淺議行政執(zhí)法與刑事司法的銜接:以《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定為視角

劉晨琦

(中國社會科學院法學研究所，北京 100720)

在我國現(xiàn)有的法律體系下，行政違法行為與刑事犯罪行為交叉的情況層出不窮。行為的社會危害程度是兩類行為界限之基本依據(jù)，然而，兩者在社會危害程度上的接續(xù)性和過渡性，導致實踐中行政執(zhí)法與刑事司法的相互銜接成為普遍現(xiàn)象。關于對行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，2001年7月4日國務院《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》、《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》(高檢發(fā)釋字〔2001〕4號)、《公安機關辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》(公通字〔2005〕101號)、最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序領導小組辦公室、公安部、監(jiān)察部2006 年1月16日《關于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》等行政法規(guī)以及相關規(guī)范性文件作了相關的規(guī)定，但是并沒有規(guī)定行政執(zhí)法所取得的證據(jù)能否在刑事訴訟中同樣作為證據(jù)使用，這就導致實踐中做法各異，①嚴重影響了法律的統(tǒng)一性和司法的權威性。行政執(zhí)法與刑事司法在證據(jù)方面銜接出現(xiàn)的障礙，導致實踐中大量案件的處理受到阻礙，如有資料顯示:某月度的全國打擊侵犯知識產(chǎn)權和制售偽劣商品專項行動中，工商部門查處與移送公安司法機關的案件數(shù)量比例多于250:1；更有甚者，某年度全國工商行政管理系統(tǒng)共查處各類經(jīng)濟違法違章案件數(shù)量與移送公安司法機關案件數(shù)量的比例高達3600:1。

2012年新修改的《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，旨在明確行政執(zhí)法所獲證據(jù)(以下簡稱“行政證據(jù)”)在刑事訴訟中的法律地位。然而，行政執(zhí)法與刑事司法在證據(jù)方面的銜接，仍存在許多值得注意和解決的問題。

一、行政執(zhí)法與刑事司法在證據(jù)方面銜接的基礎

我國2012年《刑事訴訟法》第52條第2款專門增加了行政證據(jù)在刑事司法中的使用的規(guī)定，絕非偶然，這表明行政執(zhí)法與刑事司法在證據(jù)方面的銜接問題，具有長期的理論與實踐基礎。分析其存在的原因和基礎，有利于更好地理解新的規(guī)定并發(fā)現(xiàn)新的不足。

(一)證據(jù)材料的唯一性是行政執(zhí)法與刑事司法銜接的前提

首先，證據(jù)的取得需要“時機”。對于構成刑事犯罪的案件，如果行政機關不先行收集、調(diào)取相應的證據(jù)，而是等到案件移交偵查后由偵查機關收集，很可能會因為各種客觀或人為等因素，導致相應證據(jù)滅失，使案件錯過偵查時機。如果行政機關先行收集、調(diào)取了證據(jù)，則又會因為收集主體、程序不同而導致該證據(jù)無法在刑事訴訟中使用。尤其是物證、書證等實物證據(jù)材料，具有典型的唯一性特征，其收集程序具有不可倒退性，難以實現(xiàn)重新收集。其次，證據(jù)收集和保全需要專業(yè)技能。行政機關諸如工商、稅務、安全監(jiān)察、知識產(chǎn)權等部門均行使行政執(zhí)法權，且執(zhí)法的過程需要具有專業(yè)技能的人員采用專門的方法收集和保全證據(jù)材料，這是其他途徑所無法彌補的。

(二)證明要求的差異性是行政執(zhí)法與刑事司法銜接的根源

盡管證據(jù)都應具有客觀性、關聯(lián)性和合法性，盡管證據(jù)的 價值都是為了證明所謂的案件事實，盡管法律規(guī)定的行政證據(jù)與刑事證據(jù)在證據(jù)種類上大同小異；盡管對于非法行政證據(jù)抑或是刑事證據(jù)，法律都規(guī)定了非法證據(jù)排除的規(guī)則，但是，刑事訴訟與行政執(zhí)法本質(zhì)屬性的區(qū)別決定了兩者對于證據(jù)的標準或者說要求是有差異的。證明要求的差異性是行政執(zhí)法與刑事司法在證據(jù)方面需要加以銜接的根源。

(三)司法效率的內(nèi)在要求是行政執(zhí)法與刑事司法銜接的動因

司法公正與司法效率是現(xiàn)代刑事司法的兩個基本的價值目標，“遲來的正義非正義”，可以說，效率與公正是相輔相成的。對于行政執(zhí)法中專業(yè)人員先前獲取的證據(jù)材料，刑事偵查人員的重新取證是程序上的替代，而非證據(jù)材料的置換，這種重復取證的行為既耽誤時間，又浪費資源。而司法效率的重要原則之一即及時性原則要求迅速固定證據(jù)，避免證據(jù)滅失等，拖延時間越長，查明真相的難度越大，及時處理案件可以避免不必要的麻煩，從而節(jié)約司法資源，防止案件的積壓。訴訟在一定程度上可以被視為一種符合客觀規(guī)律的經(jīng)濟行為，只有提高訴訟效率、降低訴訟成本，才有利于司法行政機制的不斷完善。

二、對新刑事訴訟法規(guī)定之“可以作為證據(jù)使用”的理解

2012年修改后的《刑事訴訟法》第52條第2款僅規(guī)定了行政證據(jù)在刑事訴訟中“可以作為證據(jù)使用”，但對其具體涵義并無明確規(guī)定。有論者認為該條規(guī)定肯定了行政執(zhí)法收集證據(jù)的刑事證據(jù)資格，但并不意味著免除了偵查機關的取證義務，只不過取證對象變成了行政機關。類似的觀點還有，認為行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的證據(jù)材料，只是行政執(zhí)法證據(jù)材料，只有經(jīng)過公安司法機關通過核實、重新收集等方式轉化后，方可作為刑事證據(jù)材料使用。有論者提出不同的觀點:如認為該條規(guī)定認可了行政執(zhí)法主體也可以是刑事訴訟證據(jù)取得的主體；相對應的，有論者認為該條是賦予行政證據(jù)以證據(jù)能力，符合該條規(guī)定的證據(jù)視同為刑事證據(jù)。實踐中對于該條規(guī)定的理解和適用也很混亂。對此，立法機關強調(diào)指出:“該條規(guī)定的‘可以作為證據(jù)使用’，是指這些證據(jù)具有進入刑事訴訟的資格，不需要刑事偵查機關再次履行取證手續(xù)?！币郧暗淖龇ú坏馁M了大量司法資源，而且造成了行政執(zhí)法與刑事司法銜接不暢，降低了訴訟的效率。新的規(guī)定起碼從文一上看是認可了行政證據(jù)與刑事證據(jù)在收集主體、程序等方面的差異性，將行政執(zhí)法部門收集的證據(jù)作為偵查機關收集的證據(jù)，而無需進行轉化。

然而，如果關注2011年8月底公布的《刑事訴訟法修正案(草案)》規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，當時的規(guī)定是“行政機關在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料，經(jīng)司法機關審查，可以作為證據(jù)使用”，這里的“經(jīng)司法機關審查”指的便是行政證據(jù)只有在經(jīng)過審查后才能作為刑事證據(jù)使用。但由于這一表述與刑事訴訟法第48條中證據(jù)概念的規(guī)定相矛盾，②因此草案第二次征求意見稿以及正式頒布的修正案中均看不到這句條文，關注立法的過程有利于理解立法的本意。由此，筆者認為，該條規(guī)定實際上僅僅賦予了行政證據(jù)進入刑事訴訟的資格，并不代表其自然地具有刑事訴訟的證據(jù)能力和證明力。行政機關依據(jù)行政程序來收集刑事證據(jù)，必將造成刑事訴訟法所規(guī)定的嚴格的證據(jù)收集程序被架空，造成對被取證人權利的嚴重侵犯，因此，對行政證據(jù)進行審查是十分必要的。

最高人民檢察院和最高人民法院的司法解釋也對行政證據(jù)的審查作了明確規(guī)定。2012年新頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第64條第1款規(guī)定:“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，應當以該機關的名義移送，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。” 2012年新的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第65條第1款規(guī)定:“…經(jīng)法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)?！毙枰赋龅氖?，公安部門的相關規(guī)定沒有司法審查的內(nèi)容，存在明顯的弊端，這可能導致公安機關對行政證據(jù)不經(jīng)審查便在刑事訴訟中使用，不但與立法原意相悖，而且還會造成被濫用的風險，建議對此加以重視并予以完善。

三、行政執(zhí)法與刑事司法進行銜接的主體范圍

新《刑事訴訟法》第52條第2款的規(guī)定的行政機關在“行政執(zhí)法與查辦案件”過程中收集的證據(jù)材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，此處的“行政執(zhí)法與查辦案件”的主體范圍顯然包含“行政執(zhí)法”與“查辦案件”兩個方面的主體，且需要進一步明確?？v觀有關行刑銜接的主體的規(guī)定，我們注意到，最初國務院的有關規(guī)定將行刑銜接的主體范圍限制在“具有行政處罰權的行政執(zhí)法機關及法律法規(guī)授權的相關組織”；而新《刑事訴訟法》的規(guī)定將銜接主體范圍擴大至有權進行“行政執(zhí)法和查辦案件”的行政機關。那么，授權性組織以及負責“查辦案件”的非行政機關是否在此規(guī)定意指的范圍之內(nèi)，值得研究。筆者認為，其一，“行政執(zhí)法”的行政權主體包括授權性組織。依據(jù)《行政處罰法》、《行政強制法》等法律法規(guī)履行行政職責時，行使著與行政機關相同的權力，不僅享有一定的行政執(zhí)法權，而且還擁有一定的行政處罰或者行政強制等職權，其行為與行政機關的行為具有同等的法律效力。法律法規(guī)授權的組織屬于廣義上行政機關的范疇，當然在本條規(guī)定的主體范圍之內(nèi)。其二，“查辦案件”的行政權主體則主要是指行政監(jiān)察機關。在我國，存在一類獨有的“查辦案件”主體，即針對共產(chǎn)黨員干部在履行職責過程中是否遵守黨紀進行審查監(jiān)督并給予相關處理的紀檢監(jiān)察部門。我黨的紀檢部門在性質(zhì)上并非“行政機關”，但紀檢監(jiān)察在我國實際是不分家的，其在查辦違紀黨員干部的過程中遇到違法犯罪的情況，也會移送專門機關處理?！靶淘V法修正案草案最初只規(guī)定了‘行政執(zhí)法’一種收集證據(jù)的情形。陳光中回憶說，討論刑訴法修正案草案一審稿時有的部門提出，我國監(jiān)察部門對于國家工作人員違法違紀案件也有權進行調(diào)查，但此種查處行為并非‘行政執(zhí)法’。立法部門后來在草案中加入的‘查辦案件’的情形，主要是針對這種情形?！币虼耍P者認為，在現(xiàn)有的司法體制下，為了保證對腐敗犯罪的打擊力度，紀檢部門如果以行政監(jiān)察機關的名義移送證據(jù)，則可以在刑事訴訟中使用，前提是經(jīng)過了公安司法機關的嚴格審查；如果其以自身名義移送，則不能在刑事訴訟中使用，偵查機關應當重新收集。③

四、行政執(zhí)法與刑事司法銜接的證據(jù)種類

新《刑事訴訟法》第52條第2款以列舉的方式對可在刑事訴訟中使用的行政證據(jù)的范圍作了規(guī)定，即“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料”，但該條中“等證據(jù)材料”的含義不明。筆者認為，這既可以理解為一個列舉完畢的符號，實際僅有此四種證據(jù)形式，也可以理解為還有確實還包括其他證據(jù)形式，只是被“等”去了。然而如果含義是后者，那么具體還包括哪些證據(jù)形式，仍然是個問題。全國人大常委會法制工作委員會《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定條文說明、立法理由及相關規(guī)定》中指出，“該款規(guī)定涉及的證據(jù)材料范圍是物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)，不包括證人證言等言詞證據(jù)?！绷⒎C關作此解讀的原因，筆者認為，實物證據(jù)的內(nèi)容反映案件事實的作用與收集與主體、程序無必然聯(lián)系；而言詞證據(jù)穩(wěn)定性相較實物證據(jù)要差得多，其容易受人的主觀意愿影響，記憶和表達會受環(huán)境條件等因素的影響而發(fā)生較大的差異，這將嚴重影響言詞證據(jù)反映案件事實的效果。這也決定了實物證據(jù)的收集方法和收集程序在行政執(zhí)法與刑事司法兩者之間相對固定和統(tǒng)一，而刑事程序?qū)τ谘栽~證據(jù)的收集卻有較高的標準或要求。此外，從司法效率的角度考慮，“如果要求偵查機關重新收集，會在很大程度上增加偵查機關的負擔，而且很多實物證據(jù)實際上也無法‘重新’收集。如果這些證據(jù)材料不能在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，司法機關查明案件事實就會存在嚴重困難，對于打擊犯罪、保障人權是不利的?！?/p>

由此看來，物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、勘驗檢查筆錄等實物證據(jù)，可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，但對于證人證言、當事人陳述等言詞證據(jù)，則應當由偵查機關重新收集。然而，做這樣一種理解也有例外，那就是“鑒定意見”。鑒定意見是鑒定人借助于專門知識對專門性問題的分析與判斷，它可以彌補其他證據(jù)在查明案件事實上的不足，尤其是法官在專門性問題認識上的短缺，在訴訟證明中的作用是其他證據(jù)無可比擬的。筆者認為，對行政機關取得的鑒定意見是否需要重新鑒定，要分情況區(qū)別對待。一方面，鑒定意見雖然是專家證人提供的言詞證據(jù)，但是其不同于其他言詞證據(jù)的一大特點便是其具有相當?shù)摹胺€(wěn)定性”。有論者將鑒定意見等同于科學證據(jù)，認為科學證據(jù)屬于“準書證”。因此，無論是行政機關抑或是偵查機關，只要是依法委托有資質(zhì)的鑒定機構或鑒定人進行鑒定，且做到程序公正，則鑒定意見在實體公正方面不應有良莠之分。結合前文之分析，這種情況下偵查機關沒有必要進行重新鑒定。另一方面，正如有論者認為，鑒定意見不是在案件發(fā)生時產(chǎn)生，而是在訴訟中基于其他證據(jù)而產(chǎn)生的，具有一定的“派生性”，因此，在這種情況下，是否需要重新鑒定實際上取決于得出鑒定意見所基于的那些證據(jù)材料是否需要重新收集。同時，鑒定意見在刑事訴訟中的使用仍需經(jīng)過司法審查，如果司法機關對鑒定意見的真實性、鑒定程序等存在疑問，也應當重新進行鑒定。

此外，我國行政證據(jù)種類中所包含的“現(xiàn)場筆錄”，是與刑事證據(jù)種類的規(guī)定中所不包含的一類。有論者指出，行政訴訟中的“現(xiàn)場筆錄”包含現(xiàn)場檢查筆錄、現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場詢問筆錄、現(xiàn)場制作的錄音錄像資料等。筆者認為，鑒于現(xiàn)場檢查筆錄、現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場制作的錄音錄像資料都是實物證據(jù)，且刑事證據(jù)種類規(guī)定中也有與之相對應的“勘驗、檢查筆錄”和“視聽資料”等，所以此三類實物證據(jù)可以轉化為刑事證據(jù)使用；而其中的“現(xiàn)場詢問筆錄”，實際僅是證人證言或者當事人陳述的一種載體，其實質(zhì)仍是言詞證據(jù)，如前所述，則不能在刑事訴訟中直接作為證據(jù)使用，應當重新收集。

注釋

①如有的把行政機關收集的證據(jù)直接作為刑事證據(jù)運用于刑事司法；有的把行政機關收集的證據(jù)作為線索，依法重新調(diào)查收集相關證據(jù)；有的則是根據(jù)證據(jù)的形式和種類不同，分別采用不同方式轉化后使用。

②刑事訴訟法第48條第3款規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。

③2012年頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第64條第4款規(guī)定:“根據(jù)法律、法規(guī)賦予的職責查處行政違法、違紀案件的組織屬于本條規(guī)定的行政機關”，然而本規(guī)定在征求意見階段曾為“行政機關包括根據(jù)法律、法規(guī)賦予的職責依法調(diào)查、處理行政違法、違紀案件的機關和有關單位。對于違反黨紀、政紀涉嫌犯罪的證據(jù)材料，應當以行政監(jiān)察機關的名義移送?！薄@然這樣規(guī)定也是問題的，正式頒布時沒有被采用。但是，我們能夠以此更好地理解“查辦案件”主體的內(nèi)涵。

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