省社科規(guī)劃項目（編號：AHSK11-12D21）。

崔汪衛(wèi)（1979-），男，安徽桐城人，同濟大學法學院博士研究生，安徽省安慶市人民檢察院助理檢察員。