仝其憲，王永勝

(忻州師范學(xué)院 法律系，山西 忻州 034000)

新近以來，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪逐漸從幕后走向前臺(tái)，頻頻出現(xiàn)在公眾視野，越來越呈現(xiàn)“口袋罪”①的特性。那么，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪何以墜入“口袋罪”的宿命？又如何從容走出“口袋罪”的窠臼？

一 以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪成為“口袋罪”之表征

隨著我國逐步邁向高速發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)性工業(yè)社會(huì)，經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展與科技的快速進(jìn)步在帶給人們生活諸多便利的同時(shí)，不斷涌現(xiàn)出許多立法者預(yù)設(shè)之外的新型違法犯罪。致使越來越多的危害行為可以上升到危害公共安全的層面，不斷引發(fā)“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”與其他罪名的糾纏與博弈。為了維護(hù)社會(huì)秩序、追求實(shí)質(zhì)合理，司法機(jī)關(guān)將諸多案件便自覺不自覺地慣用于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性。

從近幾年以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用情況可以看出，醉駕、飆車、碰瓷、危及高速路上行駛安全、生產(chǎn)或銷售“蛋白粉”“瘦肉精”、偷盜窨井蓋、針刺以及投寄虛假危險(xiǎn)物質(zhì)等“一攬子”不法行為均以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性，真可謂“豐富”了該罪的行為類型。顯而易見，從各個(gè)領(lǐng)域發(fā)生的惡性案件中都能目睹到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的身影，成為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)情勢下用以保障社會(huì)法益、維護(hù)公共安全的倚重罪名。[1]也可以感知到，隨著我國風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)向縱深發(fā)展，無論在司法解釋中還是在司法實(shí)踐中，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪發(fā)揮作用的空間還將逐漸延伸，大有不斷擴(kuò)張之勢。

二 以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪何以墜入“口袋罪”的窠臼

(一)立法上的彈性條款：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪缺乏必要的形式限定

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪變異為“口袋罪”的直接原因可以歸結(jié)為該罪采取了高度概括的罪狀描述模式，即彈性條款，對其缺乏必要的形式限定。對于彈性條款有學(xué)者稱為“堵截的構(gòu)成要件”“開放的構(gòu)成要件”或“堵漏條款”“兜底條款”，是指刑法在明確列舉相關(guān)行為或具體手段后，對列舉情形之外的其他同類行為進(jìn)行概括性規(guī)定的條款[2]。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪就是典型的具有堵截式彈性條款的罪名。現(xiàn)行刑法第115條表述為“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為”，僅從這一句話，我們根本不知道何為“其他危險(xiǎn)方法”，又何為“危害公共安全”？賦予豐富而又讓人捉摸不定的內(nèi)涵。單純從以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪這一罪名的表述上來看，該罪名無任何內(nèi)涵和外延上的規(guī)定性，當(dāng)然無法劃定自身所固有的“領(lǐng)地”，更無法分清該罪與他罪的邊界，而是一個(gè)高度抽象化的罪名。這就給以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的恣意擴(kuò)張大開便利之門。

一方面，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪憑借“其他危險(xiǎn)方法”這一行為方式可以恣意擴(kuò)張。根據(jù)刑法條文的表述，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與放火罪等罪名規(guī)定在一起，可以說它是依附于放火罪、決水罪、爆炸罪和投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪而存在的，既然立法者并沒有正面敘明這種危險(xiǎn)方法的具體特征，司法機(jī)關(guān)就干脆將“其他危險(xiǎn)方法”解釋為除放火、決水、爆炸和投放危險(xiǎn)物質(zhì)之外的任何行為方式。正如有學(xué)者認(rèn)為，“其他危險(xiǎn)方法”本身幾乎沒有什么邊際，缺乏行為自身性質(zhì)的描述，是否屬于危險(xiǎn)方法，完全取決于案件后果的嚴(yán)重程度。[3]這就使該罪喪失了自身應(yīng)有的客觀不法構(gòu)成要件的形式特征，似乎將各種類型的行為方式均可以納入其麾下。

另一方面，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪憑借“危害公共安全”這一法益侵害可以恣意擴(kuò)張?！拔：舶踩备鼮槟：豢埃褚粋€(gè)筐，什么東西都可以往里裝。盡管通說將“危害公共安全”界定為侵害不特定多數(shù)人的生命、健康及公私財(cái)產(chǎn)安全，仍然是無所不包，生命、健康與財(cái)產(chǎn)盡收眼底，無法擺脫“危害公共安全”極度泛化之危險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中，大凡被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，司法機(jī)關(guān)都只是簡單地搪塞為犯罪人行為“危害公共安全”，并沒有給出更多的理由。如果一個(gè)案件以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性，套用不需要說明過多理由也容易籠統(tǒng)說明理由的“危害公共安全”，對于檢察官與法官來說，都是一件何患無辭的輕松事情。[4]既如此，無論是人身犯罪，還是社會(huì)管理秩序犯罪，抑或財(cái)產(chǎn)犯罪，只要“危害公共安全”的就可能存在犯罪競合關(guān)系，按照從一重處罰原則，就當(dāng)然應(yīng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性，這已經(jīng)成為司法機(jī)關(guān)固化的定罪模型。像針刺、高速公路上投放石塊、生產(chǎn)或銷售偽劣商品以及交通“碰瓷”等很多行為均可以套用“危害公共安全”以該罪論處。對此，陳興良教授曾一針見血地指出，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪更多地依賴“危害公共安全”這一本質(zhì)特征來認(rèn)定該罪，這種只有實(shí)質(zhì)判斷而無形式判斷的做法很容易擴(kuò)張其犯罪的邊界，使之成為一個(gè)名符其實(shí)的“口袋罪”。[5]

以“其他危險(xiǎn)方法”概念的模糊性和“危害公共安全”內(nèi)容的寬泛性來界定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成，將該罪在適用上的彈性推向極致。這種罪狀描述模型實(shí)屬語焉不詳，極不符合罪刑法定主義所蘊(yùn)涵的刑法條文應(yīng)具有明確性的形式側(cè)面和營造法秩序安定性和公民期待安全感的實(shí)質(zhì)側(cè)面，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)太大的自由裁量空間，針對個(gè)案容易出現(xiàn)在具體裁量和斟酌認(rèn)定上見仁見智，隨意性和隨機(jī)性過大的傾向[6]。在此背景下，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪逐步開始從刑法典分則第二章“危害公共安全”的兜底性罪名，蔓延擴(kuò)張為整個(gè)公共領(lǐng)域的兜底性罪名，使得該罪的適用范圍快速擴(kuò)張并順利實(shí)現(xiàn)“軟著陸”。

(二)司法上的非理性：司法機(jī)關(guān)為順“民意”呈現(xiàn)量刑反制定罪傾向

近幾年來發(fā)生的交通肇事、擾亂社會(huì)秩序以及危害食品安全等人為的災(zāi)難性事故，大都釀成多人傷亡的悲烈慘劇，深深刺激著公眾脆弱的神經(jīng)，也挑戰(zhàn)著公眾的容忍極限。面對社會(huì)公眾對于這些危害行為的高度關(guān)注和強(qiáng)烈反響，面對這喧囂嘈雜的“民意”，司法機(jī)關(guān)需要果斷快速地作出反應(yīng)，以儆效尤并安撫民眾。以現(xiàn)有的刑法手段應(yīng)對這些突如其來的人為事件，刑法卻顯得捉襟見肘，力不從心。但公眾對社會(huì)安全和秩序的訴求卻日趨高漲，這不得不使司法機(jī)關(guān)為迎合所謂的“民意”來提升刑法打擊的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。既如此，司法機(jī)關(guān)往往不按通常的方式出牌，置刑法中定罪量刑的基本原理于不顧，運(yùn)用所謂的“創(chuàng)新”思維——量刑反制定罪②——來處理當(dāng)前公眾特別關(guān)注的案件。對此可以分為兩種情形：

第一，原本構(gòu)成彼罪，因造成嚴(yán)重后果而轉(zhuǎn)定此罪。最為典型的莫過于“醉駕與飆車”等事件，隨著我國機(jī)動(dòng)車輛的私人保有量急劇增多，行為人在醉駕、飆車或各種違章狀態(tài)下駕車肇事致多人傷亡的慘烈案件頻發(fā)。例如，南京張明寶交通肇事案、廣東黎景全交通肇事案、成都孫偉銘交通肇事案、杭州胡斌交通肇事案和北京陳家交通肇事案等，這些交通肇事案件均造成多人傷亡的災(zāi)難性后果。面對這些惡劣的違章情節(jié)和觸目驚心的傷亡慘劇，作為懲惡揚(yáng)善、弘揚(yáng)正義之氣的司法機(jī)關(guān)如何順應(yīng)“民意”施與嚴(yán)厲刑事制裁呢！以交通肇事罪定性可能使很多案件的犯罪人處罰太輕，這何以警示他人并安撫民眾？那么，何不繞開按責(zé)任事故犯罪(過失犯罪)處理的常規(guī)方式，轉(zhuǎn)而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(故意犯罪)科處重刑，這樣既能夠滿足民眾的報(bào)應(yīng)心理，又能夠以儆效尤，何而不為？

遺憾地是，司法機(jī)關(guān)并未集中考量在交通肇事罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間的界限和轉(zhuǎn)移定性的條件，而是以危害后果嚴(yán)重為邏輯思維起點(diǎn)，肇事者置多人的生命、身體健康的危險(xiǎn)于不顧，放任其危害后果的發(fā)生，進(jìn)而將多起以過失為主觀不法構(gòu)成要件的交通肇事罪，轉(zhuǎn)定以故意為主觀不法構(gòu)成要件的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

第二，原本構(gòu)成彼罪或不應(yīng)入罪，因其行為有“危害公共安全”的危險(xiǎn)而轉(zhuǎn)定此罪。例如，頻頻發(fā)生的危害食品安全事件，像三鹿奶粉案和河南瘦肉精案中，均有部分被告人被以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性。盡管在我國刑法中與食品安全犯罪有關(guān)的罪名規(guī)定在破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一類罪中，尤其是《刑法修正案(八)》針對危害食品安全犯罪，降低了入罪門檻，并且加大了懲罰力度，并且涉及的罪名不能不說不詳盡，懲處力度不能不說不嚴(yán)厲。遺憾地是司法機(jī)關(guān)卻棄之不用，仍然轉(zhuǎn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，對該罪可謂親睞有加。

還如，長期以來，偷竊窨井蓋事件③是困擾很多城市的一大頑疾，對于盜竊數(shù)額不大的很難入罪，而對于盜竊數(shù)額較大的大都依照盜竊罪論處。但這就出現(xiàn)如下問題：盜竊罪需要數(shù)額較大才能入罪，行為人盜竊窨井蓋均是為了出賣以獲得非法利益，如果數(shù)額不大，也沒有發(fā)生人身傷亡的嚴(yán)重危害就很難入罪。如此這樣會(huì)造成很多偷竊窨井蓋行為將游離于罪與非罪的邊緣，根本達(dá)不到從嚴(yán)打擊與預(yù)防此類違法犯罪行為的目的。鑒于此，從2004年以后各地司法機(jī)關(guān)紛紛將偷竊窨井蓋并未發(fā)生嚴(yán)重后果的行為繞開按盜竊罪處理的常規(guī)方式，而轉(zhuǎn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪科以重刑。并且還堂而皇之地解釋曰：窨井蓋頻頻被盜如果僅以盜竊罪來論處，很多偷盜者根本無法承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，這樣也不利于保護(hù)公民的生命財(cái)產(chǎn)安全。而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是具體危險(xiǎn)犯，不要求有危害后果發(fā)生，只要窨井蓋被偷了，可能存在“危害公共安全”的危險(xiǎn)就可以該罪論處。因?yàn)樾袨槿嗣髦I竊窨井蓋的行為可能對行人、車輛造成危害，而卻放任這一嚴(yán)重行為的發(fā)生，其主觀上不但具有危害公共安全的間接故意，而且客觀上足以發(fā)生公共安全的危險(xiǎn)。

再如，上海曾經(jīng)發(fā)生過的肖永靈投寄虛假炭疽桿菌案件。2011年10月18日，肖永靈將兩封裝有虛假炭疽桿菌的郵件，分別投寄到上海有關(guān)部門。法院審理認(rèn)為，肖永靈故意制造恐怖氣氛，造成公眾心理恐慌，危害公共安全，其行為構(gòu)成了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。④

由此，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪被擴(kuò)張適用的邏輯軌跡已昭然若揭，諸多典型案件可以清晰地勾勒出司法機(jī)關(guān)為順“民意”，呈現(xiàn)量刑反制定罪傾向的邏輯思維脈絡(luò)，其演繹模型可以簡單地歸納為：個(gè)案發(fā)生——危害后果嚴(yán)重或足以危害公共安全——繼而發(fā)酵——刺激民眾神經(jīng)——民意沸騰——輿論推波——司法糾結(jié)——量刑反制定罪——轉(zhuǎn)換罪名——科以重刑——滿足報(bào)應(yīng)心理——息事寧人。這樣一個(gè)司法過程的脈絡(luò)歸納清晰地顯示出，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪這個(gè)罪名的擴(kuò)張適用并非是刑法對社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)的積極回應(yīng)，而更多地是司法機(jī)關(guān)在強(qiáng)大輿論壓力下的無奈與趨從之舉，是為了順應(yīng)“民意”而作出的所謂的積極反應(yīng)。[7]

三 以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪如何走出“口袋罪”的窠臼

(一)立法視角：嚴(yán)格限定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之所以成為“口袋罪”，主要是因?yàn)榱⒎ㄉ系南忍觳蛔?。因而，消減該罪擴(kuò)張適用的有效路徑就是在司法適用的過程中對該罪的入罪條件進(jìn)行嚴(yán)格解釋。

1.嚴(yán)格解釋以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的客體特征

如上所述，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的客體特征通說認(rèn)為侵害了公共安全，即不特定多數(shù)人的生命、健康或公私財(cái)產(chǎn)的重大損失。筆者認(rèn)為，通說存在如下不足：其一，危害公共安全本來就是一個(gè)無所不包的命題，而以“不特定”“多數(shù)人”再加上生命、健康、公私財(cái)產(chǎn)等予以解釋，又是一個(gè)無所不包的解釋，無異于沒有解釋。其二，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，刑法之本質(zhì)乃在于法益保護(hù)。那么，何為危害公共安全保護(hù)的法益呢？通說根本起不到法益限制機(jī)能。通說的這一解釋將人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利完全涵攝其中，實(shí)在是過于寬泛存在被濫用的危險(xiǎn)。因而，實(shí)現(xiàn)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪“瘦身”之后的成功轉(zhuǎn)型之一乃在于對“危害公共安全”作限制解釋。

筆者認(rèn)為，“危害公共安全”是指足以造成不特定多數(shù)人的重傷、死亡或與人身有關(guān)的公私財(cái)產(chǎn)的重大損害。第一，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是具體危險(xiǎn)犯，對危險(xiǎn)犯原本就應(yīng)該恪守嚴(yán)格的解釋標(biāo)準(zhǔn)。由于現(xiàn)代社會(huì)允許一定的風(fēng)險(xiǎn)存在，苛求人們對所有危險(xiǎn)都能盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)并不現(xiàn)實(shí)，也會(huì)阻礙社會(huì)的發(fā)展，從刑法的最低干預(yù)原則角度考慮，刑法只能對于那些危害重大法益和最基本社會(huì)生活的危險(xiǎn)進(jìn)行處罰，并且對每一領(lǐng)域中可罰性危險(xiǎn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)不斷提高。因而，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的侵害客體限縮為能夠足以導(dǎo)致不特定多數(shù)人的重傷、死亡的危險(xiǎn)，符合刑法的發(fā)展趨勢。第二，我國現(xiàn)行刑法將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪設(shè)立為幾乎與故意傷害罪、故意殺人罪等嚴(yán)重程度相當(dāng)?shù)闹刈?，并配置了同等?yán)厲的法定刑。基于刑罰與責(zé)任相均衡的考慮，將該罪的客體作上述限制解釋，與故意傷害罪、故意殺人罪的侵犯客體相吻合，有利于保持刑法的公正性。第三，將該罪的侵害客體限縮為與人身有關(guān)的公私財(cái)產(chǎn)的重大損害符合日益發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)情勢，純粹性財(cái)產(chǎn)損害不應(yīng)屬于危害公共安全法益的內(nèi)涵。[8]其一，危害公共安全應(yīng)限于人身安全，即便涉及財(cái)產(chǎn)安全，也應(yīng)當(dāng)是與人身權(quán)利有關(guān)的財(cái)產(chǎn)安全，這符合法益保護(hù)的區(qū)別功能，即如此，有利于理清不同犯罪之間的根本界限。其二，對于純粹性財(cái)產(chǎn)權(quán)利我國刑法分則第5章專門設(shè)立侵犯財(cái)產(chǎn)罪予以特殊保護(hù)，并無必要再納入危害公共安全的保護(hù)法益，以便彰顯公民的人身性法益永遠(yuǎn)高于財(cái)產(chǎn)法益。其三，危害公共安全在本質(zhì)上可以歸結(jié)為關(guān)乎多數(shù)人的人身安全，一旦發(fā)生危害人身安全的惡性案件往往會(huì)引起人們的恐慌，客觀上也使更多的人遭受損害，而純粹性財(cái)產(chǎn)損害不可與人身安全同日而語，將純粹性財(cái)產(chǎn)安全從以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的侵犯客體中剝離出去，這樣既能在一定程度上限制該罪的擴(kuò)張適用，也能夠使以人為本的刑法觀逐步嵌入人心。

2.嚴(yán)格解釋以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的客觀特征

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的客觀行為特征表現(xiàn)為“其他危險(xiǎn)方法”，那么，如何合理界定其內(nèi)涵是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪規(guī)范限制的關(guān)鍵?！捌渌ｋU(xiǎn)方法”雖然表述抽象，但必須是有限制的，而絕不是任何程度的危險(xiǎn)方法。由于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與放火罪等罪名規(guī)定在同一刑法條文中，并且適用同一法定刑，又根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，該罪中的“其他危險(xiǎn)方法”的理解必須以放火罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等罪的行為性質(zhì)和行為結(jié)果為參照系，也就是說，其危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)與放火、爆炸或投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為相當(dāng)。[9]鑒于此，“其他危險(xiǎn)方法”應(yīng)該是指放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)以外的并且與之危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)淖阋晕：舶踩姆椒?，即這種危險(xiǎn)方法一經(jīng)實(shí)施就可能造成不特定多數(shù)人的重傷、死亡或與人身有關(guān)的公私財(cái)產(chǎn)重大損失。那么，與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為方式具有“危險(xiǎn)的相當(dāng)性”就成為判斷某一行為是否屬于“其他危險(xiǎn)方法”的核心。

關(guān)于“危險(xiǎn)的相當(dāng)性”，我國學(xué)者已有多種觀點(diǎn)予以闡釋。有學(xué)者認(rèn)為，危險(xiǎn)方法的特征包括方法本身的危險(xiǎn)性，即廣泛的殺傷性、破壞性；還有方法的獨(dú)立性，即無需借助外部條件的獨(dú)立性；再有危害的相當(dāng)性，即與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為方式的危害相當(dāng)。[10]也有學(xué)者指出，危險(xiǎn)方法應(yīng)同時(shí)涉及行為的自身屬性與危害程度兩個(gè)層面。前者必須相當(dāng)于放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為性質(zhì)的危險(xiǎn)方法，即行為本身一經(jīng)實(shí)施就具備了難以預(yù)料、難以控制的極度危險(xiǎn)性；后者必須達(dá)到放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為程度所能產(chǎn)生的同等危險(xiǎn)狀態(tài)，即足以威脅不特定多數(shù)人的生命、健康或重大公私財(cái)產(chǎn)安全。[11]還有學(xué)者對于危險(xiǎn)的性質(zhì)作了進(jìn)一步闡釋，認(rèn)為放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為均是具體危險(xiǎn)性的行為，它們應(yīng)該具有以下幾個(gè)共同特征：其一，危險(xiǎn)的高感知性，即人們基于生活經(jīng)驗(yàn)或生理本能較容易感知到行為的危害后果；其二，危險(xiǎn)的高密度性，即無論利用何種方式，行為能量高度集聚，并具有高度的破壞性；其三，危險(xiǎn)的難控性，即行為一旦實(shí)施，其危害后果將難以預(yù)料和控制；其四，危險(xiǎn)的瞬時(shí)性，即行為一旦實(shí)施，其危害即可出現(xiàn)，其行為和后果具有時(shí)間與空間上的密切關(guān)聯(lián)。如果行為后果以緩和的方式展開，即使后果可能更為嚴(yán)重，也不能認(rèn)為具有與放火、決水、爆炸等行為的相當(dāng)性。[12]

筆者認(rèn)為上述學(xué)者的觀點(diǎn)很有見地，值得借鑒與運(yùn)用。故對“其他危險(xiǎn)方法”的規(guī)范限制可以進(jìn)一步歸納總結(jié)為：其一，“其他危險(xiǎn)方法”僅是刑法同一條款中的放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為方式的兜底性行為方式，而不能泛化為刑法中“危害公共安全罪”一章的兜底性行為方式；其二，危險(xiǎn)方法絕不能泛化為任何危害公共安全的行為，只有那些放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為方式之外的且與之危險(xiǎn)相當(dāng)?shù)姆椒?。其三，危險(xiǎn)方法中“危險(xiǎn)相當(dāng)”是行為性質(zhì)相當(dāng)與行為后果相當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一。前者行為性質(zhì)相當(dāng)是指與放火等行為方式的危險(xiǎn)相當(dāng)，而后者行為后果相當(dāng)是指危害足以造成重傷、死亡或與人身有關(guān)的公私財(cái)產(chǎn)的重大損害，并且前后兩者具有時(shí)間和空間上的緊密聯(lián)系，即行為性質(zhì)與行為后果具有直接的因果關(guān)系。其四，“危險(xiǎn)方法”需要具有實(shí)施完畢或?qū)嵤┖蠖虝r(shí)間內(nèi)能夠同時(shí)導(dǎo)致不特定多數(shù)人的死亡、重傷或與人身有關(guān)的公私財(cái)產(chǎn)重大損害的發(fā)生，即行為本身要具有侵害不特定多數(shù)人的同時(shí)性、直觀性。[13]

再結(jié)合曾經(jīng)發(fā)生過的三鹿奶粉張玉軍案件和河南瘦肉精劉襄案件進(jìn)一步予以闡釋。兩個(gè)案件的共同之處在于，均是生產(chǎn)、銷售有毒、有害非食品原料，均是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性。雖然兩案的審判機(jī)關(guān)也認(rèn)可了被告人的行為與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為的“危險(xiǎn)相當(dāng)性”。然而，兩案的審判機(jī)關(guān)不但曲解了“危險(xiǎn)相當(dāng)性”，而且也回避了危險(xiǎn)行為性質(zhì)與危險(xiǎn)后果的直接聯(lián)系性，不考量危險(xiǎn)行為性質(zhì)的相當(dāng)，而是直接從危險(xiǎn)后果的相當(dāng)判斷出危險(xiǎn)行為的相當(dāng)。其實(shí)，正確的邏輯判斷方法應(yīng)該為：首先判斷行為人的行為是否具有與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為的危險(xiǎn)相當(dāng)性，而后才考量是否具有危害公共安全的危險(xiǎn)性，這兩者具有不可顛倒的邏輯位階關(guān)系。但是，無論是研發(fā)，還是生產(chǎn)、銷售三聚氰胺、瘦肉精等這些非食品原料，既不具備危險(xiǎn)的難控性也不具備危險(xiǎn)的瞬時(shí)性，因而不具有危險(xiǎn)方法的相當(dāng)性。[14]還有兩個(gè)案件造成的嚴(yán)重后果，即致人死亡、重傷或公私財(cái)產(chǎn)的重大損害并非研發(fā)、生產(chǎn)、銷售三聚氰胺、瘦肉精等行為的直接導(dǎo)致的危害后果，既如此，并沒有危險(xiǎn)行為與危險(xiǎn)后果的直接因果性。因而，無論是生產(chǎn)、銷售含有三聚氰胺的蛋白粉，還是生產(chǎn)、銷售瘦肉精的行為，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性在法理上實(shí)難成立。

(二)回歸司法理性：合理引導(dǎo)“民意”，擯棄量刑反制定罪思維

1.合理引導(dǎo)“民意”

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)日漸凸顯的情勢下，每發(fā)生人為的災(zāi)難性事故都會(huì)引發(fā)令人發(fā)聵的驚恐，廣大民眾要求嚴(yán)懲肇事者的呼聲不斷。那么，面對社會(huì)公眾對于某種危害行為的無比憤慨和強(qiáng)烈反響，司法機(jī)關(guān)是盲從和聽命于“民意”，還是保持超然的獨(dú)立性品格？毫無疑問，固守司法理性在以法治社會(huì)為標(biāo)志的國度里是一個(gè)不可或缺的基本品質(zhì)。為此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)努力做好以下工作：

一方面，要合理解構(gòu)“民意”。何為“民意”？這是一個(gè)極度模糊而又十分抽象的術(shù)語。“民意”不是代表某一個(gè)人也不是代表某一個(gè)群體的利益訴求，而是廣大民眾大多數(shù)人的真實(shí)意思的表達(dá)。如何探知和解構(gòu)“民意”是一個(gè)難以把握的問題，尤其在網(wǎng)絡(luò)極其發(fā)達(dá)的時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)民意的形成和匯集有時(shí)極其情緒化和盲目化，而且網(wǎng)絡(luò)民意極其容易被偽造和誘導(dǎo)，加之網(wǎng)絡(luò)民意在短時(shí)間內(nèi)具有“呼之欲來”和“揮之欲出”如此快速傳播的特點(diǎn)，常常裹挾著很大的片面性甚至虛假性，也往往在這好像是“民意”的背后卻隱藏著種種危險(xiǎn)的玄機(jī)。因而，司法機(jī)關(guān)應(yīng)善于洞察民意，合理解構(gòu)民意，細(xì)心分解“民意”中的雜音與細(xì)語，靈活地適應(yīng)民意的多變性和情緒化，化解民意的消極因素。

另一方面，建立民意表達(dá)的吸收與導(dǎo)入機(jī)制。民意不僅反映了我們這個(gè)時(shí)代特有的政治面貌，而且也涵攝著時(shí)代發(fā)展所需要的文化基礎(chǔ)和心理結(jié)構(gòu)。[15]由于民意往往或多或少地承載了以往傳統(tǒng)觀念的印記，當(dāng)前，廣大民眾的重刑主義、報(bào)應(yīng)主義觀念仍然有一定的市場。因而，逐步改變民意的保守認(rèn)識，更新傳統(tǒng)觀念，樹立現(xiàn)代、文明、規(guī)范、人道的司法觀是司法機(jī)關(guān)義不容辭的使命。為此，良好的刑事司法秩序的建構(gòu)，需要刑事司法傾聽公眾的情感訴求，開放并建構(gòu)合理的溝通機(jī)制和平臺(tái)，[16]為民意的充分表達(dá)提供較自由的空間和暢通的渠道，盡力讓廣大民眾的民意通過無害化的方式釋放出來。對于積極的、建設(shè)性的民意，司法機(jī)關(guān)應(yīng)善于傾聽民意，盡力予以吸納，從而逐步優(yōu)化司法環(huán)境，進(jìn)一步促進(jìn)司法公正。對于消極的、偏見的民意，司法機(jī)關(guān)應(yīng)合理引導(dǎo)，以促進(jìn)司法公正、司法公開為根本，通過商談、對話、溝通與交流等方式在不同主體之間的交互過程中實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范與公眾期許之間的交互認(rèn)同，通過宣傳司法理念、弘揚(yáng)時(shí)代的主旋律等多種途徑激發(fā)民意的正能量。

2.擯棄量刑反制定罪思維

如上所述，對于交通肇事、盜竊窨井蓋以及生產(chǎn)、銷售有毒有害非食品原料的行為等被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是典型的量刑反制定罪思維。例如，在三鹿奶粉張玉軍案、河南瘦肉精劉襄案中，被告人研發(fā)、生產(chǎn)、銷售有毒有害的非食品原料的行為，由于司法機(jī)關(guān)認(rèn)為并不完全符合生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的犯罪構(gòu)成，按此罪定性有些牽強(qiáng)，而按非法經(jīng)營罪⑤定性處罰又太輕。但是，考慮到造成的重大嚴(yán)重后果，處于維護(hù)食品安全的需要，實(shí)踐中往往以處罰嚴(yán)重的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性。

“量刑反制定罪”理論至梁根林教授提出以來，雖然得到了少數(shù)學(xué)者的擁護(hù)，多數(shù)學(xué)者的反對，但是卻迎合了司法機(jī)關(guān)的口味，并在當(dāng)前的司法實(shí)踐中“量刑反制定罪”悄然興起且蔓延不止。

應(yīng)當(dāng)說，量刑反制定罪理論的提出有其存在的根據(jù)。其一，近幾年來發(fā)生了諸多影響惡劣的案件，以傳統(tǒng)刑法的思路解決此類案件顯得捉襟見肘，因而量刑反制定罪理論的呼聲和問題解決思維有著司法需求市場。其二，量刑反制定罪有著追求量刑公正的美好希冀，其出發(fā)點(diǎn)可謂是良善之舉。其三，量刑反制定罪是一種創(chuàng)新的罪刑逆向思維的路徑。

但是，仔細(xì)研究量刑反制定罪理論，再結(jié)合司法實(shí)踐的嘗試，筆者認(rèn)為，量刑反制定罪思維應(yīng)當(dāng)擯棄。一方面，量刑反制定罪理論有違刑法基本原理。定罪與量刑作為刑法兩大基本范疇，是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪及刑事責(zé)任的問題解決模型，定罪是量刑的前提和基礎(chǔ)，而量刑是定罪的必然結(jié)局。刑法分則所規(guī)定的具體罪名并配置相對應(yīng)的法定刑區(qū)間以此為基準(zhǔn)來量刑的，沒有定罪，而量刑則無從說起。正如有學(xué)者所言，定罪為量刑提供對應(yīng)的法定刑區(qū)間是量刑得以存在的先決條件，也是防止重罪輕判和輕罪重判的基本保障。[17]因而，刑從罪生、刑須制罪的罪刑正向制約關(guān)系是刑法中定罪量刑的基本規(guī)律，而量刑反制定罪的逆向路徑顛倒了定罪在前量刑在后的先后序位，導(dǎo)致定罪量刑的邏輯關(guān)系根本性錯(cuò)位。

另一方面，按量刑反制定罪的理論思路，為了追求量刑公正，可以變換罪名，那么，在司法實(shí)踐中這勢必會(huì)造成某些罪名被束之高閣，而某些罪名則密集適用，增大刑事司法的隨意性，人為地造成某些罪名適用中的亂象。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪被擴(kuò)張適用的情況就最為典型，最近幾年該罪的適用幾率急劇增加，導(dǎo)致同行為不同定性的現(xiàn)象普遍。同樣是生產(chǎn)、銷售有毒有害非食品原料的行為，有的案件以非法經(jīng)營罪定性，有的案件以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性；同樣是偷竊窨井蓋的行為，有的案件以盜竊罪定性，有的案件以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性；同樣是駕車“碰瓷”的行為，有的案件以敲詐勒索罪定性，有的案件以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性。還有很多不一而足。實(shí)際上低罪質(zhì)行為的危害后果有時(shí)高于高罪質(zhì)行為的危害后果原本是司法實(shí)踐中的常有情形，追求量刑公正本也無可厚非，但又何必以變換罪名的方式來增大犯罪人的刑事責(zé)任呢？量刑反制定罪理論中的“量刑公正”“罪刑相適應(yīng)”不過是金玉其外的話語包裝而已，其背后隱藏的政策性傾向使然。故量刑反制定罪思維必然造成罪刑法定原則的矮化甚至擱淺，大為降低公民對刑法規(guī)范的可預(yù)測性，使定罪量刑呈現(xiàn)重刑主義傾向，實(shí)有侵犯人權(quán)之危險(xiǎn)。

注釋：

①“口袋罪”是刑法學(xué)界對于規(guī)定籠統(tǒng)、界限不清、內(nèi)容龐雜，容易造成執(zhí)法隨意性罪名的戲稱。

②“量刑反制定罪”的稱謂為梁根林教授較早提出。參見梁根林《許霆案的規(guī)范與法理分析》，《中外法學(xué)》2009年第1期。所謂量刑反制定罪，就是指在對行為定性時(shí)首先考量行為的社會(huì)危害性，然后根據(jù)量刑的需要尋找合適的罪名。參見孫萬懷《有毒有害食品犯罪的量刑反制思維應(yīng)擯棄》，《人民檢察》，2012年第19期。

③追溯各地對偷竊窨井蓋案件以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理的首起案例：2005年7月，馮福東盜竊了15個(gè)窨井蓋，被成都高新區(qū)人民檢察院以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪提起公訴，并被承審法院首次以該罪名當(dāng)庭判處有期徒刑3年。至此各地法院以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定性的案例陸續(xù)上演。參見孫萬懷《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。

④筆者認(rèn)為，按照行為時(shí)的刑法規(guī)范，以罪刑法定原則和從舊兼從輕原則，肖永靈不應(yīng)構(gòu)成犯罪，在肖永靈判決作出的11天之后，即2001年12月29日，全國人大常委會(huì)通過的《刑法修正案(三》及時(shí)增設(shè)了故意傳播虛假恐怖信息罪，由此可見，肖永靈的行為正是典型的故意傳播虛假恐怖信息行為，并非以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為。

⑤1997年刑法典修訂后，廢除了投機(jī)倒把罪，并將其分解為非法經(jīng)營罪，立法者設(shè)立該罪原本是為了消解投機(jī)倒把罪這一傳統(tǒng)口袋罪，結(jié)果非法經(jīng)營罪卻表現(xiàn)出口袋罪回潮的明顯跡象，又變異為新一代的“口袋罪”。

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