(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

逮捕是國家權(quán)力機關(guān)以合法手段對未經(jīng)法定程序確定有罪的犯罪嫌疑人、被告人人身自由的合法限制，是一種國家公權(quán)對個人私權(quán)的壓制。對逮捕的審查是人權(quán)保障和保障刑事訴訟順利進行的必然要求。因此，我國修改后刑事訴訟法規(guī)定適用逮捕措施時除了有證據(jù)證明有犯罪事實和可能判處徒刑以上刑罰兩個條件以外，還必須具有逮捕的社會危險性。逮捕的社會危險性條件是逮捕三要件中最具張力的一個，也是司法實踐中最難掌握的一個，然而對逮捕的社會危險性如何審查又恰恰立法上存在一定的缺失。

一、對逮捕制度的司法界定

“逮捕”一詞雖然無一例外的出現(xiàn)在現(xiàn)代各國法律中，并且?guī)缀蹙幸韵聝蓪雍x:其一，是對犯罪嫌疑人、被告人實施的剝奪其人身自由的一種強制措施;其二，逮捕需符合法定條件，在法律授權(quán)下，依據(jù)正當程序?qū)嵤?。然而，在不同法律傳統(tǒng)或法律體系國家中對逮捕制度的司法界定并不完全相同。

(一)外國逮捕制度

英美法系國家奉行司法令狀主義①令狀主義是指:國家法定機關(guān)進行強行處分，必須由法院進行合法性審查，憑借由法院簽發(fā)的書面命令予以執(zhí)行的令狀制度，其旨在通過令狀的方式依法實施強制性處分，保護相對人的權(quán)力免受非法侵犯。，否認逮捕是一種審前羈押制度。憑借由法院簽發(fā)的書面命令予以執(zhí)行的令狀制度，其旨在通過令狀的方式依法實施強制性處分，保護相對人的權(quán)力免受非法侵犯。在英美法系國家逮捕的條件僅僅是具有追訴犯罪“合理根據(jù)”或“可能原因”。①根據(jù)英國律師的解釋，“合理的根據(jù)”是指:其既是主觀標準，也是一種客觀標準，說它是主觀標準時因為警察事實上必須相信自己有合理的根據(jù)，說它是客觀標準是指這種合理的根據(jù)必須客觀上存在，不可能要求警察在獲悉發(fā)生緊急情況時或者在追捕犯罪人的時候必須牢記成文法的條文，但必須合理地懷疑所存在的事實構(gòu)成了他所知道的可以逮捕的犯罪?！翱赡艿脑颉?，是普通法上的概念，其本質(zhì)是一種有證據(jù)基礎的現(xiàn)實可能，而不是單純的懷疑，其雖然不要求達到可以據(jù)以定罪的程度，但總的要求是必須有一定的證據(jù)表明某個特定的人犯了特定的罪。“可能的原因”是普通法上的概念，其本質(zhì)是一種有證據(jù)基礎的現(xiàn)實可能，而不是單純的懷疑，其雖然不要求達到可以據(jù)以定罪的程度，但總的要求是必須有一定的證據(jù)表明某個特定的人犯了特定的罪。而非要求追訴犯罪的證據(jù)達到確實、充分的標準。［1］因為在英美法系國家，逮捕僅僅是一種在程序上對可能被追訴人采取的強制措施，且時間較短，被逮捕的犯罪嫌疑人不必然被羈押，對逮捕后是否有必要進行羈押的審查權(quán)由專門的治安法院進行。所以，在英美法系國家因為存在與逮捕、羈押的司法令狀主義相配套的保釋以及辯訴交易制度，使得羈押成為獨立于逮捕之外的強制措施。

二戰(zhàn)后，隨著人權(quán)保障運動在世界范圍內(nèi)的興起，各國普遍認為，在涉及公民基本權(quán)利的處理上，具有最高權(quán)威性的裁決必須由中立第三方(通常是法官)通過聽審作出。日、德、法等大陸法系國家也在法律中確立了令狀主義的內(nèi)容，將逮捕后是否進行羈押的審查權(quán)力交給授權(quán)的法官進行審查，使得逮捕、羈押由居于中立地位的法官決定。

逮捕、羈押的司法令狀主義體現(xiàn)了現(xiàn)代法治精神的程序正當原則和人權(quán)保障原則，成為被兩大法系法治發(fā)達國家立法和聯(lián)合國刑事司法準則所普遍認可的制度現(xiàn)象。司法令狀主義的生命力就在于法院或者法官在對逮捕條件進行審查時獨立于控辯雙方的司法中立地位。至此，各國普遍建立了對逮捕和羈押的司法審查機制，如法國的治安法院聽審模式、美國的司法官聽審模式，該機制旨在防止國家公權(quán)力隨意限制、剝奪公民基本權(quán)利，賦予法官司法監(jiān)督的職責。

(二)我國逮捕制度

在我國，“審前羈押”是逮捕的應有之意，因為只要決定實施逮捕措施，就必然產(chǎn)生羈押，羈押是與逮捕相伴相生的制度。所以在我國，逮捕制度不僅僅在程序上保證犯罪嫌疑人到案，而且在實體上剝奪犯罪嫌疑人人身自由，所以對逮捕社會危險性的審查在我國顯得尤為重要。

根據(jù)我國憲法第三十七、修改后刑事訴訟法第七十八條、第七十九條規(guī)定人民檢察院將逮捕決定權(quán)和逮捕社會危險性審查權(quán)集一身，確立了檢察院對逮捕社會危險性審查的主體資格。我國這種司法權(quán)力設置與英美法系國家的司法令狀主義最大不同就在于，審查批捕的主體地位不中立，不超然，在審查批捕的整個過程中犯罪嫌疑人、被害人、辯護人均不能介入其中，其實質(zhì)是一種檢察機關(guān)單方的職權(quán)行為，在檢察機關(guān)內(nèi)部運作中也是一種行政化的書面審批程序，有違程序正當原則，其權(quán)力的行使所導致的最終結(jié)果是造成打擊犯罪與保障人權(quán)的失衡。

二、對我國現(xiàn)行逮捕社會危險性審查的解構(gòu)

在我國，人民檢察院偵查監(jiān)督部門辦理同級公安機關(guān)提請批準逮捕的案件和下一級偵查部門報送審查逮捕的案件，依法作出批準或不批準、逮捕或不予逮捕的案件，并且不另行偵查，審查方式以書面審查為主，必要時可以復核有關(guān)證據(jù)，訊問犯罪嫌疑人，詢問證人、被害人、鑒定人。然而這種帶有職權(quán)色彩的書面審查方式并沒有真正做到了“捕當其罪”和“捕當其刑”。正如梅利曼教授指出，“訴訟權(quán)利的不平等以及書面程序的秘密性，往往容易形成專制暴虐制度的危險”。［2］154

(一)我國目前檢察機關(guān)審查逮捕質(zhì)量現(xiàn)實考察

1.考察逮捕所依據(jù)的犯罪要件

根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析，如果逮捕人數(shù)超過判處人數(shù)，則說明超出部分者未受到法院的最終判處，超出部分或者被不起訴、或者經(jīng)程序倒流案件被撤銷、或者起訴后被撤回起訴、或者證據(jù)不足宣告無罪、或者根本就不構(gòu)成犯罪。超出的部分屬于錯捕或者不當逮捕。(表1、2 和3 數(shù)據(jù)來源于《中國法律年鑒》)

表1 2002-2011 年度逮捕人數(shù)與法院判處人數(shù)之比①2002—2007 年度數(shù)據(jù)來源于《中國法律年鑒》;2008—2011 年度數(shù)據(jù)來源于最高人民法院網(wǎng)站，2012 年12 月4日訪問。

通過計算表1 的數(shù)據(jù)說明了以下幾個問題:其一，在過去十年，我國捕判比例由2002 年的119.64%降至2011 年的86.41%，錯捕、濫捕的情形得到明顯遏制;其二，站在法庭上接受判決的被告人中，每五人中就有四人被逮捕，充分說明移送審查起訴時逮捕適用率較高;其三，雖然逮捕適用率偏高，但是在當前數(shù)據(jù)顯示捕判比例＜1 的情況下，還應當結(jié)合法院判處輕刑的情況綜合判斷不當逮捕問題，即沒有逮捕社會危險性而進行逮捕的情況。

2.考察逮捕的刑罰要件和社會危險性要件

根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析，如果法院生效裁判有免除處罰、判處拘役、管制、單處附加刑的，則說明不符合逮捕的刑罰要件;如果宣告緩刑，則說明不符合逮捕的社會危險性條件。兩者均屬于不當逮捕情形。

表2 全國法院判處輕刑人數(shù)及其比例②2002—2007 年度的數(shù)據(jù)來源于《中國法律年鑒》;2008—2011 年度的數(shù)據(jù)來源于最高人民法院網(wǎng)站，2012 年8月1 日訪問。

表3 判處輕刑人數(shù)率與移送審查起訴時不捕率之間的差額③2002—2007 年度數(shù)據(jù)來源于《中國法律年鑒》;2008—2011 年度數(shù)據(jù)來源于最高人民法院網(wǎng)站，2012 年12 月4日訪問。

通過計算表2、表3 的數(shù)據(jù)說明了以下幾個問題:2002 年—2011 年，全國法院判處輕刑的人數(shù)占罪犯人數(shù)的36.1%，即有超過三分之一的犯罪人都屬于不應當逮捕的范圍;2002—2008 年每年的判處輕刑的人數(shù)率均高于案件移送審查起訴時的不捕率，差額在7%—11% 之間。被判處輕刑者，其處刑均在有期徒刑以下或者免除刑罰處罰或者判處緩刑，對這些人適用逮捕措施，屬于不當逮捕。

(二)不當逮捕的成因

不當逮捕最根本原因還在于本文之前論述的檢察機關(guān)作為為審查批捕的主體地位不中立，不超然。目前理論界諸多學者主張將審查逮捕程序進行司法化改造，由中立的法院來審查、裁決是否逮捕，以克服檢察機關(guān)既追訴犯罪又審查逮捕從而難以客觀的不足，該觀點雖有一定的道理，但不符合我國的憲政基礎以及我國檢察機關(guān)的職能，并且伴隨著修改后刑事訴訟法以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》的正式施行，一切爭論將塵埃落定，學界應當與實務部門一道，著重從推進新法順利實施的角度，以務實的態(tài)度來構(gòu)建逮捕社會危險性審查制度。

三、逮捕社會危險性審查制度的重建

(一)修改后刑事訴訟法及新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》對逮捕社會危險性要件的修改

修改后的刑事訴訟法對逮捕適用條件的修改集中于社會危險性要件，對社會危險性要件的修改包括三個方面

一是關(guān)于逮捕社會危險性要件的表述，舊法為“采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的”，［3］新法將其中的“監(jiān)視居住”予以刪去。

二是將“社會危險性”具體化為“可能實施新的犯罪的”等五種情形。該五種情況具體為:1)可能實施新的犯罪的;2)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的;3)可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;4)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的;5)企圖自殺或者逃跑的。

三是增設了捕后羈押必要性審查制度。人民檢察院對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應當在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。

新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第一百四十四條增加了“沒有逮捕必要”的六種情形。該六種情形具體為:1)屬于預備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過當、避險過當?shù)?2)主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的;3)過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損失的;4)犯罪嫌疑人與被害人雙方根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定達成和解協(xié)議，經(jīng)審查，認為和解系自愿、合法且已經(jīng)履行或者提供擔保的;5)犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學校或者所在社區(qū)、居民委員會、村民委員會具備監(jiān)護、幫教條件的;6)年滿七十五周歲老年人。

應當說，修改后刑事訴訟法及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》就逮捕適用條件所作的修改，增強了逮捕社會危險性要件的明確性、靈活性和可操作性。上述法律、法規(guī)激發(fā)了各地檢察機關(guān)對把握逮捕社會危險性要件制度的探索，如各地檢察機關(guān)推行逮捕社會危險性雙向說明理由制度、輕微刑事案件實行逮捕社會危險性證明制度，都取得了良好的效果，但上述探索均沒有將檢察機關(guān)拉回到審查逮捕是所應具有的客觀、中立的角色中。

(二)設立審查中立的逮捕社會危險性公開聽審制度

面對我國檢察機關(guān)具有逮捕的批準權(quán)和決定權(quán)雙重職責的情形下，要將檢察機關(guān)真正致力于中立審查者的地位，就必須借助被稱為“陽光政策”的聽審程序。

1.公開聽審啟動前的準備工作

1)鑒于偵查監(jiān)督部門審查逮捕案件時間有限，如果偵查機關(guān)(部門)擬對犯罪嫌疑人提請批準逮捕的，應當在作出提請逮捕決定前2 日告知相關(guān)權(quán)利人有權(quán)申請公開審查，并填寫《審查逮捕案件社會危險性公開審查申請表》一并移送相關(guān)偵查監(jiān)督部門承辦人。

2)如果偵查機關(guān)(部門)擬對犯罪嫌疑人作出不批準(予)逮捕決定的，也應當告知被害人及其法定代理人、近親屬或者委托的訴訟代理人有權(quán)對不逮捕決定提出公開聽審申請并填寫申請表。

3)如果權(quán)利人向偵查機關(guān)提出申請的，偵查機關(guān)應當及時(一般當日)將申請轉(zhuǎn)交檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門。

4)如果權(quán)利人同時申請證人、鑒定人等相關(guān)人員參與公開聽審的，偵查機關(guān)(部門)應當積極協(xié)助，對擬參與公開聽審的證人、鑒定人等進行預通知。

5)對于重大、復雜、敏感案件偵查機關(guān)(部門)主動向偵查監(jiān)督部門申請逮捕社會危險性公開聽審的，應當在偵查期限屆滿前2 日內(nèi)提出。

6)偵查機關(guān)(部門)對于因民間糾紛引起，涉及刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處3 年有期徒刑以下刑罰的;除瀆職犯罪以外的可能判處7 年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，可能促成當事人雙方和解的案件，還應當通知“調(diào)解委員會”的人員參與案件的公開聽審。

2.公開聽審的啟動及聽審的程序

1)犯罪嫌疑人及其委托的律師或者犯罪嫌疑人的法定代理人及其近親屬;被害人及其法定代理人、近親屬或者委托的訴訟代理人提出申請的且檢察機關(guān)認為有必要啟動的案件以及應當進行公開聽審的案件，由承辦人填寫《審查逮捕案件社會危險性公開聽審受理審批表》，載明受理來源、應當進行聽審的理由、聽審的對象、提供的證明材料等，報處室(科室)負責人審簽后報分管檢察長審批。

2)指定承辦人專人辦理社會危險性公開聽審案件，承辦人應當在案件受理后迅速進行聽審公示(包括聽審時間、地點、參與人員以及需要注意的其他事項);

3)舉行聽審。首先由控方陳述，認為有逮捕社會危險性的一方，通常包括偵查機關(guān)(部門)、被害人及法定代理人、或者委托的訴訟代理人陳述有逮捕社會危險性的理由;其次由控方舉證就刑事訴訟法七十九條以及訴訟《規(guī)則》第一百三十九條、第一百四十條、第一百四十一 條、第一百四十二條能夠證明犯罪嫌疑人具有逮捕社會危險性的證據(jù)以及確定其人身危險性和主觀惡性方面的證據(jù)、是否可能判處徒刑以上的證據(jù)進行舉證;再次辯方陳述，認為沒有逮捕必要的一方，通常情況下為犯罪嫌疑人及法定代理人、近親屬及辯護人。陳述之后，由辯方舉證，提供認為沒有逮捕必要性的證據(jù);最后雙方質(zhì)證、辯論，并由主持召開聽審會議的檢察機關(guān)作出書面的聽審過程材料，進行評議。

4)聽審結(jié)果的效力。聽審的結(jié)果應當作為案件主辦檢察官是否作出審查逮捕決定的重要依據(jù)，以確保適用逮捕措施的正確性。［4］承辦人依據(jù)聽審的情況，論證該案的逮捕必要性，由主持聽審的承辦人制作《審查逮捕案件社會危險性公開聽審處理決定書》將處理結(jié)果報部門負責人以及分管檢察長決定。偵查監(jiān)督部門作出聽審結(jié)論后應書面通知偵查機關(guān)(部門)，偵查機關(guān)(部門)收到書面決定的3 日內(nèi)將處理情況通知檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門，但是，經(jīng)聽審而作出的審查逮捕決定，不影響公安機關(guān)對審批結(jié)果進行復議、復核的權(quán)力。

5)在聽審的過程中，雙方當事人可以就自身權(quán)利范圍內(nèi)，主要是民事權(quán)利方面的事項達成和解，可以由檢察機關(guān)的人員在場的情況下，由調(diào)解委員會的人員組織雙方簽訂和解協(xié)議，促進矛盾的化解。對達成和解協(xié)議的案件應當作為無逮捕必要的重要因素予以考慮，一般可以作出不批準逮捕決定。

3.可以聽審和應當聽審的案件類型

1)應當通過公開審查的辦案方式審查的案件

無論權(quán)利人是否提出異議，檢察機關(guān)均應當啟動聽審程序的案件范圍。［5］其一，對特別重大、復雜、敏感的案件，群眾影響度較高，一旦作出不批準(予)逮捕決定極有可能引發(fā)被害方及其社會公眾憤慨情緒的案件;其二，對犯罪嫌疑人及其委托的律師提出的偵查機關(guān)(部門)具有非法取證等嚴重侵犯當事人合法權(quán)益的案件;其三，對可能引發(fā)網(wǎng)絡及媒體的群體性圍觀的案件;第四，對未成年人犯罪案件對是否逮捕有異議的，應當進行不公開聽審(對未成年人的聽審必須聽取其辯護人的意見)。

2)可以采取公開聽審的辦案方式審查的案件

犯罪嫌疑人及其委托的律師或者犯罪嫌疑人的法定代理人及其近親屬提供證據(jù)材料(包括社會背景、身份、性格、一貫表現(xiàn)、前科劣跡、健康狀況、家庭情況、生活環(huán)境、人際關(guān)系等，從而確定其人身危險性和主觀惡性方面的證據(jù))，要求進行公開聽審的;被害人及其法定代理人、近親屬或者委托的訴訟代理人提供相關(guān)證據(jù)材料，要求進行公開審查的;偵查機關(guān)(部門)對提(報)請逮捕的案件，偵查監(jiān)督部門認為有必要以公開審查的方式審查的，可以進行公開審查。［6］但是對于下列案件可以不進行聽審而采取聽取意見的方式雙向說明理由進行審查。

第一，對于案件事實清楚、證據(jù)確實、充分且僅有犯罪嫌疑人及其委托的律師或者犯罪嫌疑人的法定代理人及其近親屬提出要求公開審查的，在其沒有提出新的意見、沒有提交新證據(jù)材料、提出新的證人情況下，可以不進行聽審。

第二，對于案件事實清楚、證據(jù)確實、充分且僅有被害人及其法定代理人、近親屬或者委托的訴訟代理人提出公開審查的情況下，其沒有提交新的證據(jù)材料，沒有申請?zhí)峁┬碌淖C據(jù)，且可以通過犯罪嫌疑人委托的辯護人為犯罪嫌疑人及其近親屬釋法說理的情形下，可以不進行聽審。

4.聽審程序參加人及其權(quán)利

1)聽審程序參加人

聽審程序的舉行目的就是充分論證犯罪嫌疑人是否具有逮捕社會危險性。［7］所以公安機關(guān)、犯罪嫌疑人、律師以及包括被害人及其他訴訟參與人以及相關(guān)人員均可參與聽審的程序。同時，參加聽審的人員申請證人、鑒定人等相關(guān)人員參與聽審的，主持聽審的檢察機關(guān)應當同意。

2)聽審程序參加人的權(quán)利

第一，提供證據(jù)的權(quán)利。修改后的刑事訴訟法肯定了辯護律師在偵查階段具有調(diào)查取證的權(quán)力，據(jù)此，在聽審程序中，犯罪嫌疑人及其辯護律師有權(quán)提供以下三類證據(jù):其一，證據(jù)證明犯罪嫌疑人符合取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的條件的證據(jù);其二，犯罪嫌疑人沒有犯罪事實、犯罪事實并非犯罪嫌疑人所為以及犯罪嫌疑人沒有達到刑事責任年齡不符合逮捕條件的證據(jù);其三，有關(guān)犯罪嫌疑人作案的動機、犯罪嫌疑人的認罪態(tài)度、社會背景、個人情況等，從而確定其人身危險性和主觀惡性方面的證據(jù)。偵查機關(guān)(部門)應當提供證據(jù)證明具有逮捕的社會危險性。

第二，陳述權(quán)利。案件的被害人可以就人身權(quán)被侵害的后果、犯罪嫌疑人的人身危險性、主觀惡性等情節(jié)進行陳述。

第三，辯論的權(quán)利。偵查機關(guān)(部門)承辦人與犯罪嫌疑人及其辯護律師可以關(guān)系是否逮捕的案件事實和情節(jié)的焦點問題進行辯論的權(quán)利。

5.檢察機關(guān)的職責

在整個聽審過程中，檢察機關(guān)應當保持“客觀中立、積極引導、公正審查”的角色定位。［8］積極引導當事人如何提出證據(jù)，并對各方提出的證據(jù)進行審查，以確定犯罪嫌疑人潛逃的可能性有多大、犯罪嫌疑人對社會的危險性有多大以及是否必須采取羈押措施才能確保公安機關(guān)偵查活動的順利進行和審判機關(guān)審判活動的順利開展。

對逮捕社會危險性進行公開聽審，能夠降低逮捕的風險，節(jié)約司法成本;能夠有效規(guī)范偵查機關(guān)(部門)執(zhí)法行為、增強執(zhí)法公信力;能夠有效化解社會矛盾，提高偵查監(jiān)督部門干警釋法說理能力;能夠拓寬偵查監(jiān)督部門監(jiān)督渠道，最大限度的滿足人民群眾對司法的需求，對逮捕案件的公開聽審應當是檢察機關(guān)不斷探索并使之常態(tài)化的一種辦案方式。

［1］林喜芬.論我國審查逮捕階段的非法證據(jù)排除問題［J］.當代法學，2013，(6):86-95.

［2］約翰·亨利·梅利曼.大陸法系［M］.北京:法律出版社，2004.

［3］魯建武.關(guān)于審查逮捕案件意見書模板設計之完善［N］.檢察日報，2013-05-22(11).

［4］徐國華，袁園，宋亞坤.逮捕條件的完善——以審查逮捕案件質(zhì)量為視角［J］.人民檢察，2011，(4):22-25.

［5］肖中華，饒明黨，林靜.審查逮捕聽證制度研究［J］.法學雜志，2013，(12):93-99.

［6］譙惠方.關(guān)于M 縣檢察院審查逮捕案件質(zhì)量的調(diào)查報告［D］.西南政法大學碩士論文，2011:34.

［7］葉青.審查逮捕程序中律師介入權(quán)的保障［J］.法學，2014，(2):124-132.

［8］馮興吾，刁嵐松.試析審查逮捕環(huán)節(jié)排除非法證據(jù)的程序構(gòu)建［J］.中國刑事法雜志，2013，(3):102-105.