李鋼

(延邊大學(xué)法學(xué)院，吉林 延吉 133002)

緩刑制度在司法實(shí)踐中的關(guān)鍵在于緩刑的撤銷以及撤銷后的罪數(shù)并罰問題，《刑法修正案(八)》對(duì)緩刑制度也進(jìn)行了必要的調(diào)整和修訂。

1 緩刑制度在我國(guó)存在的問題

1.1 適用條件方面存在的問題

第74條規(guī)定： “對(duì)于累犯，不適用緩刑。 ”根據(jù)上述規(guī)定，緩刑適用條件可以概括為以下三個(gè)方面： ( 1 )從適應(yīng)對(duì)象的條件來(lái)看，必須被判處三年以下有期徒刑或拘役刑期。這表明，緩刑的應(yīng)用是限制自由，而不是剝奪自由，因此管制不適用緩刑是理所當(dāng)然的。 ( 2 )是不是一個(gè)慣犯。其中，累犯不論是一般或特定犯罪累犯，不適用緩刑。需要注意的是犯罪集團(tuán)的首要分子，不管什么樣的刑罰，不論是否系累犯，都可能不適合適用緩刑。 ( 3 )刑法適用緩刑的具體情況的規(guī)定，罪犯的懺悔、不再危害社會(huì)，等等，都沒有明確的定義。根據(jù)修訂的“刑法”第72條的規(guī)定，被判處拘役三年以下有期徒刑的犯罪分子，如果未滿十八歲、孕婦或已滿75周歲的，原則應(yīng)適用緩刑。當(dāng)然，這三種緩刑的罪犯仍然應(yīng)該受到各種條件的禁令，已滿75周歲但屬于累犯或犯罪集團(tuán)仍然要禁止緩刑的適用。

1.2 適用程序方面存在的問題

程序正義是保證實(shí)體正義的前提之一，沒有嚴(yán)格的遵守法定程序，案件在很大程度上存在不公平、不公正的情形，嚴(yán)重的甚至暗箱操作，直接導(dǎo)致司法、執(zhí)法腐敗。緩刑的適用，目的是讓那些罪責(zé)刑相對(duì)較輕的犯罪分子更好地得以改過自新，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。只有正真對(duì)罪行悔過的犯罪分子才適用緩刑，這也是刑法的基本精神所在。所以，對(duì)于緩刑的適用，必須嚴(yán)格按照司法程序進(jìn)行，對(duì)犯罪分子認(rèn)真考察，確保沒有不適用緩刑的法定事由，各司法行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)對(duì)緩刑適用的監(jiān)督，讓司法權(quán)力不為私人私利所操控。但是，從司法實(shí)踐的傳統(tǒng)來(lái)看，我國(guó)過于重視實(shí)體法的適用而輕視程序法的適用，這是現(xiàn)代法治社會(huì)所不能容忍的，重視司法程序，遵守司法程序，執(zhí)行司法程序，如此方能更大程度地保證實(shí)體法運(yùn)用的公正。在緩刑適用方面，我國(guó)司法程序當(dāng)中存在的問題仍然很多。

1.2.1 基本沒有透明度，缺乏監(jiān)督

緩刑是否能夠得以應(yīng)用，在我國(guó)，主要的決定權(quán)掌握在合議庭和審判委員會(huì)手中。對(duì)于犯罪分子來(lái)講，能否適用緩刑，首先應(yīng)該由案件的合議庭或者審委會(huì)來(lái)初步判斷是否符合緩刑的適用條件，考察犯罪分子行為的社會(huì)危害性大小，經(jīng)過評(píng)議討論最終做出緩刑適用與否的決定。而眾所周知，在我國(guó)審判委員會(huì)和合議庭的評(píng)議過程是不公開的，“不致再危害社會(huì)”不知是如何預(yù)測(cè)的，這使得合議庭或者審委會(huì)的決定很難說服他人，而使其難以被社會(huì)了解。在整個(gè)的考察、評(píng)議、決策的整個(gè)過程中司法人員沒有受到外界公眾的監(jiān)督，其程序是否符合法律規(guī)定很難為眾人所知。所以，建議在緩刑適用的合議、評(píng)議過程中，司法機(jī)關(guān)可以邀請(qǐng)社會(huì)公眾、新聞媒體參與，讓司法權(quán)力在群眾的監(jiān)督下發(fā)揮最大的公平正義。作為審判權(quán)利的一部分，緩刑適用的權(quán)利只有法院擁有，這是法院管轄的一個(gè)方面。但是，任何權(quán)力都必須受到有效的監(jiān)督，否則必然導(dǎo)致腐敗。雖然可能會(huì)被檢控抗議，但檢方對(duì)于緩刑適用只有比較模糊的知識(shí)，很少會(huì)提交緩刑與否案件的抗議，所以這種抗議權(quán)利，緩刑有效的監(jiān)督是不適用的。

1.2.2 社會(huì)參與不足

在司法實(shí)踐中，緩刑適用與否沒有納入公、檢系統(tǒng)的參與建議，也缺少公眾輿論的言論參與，只是在針對(duì)案件處理案件，只要符合有關(guān)緩刑規(guī)則就適用。本人認(rèn)為，對(duì)于沒有收入來(lái)源的一些游手好閑的人和一些平時(shí)表現(xiàn)不良的服刑人員，即使符合緩刑適用條件也應(yīng)當(dāng)慎重適用，要充分考慮犯罪分子的潛在社會(huì)危害性，考慮公眾的接受意愿。例如，犯罪分子居住在某個(gè)小區(qū)，在考慮對(duì)其適用緩刑的時(shí)候，可以在其居住社區(qū)召開聽證會(huì)，聽取小區(qū)居民的意見和建議，犯罪分子被宣告適用緩刑后也可以更好地更正自身罪行，更快地融入社會(huì)。

1.3 緩刑考驗(yàn)制度存在的問題

我國(guó)1997年刑法規(guī)定，由公安機(jī)關(guān)對(duì)緩刑犯實(shí)施考察，并且由犯罪分子所在基層組織或者工作單位配合公安機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督考察。我國(guó)是一個(gè)人情往來(lái)頗多的國(guó)家，由公安機(jī)關(guān)考察理所當(dāng)然，但是讓基層組織和單位進(jìn)行配合，實(shí)際執(zhí)行起來(lái)存在困難，甚至存在弄虛作假、權(quán)錢交易的腐敗行為，所以說這樣的規(guī)定有其諸多的弊端。

1.3.1 監(jiān)察監(jiān)督機(jī)制不健全

刑法第76條規(guī)定：“犯罪被宣告緩刑的考驗(yàn)期，由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查，所在單位或者基層組織協(xié)助?！钡珡膶?shí)施實(shí)踐來(lái)看，監(jiān)督考察的效果并不理想?；鶎优沙鏊肆Y源有限，多數(shù)民警身兼多項(xiàng)任務(wù)，基本沒有專門負(fù)責(zé)監(jiān)督考察緩刑人員的警力。此外，單位和基層組織，資源與知識(shí)都處于劣勢(shì)，不知道他們有責(zé)任協(xié)助緩刑的實(shí)施，對(duì)于刑事判決案件、緩刑的考驗(yàn)期，都是云里霧里，多數(shù)認(rèn)為罪犯是被無(wú)罪釋放，使得緩刑考察幾乎成為空白。

1.3.2 考察方式不適應(yīng)當(dāng)前形式

從犯罪人員的社會(huì)流動(dòng)性來(lái)看，大多數(shù)的犯罪分子都是流竄作案。極少在原籍或者居住地作案。所以，以戶籍為地區(qū)、以工作單位為主體來(lái)管控緩刑犯，根本無(wú)法有效地達(dá)到監(jiān)督管控的目的。建議參照監(jiān)視居住等措施來(lái)嚴(yán)格管控緩刑犯。

2 完善緩刑適用的機(jī)制

2.1 在立法中明確在什么條件下對(duì)犯罪分子適用緩刑，以及緩刑適用的形式

在具備哪些前提條件的情況下可以適用緩刑，當(dāng)前籠統(tǒng)地認(rèn)為，不至于再次危害社會(huì)為主要條件。但是，犯罪分子的罪行種類各不相同，情節(jié)嚴(yán)重程度也不盡相同，已經(jīng)造成的社會(huì)危害性可以明確地顯現(xiàn)，但是他們潛在的社會(huì)危害性很難具體地劃分清楚。所以，立法中可以規(guī)定得更為詳盡一些，這樣在司法人員適用的時(shí)候也更加從容準(zhǔn)確。

犯罪情節(jié)，主要表現(xiàn)為在刑事程序和其他犯罪行為的主觀惡性攻擊，以及因?yàn)榉缸镄袨樵斐傻膶?duì)社會(huì)的不利影響。因此，在實(shí)際決定應(yīng)用緩刑的時(shí)候，一定要有全局觀，全面掌握犯罪分子的人身狀況，包括其成長(zhǎng)環(huán)境、社會(huì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況、收入來(lái)源、刑事前科等等。主客觀方面都要考慮得當(dāng)，如果犯罪分子的主觀方面存在嚴(yán)重惡意，造成的社會(huì)危害性大，則盡量不得適用緩刑，否則法律的公允性就難以得到保障。

客觀危害和損失，是否應(yīng)用到實(shí)際的緩刑方面時(shí)，必須考慮全面的情況。如果犯罪人的主觀態(tài)度是惡性的，造成了很大的社會(huì)危害，依然適用緩刑，則可能會(huì)失去法律的公允性。因此，在決定是否適用緩刑時(shí)，主要考慮犯罪人的犯罪情節(jié)，也就是其主觀態(tài)度和客觀影響?；谶@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于犯罪對(duì)象必須考察的動(dòng)機(jī)為： ( 1 )有無(wú)期待可能性的犯罪動(dòng)機(jī)。犯罪動(dòng)機(jī)在深層次上反映了犯罪分子的主觀惡性的大小。例如，因?yàn)樯钷讚?jù)偷盜的主觀惡性小于貪圖享樂和更多欲望的人的主觀態(tài)度。前者可能更適用于考慮緩刑，后者基于考慮犯罪人的這種行為所導(dǎo)致的社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)不予以考慮緩刑。 ( 2 )過失犯罪。事實(shí)上，它主觀上態(tài)度是過失而不是故意，對(duì)于其自身行為可能導(dǎo)致的損害結(jié)果持否定的期望。所以，對(duì)于過失犯罪應(yīng)該考慮適用緩刑的原因很簡(jiǎn)單，犯罪分子的主觀惡性非常小，潛在的社會(huì)危害性就更小了。 ( 3 )由于防衛(wèi)過當(dāng)或者避險(xiǎn)過當(dāng)引起的。正當(dāng)防衛(wèi)中防衛(wèi)過當(dāng)或者緊急避險(xiǎn)過當(dāng)，它們都有一個(gè)前提，就是有一個(gè)針對(duì)該犯罪分子的不法行為，針對(duì)該不法行為，該犯罪分子實(shí)施防衛(wèi)或避險(xiǎn)造成客觀損害后果。這種情形下，對(duì)該犯罪分子沒有其不實(shí)施犯罪的期待可能性，所以考慮緩刑的適用是必要的。

2.2 依法執(zhí)行緩刑政策

緩刑的適用準(zhǔn)則，在我國(guó)司法實(shí)踐中實(shí)際上是法官大權(quán)獨(dú)攬判斷緩刑，并有可能再次面對(duì)后罪被判處緩刑的人，若由此把責(zé)任推到相關(guān)法官那里，這樣一來(lái)，法官在適用緩刑時(shí)難免存在較大的心理負(fù)擔(dān)，緩刑的實(shí)際意義將會(huì)大打折扣。因此，被判處緩刑的罪犯在考驗(yàn)期因?yàn)樵俜缸锒蜂N緩刑，也不追求判決書法官誤判的責(zé)任。

3 緩刑適用后果及特殊情況下的處理

3.1 成功的緩刑適用

緩刑的成功適用，指犯罪分子符合法定責(zé)任，表現(xiàn)良好，沒有出現(xiàn)撤銷緩刑的現(xiàn)象，考驗(yàn)期滿原判決就不再執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)細(xì)節(jié)：

第一，考驗(yàn)期屆滿后不再執(zhí)行原判刑罰，針對(duì)的是主刑而言，對(duì)于犯罪分子受到的附加刑并未因此而免除，附加刑依法仍需執(zhí)行。

第二，原刑罰不再執(zhí)行，說明犯罪分子沒有接受任何刑事處罰，其考驗(yàn)期屆滿后再故意犯罪的，這種情況下不存在累犯的問題，但是之前對(duì)其宣告的有罪判決仍然是有效的，犯罪分子仍然是一名曾經(jīng)受到過有罪判決的人，這一點(diǎn)毫無(wú)疑問，犯罪分子具有刑事上的前科劣跡。

3.2 失敗的緩刑適用

失敗的緩刑即被撤銷的緩刑，即犯罪分子未遵守法定義務(wù)而不應(yīng)當(dāng)適用緩刑。根據(jù)刑法第七十七條規(guī)定，緩刑撤銷存在三種法定情形：

第一，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪；

第二，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪；

第三，違反法律法規(guī)，如監(jiān)管規(guī)定，或者違反人民法院判決禁止法令，情節(jié)嚴(yán)重的。

應(yīng)該指出的是，除了撤銷緩刑，還存在一些數(shù)罪并罰情況，執(zhí)行按照第69條，數(shù)罪并罰的規(guī)定“刑法”。第三種情況只直接撤銷緩刑，監(jiān)禁執(zhí)行的判決。此外，對(duì)于這些情況，也指出，撤銷緩刑和原判決的執(zhí)行，如果他們的拘留時(shí)間在做出緩刑判決之前，拘留時(shí)間應(yīng)折抵刑期。

3.3 緩刑期滿后漏罪、新罪等特殊情形的處理

這里僅就《刑法》第七十七條作出準(zhǔn)確、全面的探討。如何理解撤銷緩刑的條件“犯了罪”和“發(fā)現(xiàn)漏罪”的時(shí)間界定問題，如果有測(cè)試期間屆滿前，并提交新的犯罪的發(fā)現(xiàn)還是原來(lái)的判決后漏罪可試用是否撤銷緩刑問題。對(duì)于該問題的理解同假釋制度的撤銷問題基本一樣，雖然各種刑法學(xué)教材從未論述過該問題，但是這個(gè)問題較為重要，也更加復(fù)雜，因?yàn)榫徯?、假釋的撤銷問題牽涉到刑法理論的多個(gè)知識(shí)點(diǎn)。

在回答問題本身之前，我們?cè)僮屑?xì)研讀《刑法》第七十七條的相關(guān)規(guī)定，“在緩刑考驗(yàn)期限之內(nèi)”，這一時(shí)間狀語(yǔ)既修飾了“犯新罪”，又修飾了“發(fā)現(xiàn)判決宣告前還有其他罪沒有判決”，也就是說：對(duì)新罪，強(qiáng)調(diào)實(shí)施該罪的時(shí)間是在緩刑考驗(yàn)期間，即只要是在緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)實(shí)施新的罪行的，理應(yīng)要撤銷緩刑，至于發(fā)現(xiàn)該罪行的時(shí)間原則上沒有限定；而對(duì)于漏罪則強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)的時(shí)間是在緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)，因?yàn)閷?shí)施的時(shí)間無(wú)需強(qiáng)調(diào)。也就是說，在緩刑考驗(yàn)期滿后才發(fā)現(xiàn)原判決宣告前還有漏罪的，則不能再撤銷緩刑，只能在考慮追溯時(shí)效的前提下對(duì)該漏罪進(jìn)行依法處理。這樣規(guī)定的道理何在？很顯然，新罪的社會(huì)危害性比漏罪大，是考驗(yàn)期內(nèi)違規(guī)行為最嚴(yán)重的情形，此為其一；第二，考驗(yàn)期滿后才發(fā)現(xiàn)漏罪的，也沒有撤銷緩刑的道理，因?yàn)樵撀┳锸窃诰徯炭简?yàn)期滿后才發(fā)現(xiàn)的。因此，行為人的緩刑執(zhí)行是有效的，只能考慮對(duì)該罪進(jìn)行處罰。但是，這里不能忘記訴訟時(shí)效的限制規(guī)定，想要追究其漏罪的刑事責(zé)任，還要看是否超過了追訴時(shí)效。

結(jié)語(yǔ)

緩刑制度既是一個(gè)重要的量刑制度，也是一項(xiàng)重要的刑事執(zhí)法制度。當(dāng)然，對(duì)于這個(gè)制度的應(yīng)用，還存在理論和實(shí)踐上的小問題，例如，緩刑的適用范圍，特別是禁止性條件的適用上，應(yīng)該更明確具體，避免使用模糊的字等緩刑適用的盲從行是當(dāng)前司法實(shí)踐中很大的問題，一些司法人員對(duì)于緩刑罪犯顯而易見的原因存在缺陷，遠(yuǎn)離法治的要求。因此，緩刑制度的良好實(shí)施，需要加強(qiáng)立法，提高司法人員的執(zhí)法能力，堅(jiān)持程序正義和實(shí)體正義的雙重標(biāo)準(zhǔn)，只有這樣才能讓緩刑制度的存在更加有意義。

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