趙國玲 徐 然

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）

從刑訴法的革新看未成年人刑事司法制度的完善

趙國玲 徐 然

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）

2012年刑事訴訟法的修訂增設(shè)了未成年人刑事案件訴訟程序?qū)Ｕ拢苿恿宋覈闯赡耆怂痉ㄖ贫鹊陌l(fā)展。然而，未成年人司法制度依然存在眾多問題，非監(jiān)禁刑適用率過低、社會調(diào)查、合適成年人參與以及犯罪記錄封存等制度規(guī)定粗疏、案件分流機制構(gòu)建忽略了偵查階段和審判階段的分流。遠景上看，未成年人司法制度應(yīng)當(dāng)與刑事司法制度相脫離，跳脫刑罰中心主義的思路。

未成年人；司法制度；刑事訴訟

2012年《刑事訴訟法》以專章的形式規(guī)定了“未成年人刑事案件訴訟程序”，一定程度上較為系統(tǒng)地回應(yīng)了理論和實務(wù)對未成年人利益保護的呼吁，為未成年人司法法典化找到了切入口。盡管如此，由于一方面刑訴法的修改并不是高屋建瓴的未成年人司法頂層設(shè)計，一些積習(xí)已久的實踐問題依然無力解決；另一方面則是刑訴法粗疏的規(guī)定，使得新設(shè)制度在理解適用上存在偏差，其實際效果仍需考察，因而存在重新檢討的必要。

一、非監(jiān)禁刑適用

各國普遍對未成年犯廣泛適用非監(jiān)禁刑，以避免監(jiān)禁刑對未成年人成長產(chǎn)生不良影響，也區(qū)別于以監(jiān)禁刑適用為典型的成人刑法，而我國則與之存在一定的差距。從各地情況來看，未成年犯適用非監(jiān)禁刑比例相差懸殊，高的能達到50%多，低的僅為20%左右。①林蕾.未成年人犯罪非監(jiān)禁刑適用及執(zhí)行問題的思考[J].山東少年審判,2013(01);張元真等.未成年罪犯非監(jiān)禁刑適用問題研究[J].預(yù)防青少年犯罪研究,2013(04).盡管《量刑指導(dǎo)意見》將未成年犯作為常見量刑情節(jié)，比照基準(zhǔn)刑按比例從寬處罰，但以湖南省為例，五個試點法院的非監(jiān)禁刑適用率有升有降，輕緩的實際效果并不明顯。②鐘璽波.公正與功利價值沖突的司法選擇——論未成年人犯罪刑罰適用之正當(dāng)程序的路徑嘗試[J].預(yù)防青少年犯罪研究,2013(05).

我們認為，非監(jiān)禁刑適用率較低的原因有三重：宏觀層面上，未成年人利益優(yōu)先的理念未在立法和實務(wù)中普及，未成年人刑事案件同樣適用于成人刑法，因而以實刑和重刑為主導(dǎo)刑罰適用就在所難免。因此，有必要系統(tǒng)地設(shè)計區(qū)別成人司法制度的少年司法制度，強調(diào)教育感化而非刑罰懲罰。中觀層面上，我國的非監(jiān)禁刑措施有緩刑、管制、罰金等，但只有緩刑是主要的適用措施。因此，一方面應(yīng)當(dāng)擴大各類非監(jiān)禁刑罰的適用，另一方面也應(yīng)在立法上增加非監(jiān)禁刑處置措施以及擴大法院在量刑方面的裁量權(quán)。微觀層面上，由于檢察機關(guān)具有附條件不起訴的決定權(quán)，因而移送至法院的多是嚴(yán)重復(fù)雜或者不具備家庭或社區(qū)看管條件的案件，從而影響到非監(jiān)禁刑的適用率。因此，可以通過完善社區(qū)矯正程序，以及成立未成年人保護觀察機構(gòu)等來應(yīng)對非本地未成年犯的社會處遇問題。同時，由于司法救助制度尚未完善，未能獲得合理賠償?shù)谋缓θ送V求重刑，法院可能會選擇從社會效果出發(fā)，減少非監(jiān)禁刑措施的適用。因此，有必要大力推廣司法救助，保障被害人合法權(quán)利得到實現(xiàn)，從而從側(cè)面促進刑罰的輕緩化。

二、社會調(diào)查制度

《刑事訴訟法》第268條是對社會調(diào)查的規(guī)定，但該條只是明確了社會調(diào)查的主體——公安司法機關(guān)，以及社會調(diào)查的大致內(nèi)容，而對于調(diào)查程序的啟動和主導(dǎo)，調(diào)查的對象和內(nèi)容、調(diào)查報告的性質(zhì)和認定，則付之闕如。

首先是調(diào)查程序的啟動和主導(dǎo)。盡管從形式上看刑訴法賦予了公安司法機關(guān)社會調(diào)查的權(quán)力，但一方面由于公安司法機關(guān)面臨著案多人少的困境，社會調(diào)查任務(wù)無疑加重其負擔(dān)，另一方面多機關(guān)均可以主導(dǎo)程序，在導(dǎo)致重復(fù)調(diào)查的同時，也會出現(xiàn)調(diào)查報告之間互相矛盾的情況，從而影響調(diào)查報告的認定。我們認為，可以將社會調(diào)查的權(quán)力區(qū)分為啟動權(quán)和主導(dǎo)權(quán)，其中公安司法機關(guān)有權(quán)啟動調(diào)查程序，以及時分流案件，而司法行政機關(guān)則負責(zé)社會調(diào)查，既可減少辦案機關(guān)的壓力，又可保證調(diào)查報告的中立客觀。

其次是調(diào)查的對象和內(nèi)容?，F(xiàn)實中，一方面由于“調(diào)查材料數(shù)量和材料反映的行為事實較少，導(dǎo)致調(diào)查內(nèi)容簡單空泛”，①王國棟.未成年人刑事案件社會調(diào)查制度在司法實踐中的問題與完善[J].中國檢察官,2014(01).另一方面調(diào)查的范圍集中在被告人的親友，造成了社會調(diào)查報告的失真、甚至是虛假。②張玉英.廣饒縣人民法院關(guān)于未成年人被告人社會調(diào)查工作的調(diào)研報告[J].山東少年審判,2013(01).我們認為，社會調(diào)查報告是對未成年人的總體性評價，為了保證其作為司法機關(guān)量刑的判斷材料，應(yīng)當(dāng)從未成年人生活成長背景、個人社會評價、導(dǎo)致犯罪的原因以及家庭監(jiān)管條件等方面統(tǒng)一細化調(diào)查內(nèi)容。同時，結(jié)合走訪面談、會見座談、電話訪談等多種形式，對與未成年人有關(guān)的家庭親屬、學(xué)校師生、社區(qū)居委會和派出所等多方面對象進行調(diào)查。

再次是調(diào)查報告的性質(zhì)和認定。刑訴法并未明確調(diào)查報告的性質(zhì)，因而其是否屬于證據(jù)以及認定的標(biāo)準(zhǔn)都存在疑問。我們認為，未成年人社會調(diào)查報告對法院刑罰選擇和具體量刑都有重要作用，屬于“可以用于證明案件事實的材料”，因而可以作為證據(jù)。而對調(diào)查報告的認定，則主要是指對其證據(jù)資格的審查判斷，可以分為程序?qū)彶楹蛯嶓w審查兩個部分。

三、合適成年人參與制度

合適成年人參與制度的確立，是我國對未成年人刑事訴訟權(quán)利保障的又一大進步。然而該制度在運行過程中存在以下問題：其一，由于刑訴法第270條賦予辦案機關(guān)相對彈性的通知義務(wù)，從而導(dǎo)致辦案機關(guān)為追求效率，在法定代理人的通知方面不到位，出現(xiàn)“合適成年人參與多，法定代理人參與少”③缐杰.從合適成年人參與看未成年人權(quán)利保護的完善[J].預(yù)防青少年犯罪研究,2013(05).的情形。當(dāng)然，法定代理人不愿參與的案件也比較多。其二，合適成年人缺乏參與的獨立性和連貫性，其參與訊問多是在辦案機關(guān)指導(dǎo)下進行，且各階段的參與人多不相同。其三，合適成年人參與流于形式，這一方面是因某些合適成年人對未成年人及其所犯案件缺乏了解，另一方面也在于法律并未明確參與人的權(quán)利和義務(wù)。

我們認為，應(yīng)從五方面改進該制度：首先應(yīng)當(dāng)明確通知的順位，法定代理人優(yōu)先于未成年人其他成年親屬，學(xué)校、社區(qū)基層代表優(yōu)于未成年人保護組織。除非先順位具有法定事由，否則不能直接通知后順位人參與到訴訟中來。其二，嚴(yán)格不參與的法定事由，增加法定代理人參與的義務(wù)。除非法定代理人是同案共犯或患有嚴(yán)重疾病等，否則接通知后均應(yīng)到場參與。其三，合適成年人應(yīng)當(dāng)滿足熟悉未成年人、具備一定法律知識和品質(zhì)、責(zé)任感等方面的要求，且不應(yīng)與辦案機關(guān)存在雇傭和選任關(guān)系。其四，明確合適成年人的權(quán)利和義務(wù)，權(quán)利主要包括安全保障權(quán)、案件知情權(quán)、到場監(jiān)督權(quán)、建議異議權(quán)等，而義務(wù)則主要是保護未成年人權(quán)益、不干擾合法辦案、保守案情秘密等。其五，明確辦案機關(guān)不僅要盡通知義務(wù)，而且應(yīng)當(dāng)及時與參與人溝通，協(xié)助其了解案情并告知其權(quán)利。

四、犯罪記錄封存制度

根據(jù)刑訴法第275條，對于犯罪時未滿18周歲且被判處5年有期徒刑以下刑罰的犯罪記錄應(yīng)予以封存。除司法機關(guān)為辦案需要或有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定可以查詢外，不得向任何單位和個人提供。需要看到的是，刑訴法的規(guī)定過于原則，對于犯罪記錄封存的主體，“辦案需要”、“有關(guān)單位”和“國家規(guī)定”的范圍，以及犯罪記錄泄露的救濟等都未明確，以至于缺乏實踐操作性。①事實上,最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》和公安部《辦理刑事案件程序規(guī)定》都只是照搬了刑訴法有關(guān)封存的規(guī)定,而最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》則較為詳細地提出了記錄保管和查詢的程序.

首先，犯罪記錄封存的主體。有觀點認為根據(jù)國際通例和實質(zhì)裁判權(quán)范疇，法院應(yīng)當(dāng)成為封存犯罪記錄的主體。②青島市中級人民法院課題組.未成年人輕罪犯罪記錄封存程序的構(gòu)建[J].山東審判,2011(02).然而現(xiàn)實中，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和刑事執(zhí)行機關(guān)都會保存相關(guān)的案件材料，因此，我們認為偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)均為犯罪記錄封存的主體，并負有保密義務(wù)。當(dāng)然，作出犯罪記錄封存決定的主體應(yīng)當(dāng)是法院（決定免于起訴記錄封存的主體是檢察院）。

其次，應(yīng)當(dāng)對可以查詢犯罪記錄的主體加以明確限制。其一，“辦案需要”應(yīng)當(dāng)界定為需要利用已封存的犯罪記錄中的案件線索，去偵查犯罪人遺漏罪行或者與此相關(guān)的他人罪行。其二，“有關(guān)單位”至少不應(yīng)該包括犯罪人就業(yè)或入伍的單位，因為《刑法》第100 條第2 款免除了犯罪時不滿18 周歲被判處5 年有期徒刑以下刑罰的人在入伍、就業(yè)時的報告義務(wù)。其三，“國家規(guī)定”應(yīng)當(dāng)與《刑法》第96條一致，即限于“全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，上述規(guī)定中與未成年人犯罪記錄封存制度相抵觸的應(yīng)予以修改。

再次，應(yīng)當(dāng)為犯罪記錄的泄露設(shè)定相應(yīng)的救濟程序。犯罪記錄封存制度的目標(biāo)在于鼓勵未成年人改過自新，更好地復(fù)歸社會。若有關(guān)機關(guān)和個人泄露了未成年人的犯罪記錄，將增加其就業(yè)、生活的困難，有難以被社會接受之虞。因此，只有通過相應(yīng)救濟措施，才能鞏固和保障犯罪記錄封存的立法原意和制度實效。救濟措施可以是民事的，例如侵權(quán)之訴，也可以是行政的，例如國家賠償、內(nèi)部處分等等。

五、案件分流機制

刑訴法第271條至273條規(guī)定了附條件不起訴的決定、考察和撤銷，這實際上是我國起訴法定主義原則在未成年人案件中的例外，在特定情形下賦予了檢察官起訴裁量權(quán)，從而有效實現(xiàn)未成年人刑事案件的分流轉(zhuǎn)處。同時，根據(jù)全國人大常委會2014年4月的立法解釋，這種轉(zhuǎn)處分流排除了刑訴法第176條賦予被害人的起訴權(quán)利，不同意附條件不起訴決定的被害人只能向上一級人民檢察院申訴。

然而就未成年人案件的分流機制的完善而言，僅僅于起訴階段設(shè)置附條件不起訴程序是遠遠不夠的。我國當(dāng)下的未成年人案件分流屬于刑事司法系統(tǒng)向非刑事司法系統(tǒng)單方向轉(zhuǎn)處模式，即便如此，依然可有多種途徑在刑事訴訟的各階段進行分流，既可賦予公安機關(guān)在偵查階段的分流裁量權(quán)，又可以在審判階段賦予法院設(shè)置考驗期從而暫緩判決的權(quán)力。從長遠來看，我國也可建立以家事法院為轉(zhuǎn)處核心的分流機制，使不同涉法少年都能得到相應(yīng)的保護。

六、結(jié)語

總的來說，刑事訴訟法的修訂推動了我國未成年人司法制度的完善，然而這只是萬里長征的第一步。小幅度地增設(shè)未成年人刑事案件訴訟程序?qū)Ｕ?，的確對理論和實務(wù)中亟待解決的問題作出了原則性規(guī)定，但正因為規(guī)定的原則性，產(chǎn)生了一些適用上的難題。同時，由于這種小修小補往往缺乏整體性和宏觀性，因而使得未成年人司法制度缺乏頂層設(shè)計。我們認為，當(dāng)時機成熟時，應(yīng)當(dāng)進行未成年人司法制度的統(tǒng)一立法，確立區(qū)別于懲罰理念的未成年人利益優(yōu)先理念，跳脫刑罰中心主義的思路。同時，改變當(dāng)下從刑事司法向非刑事司法領(lǐng)域分流的模式，在刑事和非刑事之間設(shè)立過渡地帶——家事法庭，即建立起家事法庭向少年法庭分流的模式，強化家事法庭的兒童福利機能，盡最大可能實現(xiàn)未成年人案件非刑法化。①趙國玲,徐然.我國未成年人審判制度改革之檢討[J].預(yù)防青少年犯罪研究,2012(01).

2014-05-17

趙國玲，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究刑事法學(xué)、犯罪學(xué)。徐然，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。