高 月 姚俊開(kāi)

(西藏民族學(xué)院，陜西 咸陽(yáng) 712082)

一、西藏刑事習(xí)慣法特點(diǎn)

案例一:2009年某日司機(jī)****駕駛重卡不慎將拉薩市曲水縣六歲女童撞倒并碾壓，造成女童當(dāng)場(chǎng)死亡。處理結(jié)果:經(jīng)當(dāng)?shù)赜姓{(diào)解經(jīng)驗(yàn)的僧人****調(diào)解，肇事者賠償被害者家屬136700元，家屬一致諒解并請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)不予處罰。被害人的鄰居****聲稱(chēng)每年藏歷年肇事者都會(huì)來(lái)看望被害者家屬，現(xiàn)在關(guān)系良好。其中我們還了解到，僧人在調(diào)解時(shí)運(yùn)用了宗教教義，小女孩的媽媽堅(jiān)信，肇事者不過(guò)是佛祖派來(lái)收回女兒命數(shù)的那個(gè)化身。時(shí)隔多年，小女孩的媽媽已從當(dāng)年的失女之痛中走了出來(lái)，重提往事也未見(jiàn)對(duì)肇事者的仇恨和不滿(mǎn)，家庭生活和諧幸福。

案例二:拉薩市曲水縣**鄉(xiāng)的青年****在與****玩色子的過(guò)程中因?yàn)橘€資問(wèn)題發(fā)生斗毆，在打斗過(guò)程中，****將****的右手四只手指砍下，事后，由村支書(shū)****進(jìn)行調(diào)解，加害方青年****是村支書(shū)妻子的弟弟的兒子，而調(diào)解結(jié)果雙方都很滿(mǎn)意，被害方****也并未因加害方和村支書(shū)有親戚關(guān)系而不同意或者不服調(diào)解。分析原因，正是村支書(shū)的社會(huì)威望，他在調(diào)解時(shí)會(huì)受到輿論壓力，因此，偏倚一方的情況少之又少。

刑事習(xí)慣法作為一種長(zhǎng)期存在于民族社會(huì)中的解紛元素，對(duì)刑法和刑事訴訟法的變通實(shí)施提供了充分的實(shí)踐基礎(chǔ)。然而，在刑法學(xué)領(lǐng)域中，由于刑法中罪刑法定原則的存在，使得刑事習(xí)慣法逐漸遭到排斥，刑事習(xí)慣法即便在這樣的夾縫中依舊長(zhǎng)期存在，并在少數(shù)民族的基層司法實(shí)踐中得到廣泛適用，甚至還取得了比較好的社會(huì)效果。刑事習(xí)慣法具有如下四個(gè)特點(diǎn):

(一)宗教性

在西藏，藏傳佛教不許殺生，反對(duì)靠剝奪生命權(quán)來(lái)遏制犯罪，因此采取以命價(jià)等財(cái)產(chǎn)刑為主，其他刑罰為輔的刑罰體系。賠命價(jià)①就是非常典型的刑事習(xí)慣法。發(fā)生命案以后，受害人或者家屬會(huì)向加害方要求甚至索要金錢(qián)得以補(bǔ)償自己的損失，而不訴諸公權(quán)利救濟(jì)。案例一中，我們發(fā)現(xiàn)，刑事習(xí)慣法在西藏被賦予了濃厚的宗教色彩，當(dāng)事人可以從宗教中得到心理慰藉，在得到賠償后，又能諒解加害人，同時(shí)也為社會(huì)的發(fā)展注入了安定劑。

(二)靈活性

在西藏，刑事習(xí)慣法的靈活性表現(xiàn)為中間人的靈活和處理方式的靈活。在犯罪案件發(fā)生后(此處輕微刑事案件更為妥當(dāng))，雙方可以選擇彼此都信任的中間人，即便是中間人與當(dāng)事人一方存在利害關(guān)系，輿論壓力與中間人的責(zé)任觀念，巧妙地避免了偏倚一方的結(jié)果的發(fā)生。在處理上，不論是運(yùn)用約定俗成的習(xí)慣還是運(yùn)用宗教教義，方式的多樣，靈活地選擇與應(yīng)用，達(dá)到平和矛盾和息爭(zhēng)的目的。在案例二中可以體現(xiàn)。

(三)經(jīng)濟(jì)性

在西藏，解決輕微的刑事案件，如果訴諸公權(quán)力救濟(jì)，在時(shí)間上少則月余，多則一年有余；長(zhǎng)時(shí)間的爭(zhēng)訟造成的金錢(qián)的流失，對(duì)生產(chǎn)生活都會(huì)帶去很多的不便。尤其在農(nóng)牧區(qū)，季節(jié)性的遷徙，再加上交通的不便利，都無(wú)法保證訴訟的順利進(jìn)行。另外，能積極調(diào)解，也是對(duì)司法資源的一種節(jié)約，減輕了法院和法官的辦案負(fù)擔(dān)，使得文化效益，經(jīng)濟(jì)效益，社會(huì)效益，司法效益都能得到了最大限度的統(tǒng)一。

(四)穩(wěn)妥性

刑事習(xí)慣法有些類(lèi)似于我們所說(shuō)的“私了”?！八搅恕笔侵覆唤?jīng)過(guò)司法程序而私下了結(jié)。其最大的特點(diǎn)是沒(méi)有經(jīng)過(guò)國(guó)家法律所規(guī)定的的正式程序，在某種程度上規(guī)避了法律規(guī)定，因而難以保證其合法性和糾紛解決的妥當(dāng)性?！八搅恕?，完全沒(méi)有自己的一套糾紛解決規(guī)則，“瞎調(diào)亂解”，與刑事習(xí)慣法相比，隨意性更大，還存在著暴力威逼的可能性。如案例一、二，同樣是調(diào)解，刑事習(xí)慣法有第三方的參與，第三方的威望和公正性，降低了調(diào)解后的反悔率，同時(shí)也是雙方信服的根源。

二、刑事習(xí)慣法的法律地位和作用

(一)刑事習(xí)慣法的法律地位

刑事習(xí)慣法在輕微刑事案件中的應(yīng)用有利于修復(fù)破壞的人際關(guān)系，但是對(duì)于重大的刑事案件，因其嚴(yán)重違背《中華人民共和國(guó)刑法》，遵循習(xí)慣解決重大刑事案件，以調(diào)解的方式處理是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

一些根除刑事習(xí)慣法的嘗試也印證了只依靠國(guó)家制定法，而不充分考慮少數(shù)民族習(xí)慣法的力量(無(wú)論是阻力還是促進(jìn)力)，是無(wú)法在少數(shù)民族地區(qū)構(gòu)建起法治秩序的。法治從來(lái)都是自發(fā)生成的法律與立法相結(jié)合的產(chǎn)物。當(dāng)刑法與刑事習(xí)慣法相沖突時(shí)，西藏的法治秩序要偏倚哪一方都不能建立，只有認(rèn)可它，尋求并存的通道，一味的打壓，并不利于西藏法治進(jìn)程的建設(shè)。只有法治與傳統(tǒng)相結(jié)合，才能編好一個(gè)完整的美麗花環(huán)。由于法治的關(guān)鍵在于“法律獲得普遍的服從”,而“真正能得到有效貫徹實(shí)施的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)俗慣例相一致或相近的規(guī)定”。在西藏，刑事習(xí)慣法正是扮演著這樣的角色，地域、文化的獨(dú)特性和約定俗成的習(xí)慣都肯定了它不可能被國(guó)家制定為法律，無(wú)法在全國(guó)范圍內(nèi)普遍實(shí)施。而我認(rèn)為不論它是否被加以規(guī)范，刑事習(xí)慣法都將長(zhǎng)期存在，無(wú)法銷(xiāo)聲匿跡，要將刑事習(xí)慣法的種種優(yōu)越性發(fā)揚(yáng)光大，就不要局限在要不要取締刑事習(xí)慣法的狹小境地中。

綜上，刑事習(xí)慣法不是國(guó)家制定法，在西藏卻具有廣泛的司法實(shí)踐意義，由于是處理刑事糾紛而形成的習(xí)慣，它是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間積淀后發(fā)展而來(lái)的智慧結(jié)晶，在民眾心中是解決刑事糾紛的有效的救濟(jì)途徑，在民眾心中是準(zhǔn)法律規(guī)范，因此，刑事習(xí)慣法應(yīng)具有準(zhǔn)法律地位。

(二)刑事習(xí)慣法的作用

微觀上，刑事習(xí)慣法為當(dāng)事人節(jié)約了大量的金錢(qián)，對(duì)于游牧的藏族人們來(lái)說(shuō)，金錢(qián)累積的周期長(zhǎng)，加上環(huán)境等不穩(wěn)定因素，使得財(cái)富的聚集在難易程度上比經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)更困難，再者，以調(diào)解的方式來(lái)解決問(wèn)題避免了以暴制暴，再次報(bào)復(fù)等流血事件的發(fā)生，從根源上遏制了犯罪案件的惡性循環(huán)。宏觀上，與其說(shuō)刑事習(xí)慣法在解決紛爭(zhēng)的效果上更勝一籌，不如說(shuō)刑事習(xí)慣法的作用更多地表現(xiàn)為它的信服力和社會(huì)效果上。解紛機(jī)制無(wú)論是運(yùn)用國(guó)家制定或認(rèn)可的法律還是約定俗成的習(xí)慣法準(zhǔn)繩，我們所追求的并不是綜合實(shí)力的較量，決一勝負(fù)，而是在認(rèn)可刑事習(xí)慣法的同時(shí)，國(guó)家法盡可能的為其保駕護(hù)航，這也正是國(guó)家刑法要深入西藏的原因之一。刑事習(xí)慣法的巧妙運(yùn)用，可以平緩破裂的社會(huì)關(guān)系，事情解決后，不會(huì)老死不相往來(lái)，加害方又有回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，金錢(qián)的懲罰足以使他們意識(shí)到行為的有害性，以德報(bào)怨，教育性更強(qiáng)。

無(wú)論是從文化或是從刑事法治進(jìn)程看待刑事習(xí)慣法，它都是不可能被完全割除的，最適宜的也只能是通過(guò)有效的途徑對(duì)它和刑法進(jìn)行揉和。我們?cè)O(shè)想:刑事和解制度是否可以作為揉和刑事習(xí)慣法和國(guó)家制定法的粘合劑。

三、刑事和解的可行性與必要性思考

刑事和解制度與刑事習(xí)慣法在一定程度上都可以節(jié)約司法成本，兼顧犯罪人和被害人，實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的恢復(fù)。有學(xué)者提出:刑事和解②在目前的司法制度下，司法的不公平適用、控辯雙方對(duì)抗能力的不均衡、法律援助制度的不完善，尤其是存在干預(yù)司法現(xiàn)象的情況下，刑事和解可能成為法律外力量染指司法的有力途徑以及案件當(dāng)事人與司法官員進(jìn)行不當(dāng)利益交換的便捷利器，也有可能成為產(chǎn)生司法腐敗的新窗口。我認(rèn)為，刑事和解確實(shí)有導(dǎo)致司法腐敗的可能性，但在西藏，在刑事習(xí)慣法的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的刑事和解制度，司法腐敗的可能性卻會(huì)大大降低。例如:雖然習(xí)慣法中沒(méi)有回避制度，但中間人卻可以做到保持中立(這種中立可能來(lái)自其生活范圍的輿論力量)。

在刑事和解的調(diào)解主體上，對(duì)當(dāng)?shù)氐恼{(diào)解第三人進(jìn)行法律普及，或者在民眾中選拔優(yōu)秀法律人才進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的調(diào)解培訓(xùn)，再讓他們深入基層，專(zhuān)門(mén)的司法人員和有豐富調(diào)解經(jīng)驗(yàn)的中間人融合起來(lái)，共同促進(jìn)法治在藏區(qū)的進(jìn)程。有條件的，可以建立機(jī)構(gòu)，諸如調(diào)解紛爭(zhēng)委員會(huì)等，不另設(shè)事業(yè)編制，參與調(diào)解的人員還在自己的工作單位，適時(shí)出席調(diào)解，也不增加財(cái)政的負(fù)擔(dān)。

國(guó)家刑事制定法過(guò)分禁止“以罰代刑”,雖然有利于實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的現(xiàn)代刑法價(jià)值，卻往往造成被害人得不到應(yīng)有的補(bǔ)償，而且被害人及其家屬與加害人及其家屬之間的仇怨難以徹底消除，并且不利于限制適用死刑。在刑事追訴的過(guò)程中，被害人及其家屬的權(quán)利常常會(huì)被忽視，導(dǎo)致的結(jié)果就是被害人得不到必要的關(guān)注和慰藉，甚至仇視罪犯，罪犯刑滿(mǎn)釋放后被被害人或其家屬尋仇的事件也屢見(jiàn)不鮮，造成了許多新的社會(huì)問(wèn)題。刑事和解制度將側(cè)重點(diǎn)放在了保護(hù)被害人及其家屬的利益上，在司法機(jī)關(guān)的參加下，雙方多了交流和溝通，有助于矛盾的化解，更容易達(dá)到社會(huì)和諧的目的。

作為制定法，被民族地區(qū)的民眾認(rèn)可容易，在民眾中適用卻難，它的普適性得不到良好的貫徹，在西藏，流傳著這樣一句話(huà)，翻譯過(guò)來(lái)就是:如果你足夠勇敢，就坐下來(lái)解決，如果你是懦夫，就去法院告我吧！刑事和解與刑事習(xí)慣法在功用方面有重合的地方，在程序上可以彌補(bǔ)刑事習(xí)慣法的不足之處。既可以不用對(duì)簿公堂，又可以將案件的影響控制在較小的范圍以?xún)?nèi)，確保了爭(zhēng)議雙方的尊嚴(yán)。

注釋

①賠命價(jià)指的是當(dāng)命案發(fā)生后，由民族地區(qū)有教養(yǎng)的或者有較高聲望的人士親自主持和調(diào)解，受害人或其家屬往往會(huì)向犯罪行為人一方提出錢(qián)物的賠償要求，通知雙方當(dāng)事人或親屬到指定地點(diǎn)進(jìn)行直接的協(xié)商和商討，雙方都同意在協(xié)議上簽字就表示都接受這樣的議定，這種方式有利于緩解雙方的矛盾，恢復(fù)被破壞的和諧人際關(guān)系和場(chǎng)域關(guān)系。引自高其才博士論文《中國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法研究》2002:90-103.

②刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人，使加害者和被害者直接洽談、協(xié)商解決糾紛沖突。其目的是恢復(fù)加害人和被害者的和睦關(guān)系，并使罪犯改過(guò)自新，復(fù)歸社會(huì)。

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