沈亮

當(dāng)“復(fù)旦投毒案”的一審法槌在上海市第二中級(jí)人民法院敲響的時(shí)候，對(duì)犯罪人林森浩的死刑判決的分析、思考、評(píng)論的熱潮在網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)實(shí)世界中涌動(dòng)。

從文字上來說，“死刑”與“死緩”似乎只存在一字之差。但是稍有法律常識(shí)的人都知道，其在法律上的深層含義大不一樣。

此刻，靜下心來對(duì)一字之差的法律含義、司法運(yùn)用等加以考量，尤其顯得必要。在這種考量中，我們民族的法律理念可以得到深化，社會(huì)主義的法治之路更能顯示出民族性和大眾性。

被公認(rèn)的“惡意”

死刑在法律上的含義是十分清楚的，那就是剝奪犯罪分子生命的刑罰方法。在我國刑法中，死刑是最重，因此也是最終的刑罰方法。1997年，刑法進(jìn)行修改，死刑的適用對(duì)象確定為“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子。

刑法分則規(guī)定的四百多個(gè)罪名，將死刑作為選擇刑的，除了危害國家安全罪、軍人違反職責(zé)罪外，普通刑事犯罪主要是針對(duì)那些對(duì)國家、社會(huì)和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的犯罪行為。

需要強(qiáng)調(diào)的是，即使是犯罪行為人觸犯的是上述罪行，也不是都要一概判處死刑，刑法要求不僅罪行應(yīng)當(dāng)“極其嚴(yán)重”，而且死刑不得適用于不滿十八周歲的人和審判時(shí)懷孕的婦女。 2011年2月25日，《刑法修正案（八）》更增設(shè)了“審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”的內(nèi)容，足見我國刑法對(duì)死刑適用的嚴(yán)格。

那么，究竟如何來考量犯罪人的“罪行極其嚴(yán)重”？以法律的角度看，所謂“罪行”應(yīng)當(dāng)考察的是犯罪人犯罪行為構(gòu)成的基本方面。

聯(lián)系到“復(fù)旦投毒案”，我很同意有的學(xué)者的總結(jié)，涉案被告人林森浩將殺人視為“玩笑”或者“游戲”，主觀上“隨意殺人”、“漠視生命”的態(tài)度惡意極高，客觀上采用投毒的方式實(shí)施殺人，其惡劣性當(dāng)可確認(rèn)。而且在完全有可能避免最嚴(yán)重后果發(fā)生的時(shí)候，作為一名懂得醫(yī)術(shù)的人，他沒有采取任何措施。由此，一審法院認(rèn)為其罪行極其嚴(yán)重而適用死刑是有理由的。

寬恕的條件

但問題是，罪該處死不見得都要立即執(zhí)行。我國刑法創(chuàng)造性地規(guī)定了死緩制度（全稱為“死刑緩期二年執(zhí)行制度”），亦就是說，對(duì)于那些應(yīng)當(dāng)判處死刑，但又不是必須立即執(zhí)行的犯罪分子，在判處死刑的同時(shí)宣告緩刑2年執(zhí)行，實(shí)行勞動(dòng)改造，以觀后效。

考察死緩制度，基本要件應(yīng)當(dāng)有兩項(xiàng)：一，罪該處死。二，不是必須立即執(zhí)行死刑。我們不否認(rèn)，第二項(xiàng)中的“不是必須立即執(zhí)行死刑”的含義，在法律規(guī)定上確實(shí)不甚明確，不過，這個(gè)判斷真的無法全面評(píng)價(jià)嗎？

影響到刑罰輕與重的事實(shí)，我們習(xí)慣上稱為“量刑情節(jié)”，起碼應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)層面：

首先，在法律層面上，對(duì)于法律有規(guī)定的情節(jié)（法定情節(jié)），量刑時(shí)我們需要加以運(yùn)用。比如說，從“從重”的情節(jié)看，犯罪人屬于累犯；從“從輕”或“減輕”的情節(jié)看，犯罪人具有自首、坦白或立功表現(xiàn)的等等。

其次，如果犯罪人不具有法定情節(jié)，也并不是說量刑就不考慮任何事實(shí)了，按照刑事政策和刑事審判的經(jīng)驗(yàn)，法官根據(jù)每個(gè)案件的具體情況，對(duì)于犯罪手段是否惡劣、是否殘忍；犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)；犯罪侵害對(duì)象的具體情況；犯罪造成的損害大??；犯罪動(dòng)機(jī)是否卑劣；主觀惡性程度如何；犯罪人犯罪后的態(tài)度；犯罪人的一貫表現(xiàn)；犯罪人有無前科等等“酌定情節(jié)”，也會(huì)對(duì)量刑有影響。

只有把法定情節(jié)和酌定情節(jié)合理地運(yùn)用，一個(gè)案件的量刑才會(huì)是相對(duì)最為合理的，不僅能夠被犯罪人所接受，也為社會(huì)公眾所認(rèn)可。

聯(lián)系到“復(fù)旦投毒案”的犯罪人林森浩，“罪該處死”似無大的分歧，可否適用死緩呢？一審法槌落下后，此點(diǎn)上的議論甚多。

我們來談?wù)勔恍┛梢运妓鞯膯栴}：

第一，法律所說的“不需要立即執(zhí)行”所考量的因素中，是否有法定因素（情節(jié)）？有人認(rèn)為，法定情節(jié)在裁量犯罪人“罪該處死”時(shí)已經(jīng)運(yùn)用，因此，除非法律有明文規(guī)定，否則，將已經(jīng)在判處死刑時(shí)運(yùn)用過的量刑情節(jié)再運(yùn)用于“不需要立即執(zhí)行”的判斷上，就犯了“一事實(shí)二次運(yùn)用”的錯(cuò)誤。

對(duì)此，我不能認(rèn)同。一來，死緩雖然是死刑的執(zhí)行制度，但是，我國刑法目前尚沒有對(duì)其規(guī)定明確的適用條件，在這種情況下，考慮到死刑本身的最終性，法定量刑情節(jié)的運(yùn)用尤可著重考慮。加之法定量刑情節(jié)，尤其是從輕、減輕情節(jié)在適用上往往是“可以”從輕或者減輕，刑罰方法的運(yùn)用和執(zhí)行制度上的運(yùn)用不會(huì)產(chǎn)生沖突；二來，不論是刑法或是有效的司法解釋，并沒有明確列舉死緩的適用條件，因此，作為司法者來說，將量刑情節(jié)中的法定情節(jié)在適用死緩制度時(shí)加以運(yùn)用，和法律并無矛盾。

第二，根據(jù)這幾年的司法實(shí)踐，對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引起的故意殺人案件，是否應(yīng)該適用死緩，最高人民法院通過指導(dǎo)性案例等形式認(rèn)為，較為通常的考慮標(biāo)準(zhǔn)主要有：被害人在案件起因上是否存在重大過錯(cuò)；被告人案發(fā)后是否進(jìn)行積極賠償，是否真誠悔罪；被告人是否取得被害人家屬諒解。

但是，不應(yīng)該認(rèn)為只有在這三種情況下才能適用死緩。如果一味地認(rèn)為民間矛盾激化引起的故意殺人案件“只能”按照這三種形式“才能”適用死緩，法律應(yīng)有的實(shí)踐發(fā)展性可能就無從談起，法官在法律面前應(yīng)有的獨(dú)立判斷就會(huì)喪失。

爭論與進(jìn)步

回到“復(fù)旦投毒案”，被害人在整個(gè)過程中確實(shí)不存在重大過錯(cuò)；案發(fā)后，林森浩及其家屬盡管也有一定程度的補(bǔ)償表示，但具體舉動(dòng)似不十分明朗；林森浩和家人在申辯時(shí)也多次提出這是一次“游戲”，悔罪態(tài)度似“不真誠”，被害人家屬也不言諒解……但是，為什么網(wǎng)上和社會(huì)上會(huì)有一些議論認(rèn)為應(yīng)該對(duì)被告人宣告死緩呢？

我以為，一來，這是近些年實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的效果。當(dāng)我們知道生命權(quán)對(duì)于每一個(gè)人來說都是十分寶貴的，決定生命終結(jié)的死刑的適用就應(yīng)當(dāng)十分慎重。

二來，法為大眾充分地關(guān)注。法律、法規(guī)、解釋、指導(dǎo)案例、具體裁判中的證據(jù)和說理…… 這些過去似乎是“小眾”關(guān)心的信息，現(xiàn)在都被大眾加以關(guān)注。

三來，法律，具體到刑法的發(fā)展，也許真有一些新的課題可以讓我們注目。

就在本案可否適用死緩的激烈討論中，有人評(píng)論林森浩被判死刑“于情不忍”，一位刑法教授就此提出一個(gè)命題：于情不忍本身不就是不判死刑的充足理由嗎？

法律來源社會(huì)，我們對(duì)所謂“民憤”影響司法提出了質(zhì)疑，那么，將“情”引入量刑、且是從對(duì)犯罪人或被告人有利的角度來考量時(shí)，我們可以接受的嗎？endprint