■ 呂 哲 張麗霞

我國刑法對國家秘密保護之完善

■ 呂 哲 張麗霞

我國刑法為了保護國家秘密，在分則四章五個條文中規(guī)定了九個罪名。存在的問題是立法體例過于分散、刑法位階較低，易于造成行為定性困難。不同罪名之間在犯罪對象設(shè)置上存在縫隙，個別的犯罪主體范圍過于狹窄。因此，建議將所有涉密犯罪納入危害國家安全罪章中，增設(shè)專節(jié)，統(tǒng)一規(guī)定，同時增設(shè)危險犯和罰金刑。

客觀地說，我國刑法作為保障法、第二規(guī)范的法律，在保護國家秘密和國家安全問題上，確實起到了舉足輕重的作用。既充分體現(xiàn)刑法的保護法益機能，又有效實現(xiàn)了對保障人權(quán)這一刑法重要機能，二者相對和諧統(tǒng)一。但，我們在肯定刑法重要作用的同時，還需清醒、客觀地分析實定法的不足，唯有如此才能促進法治的進步和完善。（作者注：的確，法律不是也不能成為嘲笑的對象，但不能據(jù)此成為批評的世外桃源。如果法律不被批評，無疑會阻礙法治的前進。）

一、我國現(xiàn)行刑法對國家秘密保護規(guī)定存在的不足

綜觀我國刑法關(guān)于保守國家秘密的規(guī)定，筆者認為存在著以下不足：

（一）立法體例過于分散，不利于國家秘密的同一、整體保護。

國家秘密犯罪刑法立法體例是指涉及國家秘密犯罪條款在《刑法》中的表現(xiàn)形式及體系排列。我國現(xiàn)行刑法在分則中沒有統(tǒng)一、集中規(guī)定涉及國家秘密的犯罪，而是將九個罪名分散于四章五個條文之中。這樣的立法體例不盡科學，具體表現(xiàn)在以下幾個方面。

1.國家秘密犯罪設(shè)置過于分散。我國刑法關(guān)于保護國家秘密的規(guī)定散見于各章之中，分別是：在分則第一章危害國家安全罪中規(guī)定了為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪（第111條）；在第六章妨害社會管理秩序罪中規(guī)定了非法獲取國家秘密罪和非法持有國家絕密、機密文件、物品、資料罪（第282條）；在第九章瀆職罪中規(guī)定了故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪（刑法第398條）；在第十章軍人違反職責罪中規(guī)定了非法獲取軍事秘密罪、為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪（刑法第431條）、故意泄露軍事秘密罪和過失泄露軍事秘密罪（第432條）。（作者注：軍事秘密，因受到《保守國家秘密法》和《中國人民解放軍保密條例》共同規(guī)制，是國家秘密的重要組成部分，因此宜列入國家秘密范圍；而商業(yè)秘密則與國家秘密存在著交叉關(guān)系，由于部分商業(yè)秘密屬于國家秘密，也有部分商業(yè)秘密不屬國家秘密，因此本文不再介紹侵犯商業(yè)秘密罪。）

從犯罪侵害的法益看，這些犯罪侵害的共同法益是國家的保密制度（廣義），進而危害到國家安全；侵害的共同對象是國家秘密，即根據(jù)《保守國家秘密法》、國務(wù)院《保密法實施辦法》等法律法規(guī)規(guī)定，“關(guān)系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知情的事項。”關(guān)于國家秘密的界定充分說明，只有涉及國家重大事項的信息才可能被界定為“國家秘密”，對于無關(guān)緊要的信息不可能上升到國家秘密的高度，這就意味著這些信息或情報一旦被泄露，必然實際危害到國家安全或給國家安全造成威脅。具體說來，刑法分則第一章只將為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪獨列入危害國家安全罪外，其他涉及國家秘密的犯罪分散于各章。這樣的立法安排，應(yīng)當是出于從全球范圍上定位國家安全考慮，但考察該章其他罪名，未涉及境外的條款也大有其在，故僅將為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密列入危害國家安全犯罪，而將其他涉及危害國家秘密的罪名排除在外的理由是不充分的。

2.國家秘密犯罪在刑法中的位階較低。伴隨著政治、經(jīng)濟國際競爭加劇，各國對國家秘密的保護范圍和力度逐漸加大。國家秘密犯罪既不同于單純侵犯人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，也不同于一般的妨害社會管理秩序的犯罪，而是有獨立犯罪法益的類犯罪。根據(jù)刑法學理論，對于具體罪在分則各章之中的排列原則，主要依據(jù)的是犯罪的同類客體或者共同侵害的法益。中國現(xiàn)行刑法分則第六章的犯罪，只是在其不能歸入分則的其他章節(jié)之中，或者難以明確其屬于其他分則章節(jié)的犯罪同類客體或法益時，才被歸入第六章的。而之所以在該章下分節(jié)，一是立法者要使刑法具有一定的明確性和概括性；二是立法者認為這些類罪的層級較低，難以升級為獨立的一章。因此，將國家秘密作為層級較低的法益或者同類客體，反映了立法者對于國家秘密保護的理念還比較陳舊，與國際社會愈加重視國家秘密保護的趨勢背道而馳，不利于懲治危害國家秘密犯罪。

3.分散化立法體例，易造成行為性質(zhì)認定上的矛盾和困惑。不妨讓我們設(shè)想，當非國家工作人員的行為人在非法獲取國家秘密后，又故意實施了泄密行為，該如何定性?有下面幾種情形和爭議∶如果兩個行為始于一個故意，應(yīng)當屬于吸收犯或牽連犯中的一種，若成立吸收犯，由重度行為吸收輕度行為，應(yīng)當以故意泄露國家秘密罪處之，成立牽連犯，從一重罪論處，應(yīng)當以故意泄露國家秘密罪處；如果是相互獨立的兩個故意，如行為人并非以泄露國家秘密的目的非法獲取國家秘密，之后才產(chǎn)生泄露國家秘密的故意并實際實施的，應(yīng)該數(shù)罪并罰；如果屬于想象競合犯，也應(yīng)以故意或者過失泄露國家秘密罪論處?？梢姲凑辗ɡ?，非國家工作人員泄露國家秘密也應(yīng)歸罪，但由于泄露國家秘密罪僅規(guī)定于國家工作人員的瀆職犯罪一章中，使得不能以該罪名歸罪，產(chǎn)生法理學說和實體法條款之間的矛盾。

（二）不同罪名之間犯罪在對象設(shè)置上存在縫隙。

通過比較上述九個罪名及其規(guī)定的犯罪對象，我們不難發(fā)現(xiàn)，除了國家秘密、軍事秘密這些相對抽象、宏觀的犯罪對象外，還包括情報、國家絕密、機密文件、物品、資料。國家秘密的界定，上文已經(jīng)介紹，在此不再贅述。所謂情報，是指除國家秘密以外的涉及國家政治、經(jīng)濟、軍事、科技等方面尚未公開或不宜公開泄露的、影響國家安全和利益的情況和材料。不公開的單位內(nèi)部情況、正常的情報信息交流，不應(yīng)理解為這里的情報。（作者注：前文來源為2013年12月20日訪問的百度百科相關(guān)網(wǎng)頁。）從刑法注釋角度看，無論是秘密還是情報，其基本屬性均為信息，即以包含的內(nèi)容為實體的情況和材料，具有獨立性、無形性、共享性、時效性等特點，由此也決定了國家秘密和情報在保護方式上的特殊性。而國家絕密、機密文件、物品、資料，則以信息附著的有形、物質(zhì)化的載體為犯罪對象。根據(jù)《中國人民解放軍保密條例》第2條規(guī)定，軍事秘密是關(guān)系國家軍事利益，依照規(guī)定的權(quán)限和程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項。軍事秘密是國家秘密的重要組成部分。

或許立法者認為，文件、物品、資料這些物質(zhì)化載體，因為刊載的是國家絕密、機密性信息，其保密性要求高于一般國家秘密和情報，這些物理上客觀存在的資料一旦被披露，國家絕密、機密難以繼續(xù)保守，因此將這些物質(zhì)性載體也納入刑法保護范圍，而且只要客觀上持有上述物品，即使尚未泄露的，也要按照犯罪處理，從而加大對國家秘密的保護力度。

國家秘密、情報、軍事秘密的范圍存在著交叉、包容和對立關(guān)系，當一種信息既屬于國家秘密，又屬軍事秘密時，即軍事秘密和國家秘密存在著交叉、包容關(guān)系，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，當劃入軍事秘密的范圍，這在學理上不會產(chǎn)生歧義。只有當某種信息不屬秘密的范圍，即情報與國家秘密存在對立關(guān)系，當然需要認定為情報的范圍，這也不存在分歧。問題是，當一種軍事情報被行為人竊取、刺探、收買或者非法提供給境外的，因為情報不屬于秘密的范圍，不能構(gòu)成刑法第431條規(guī)定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，又因為該情報的泄露不會整體性地危及國家安全，因此也不宜認定為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪。但是，國家整體性、抽象性安全，是由局部、具體安全共同組成，很難講某一具體安全的喪失就導致國家安全整體性的損害。因此，對于軍事情報的保護而言，這無疑是立法上的粗疏和遺漏，不利于軍事情報的保護。

(三)在故意（過失）泄露國家秘密罪中限定的犯罪主體范圍過于狹窄，不僅毫無必要，而且不利于國家秘密的保護。

我國刑法第398條規(guī)定故意（過失）泄露國家秘密罪的犯罪主體為國家機關(guān)工作人員，其范圍過于狹窄。首先，高考試卷等大量國家信息被非國家機關(guān)工作人員掌握，如果這些人的主體身份一般為國家工作人員泄露國家秘密的行為不能按照本罪處理，這顯然違背了權(quán)利義務(wù)對等的基本法治精神。其次，該條最后一款規(guī)定的“非國家機關(guān)工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰”的規(guī)定，本身就缺乏法定強制力，因為所謂酌情處罰，即指可定罪處罰也可不定罪處罰，完全依靠法官或辦案人員的自由裁量權(quán)，沒有強制性拘束力。再次，秘密之所以被界定為秘密，是因為這些信息只能在限定的主體人員范圍內(nèi)掌握和知悉，如果不能掌握、知悉國家秘密的非國家機關(guān)工作人員掌握了國家秘密，特別是這些不具備特定身份的人員廣泛知悉國家秘密時，這就意味著該秘密已經(jīng)被泄露，但是只能按照非法持有國家絕密、機密文件、物品、資料罪處理，而泄露國家秘密的行為從性質(zhì)上往往比獲取和持有更加惡劣，結(jié)果和造成的損失也更加嚴重，卻只能以性質(zhì)相對較輕的罪名定罪處罰，也不利于該違法行為的懲治以及對國家秘密的保護。

二、國家秘密刑法保護之完善

分析、批評立法中存在的問題，而不解決問題，無疑是無用的。因此，在分析我國刑法中存在問題的基礎(chǔ)上，如何完善立法才是文章的根本性目標。筆者針對上述分析，認為我國刑法宜于以下幾個方面予以完善。

(一) 在危害國家安全罪章中，增設(shè)專節(jié)，將涉及國家秘密的犯罪統(tǒng)一規(guī)定。

我國刑法分則關(guān)于保護國家秘密的條款散落各章的現(xiàn)有立法體例，又由于該類犯罪的稀少和敏感，導致了不僅普通公眾難以全部了解和掌握法律規(guī)定，就是專業(yè)從事刑法學研究的學者和司法實務(wù)工作人員，也恐怕難以熟悉。守法的前提是知法，不知法者雖不能成為出罪的理由，（作者注：此為原有觀點，目前，大量法定犯的存在和法律條文的增多，使得公眾全部知悉法律已經(jīng)成為不可能。因此，在違法性認識問題上，學界存在著爭議。折衷的觀點認為，對于自然犯，應(yīng)嚴格恪守違法性認識不要說的觀點，但對于法定犯而言，則應(yīng)有所區(qū)別，如因確不知法而觸犯刑法者，則宜否認其有責性。）即使能夠認定有罪，從責任的角度看其主觀惡性無疑要小的多，因而影響到刑事責任的承擔。這勢必導致知法者犯罪處罰重于不知者的局面，不利于法律的遵守和實行。又由于納入國家秘密的范圍的信息，都與國家安全密切相關(guān)，這些信息的泄露，極有可能危害國家安全，因此宜將這類犯罪在分則第一章危害國家安全罪中統(tǒng)一規(guī)定，便于公眾守法和法的實行。如果說分則第十章因為主體的特殊而具有獨立性的話，（作者注：目前，軍人違法職責罪與刑法典分立的呼聲雖然存在，但因不符合法治統(tǒng)一要求，而未被立法者采納。相反，也有要求該罪與其他犯罪同一處理，不再單列的觀點。）作為妥協(xié)，最少也要把其他非現(xiàn)役軍人涉及國家秘密犯罪統(tǒng)一規(guī)定。特別是目前故意（過失）泄露國家秘密罪放置于瀆職罪中，而該罪大多與職務(wù)行為無關(guān)，很難屬于瀆職行為。非國家機關(guān)工作人員也可以構(gòu)成本罪的規(guī)定，凸顯了該罪放置于瀆職罪中的不妥。

（二）增設(shè)財產(chǎn)刑

我國刑事立法和司法實踐中，一般對經(jīng)濟犯罪施以罰金刑。行為人以非法獲取經(jīng)濟利益為目的實施犯罪行為并獲得利益，實施罰金刑則對該行為進行反向評價，既不能獲取經(jīng)濟利益，反而要失去經(jīng)濟利益，產(chǎn)生逆評價作用。而對于泄露國家秘密犯罪，由于一般不直接以獲取金錢為目的，但對泄露國家秘密犯罪并處罰金，仍然有其合理性?！傲P金特別是較重的罰金，幾乎對各種類型的刑事犯罪分子都是最成功的刑罰之一。”作為經(jīng)濟處罰和財富剝奪，罰金體現(xiàn)現(xiàn)代教育刑的特點，強制犯罪人繳納一定數(shù)量的金錢，是最為直觀和感同身受的剝奪，使其經(jīng)歷痛苦的體驗，對自己的行為重新估價，以示警戒之效。

學界一般認為，境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪等危害國家安全的犯罪行為，其主觀動機和客觀行為可能存在不一致現(xiàn)象。即行為人主觀上并非有意危害國家安全，但受到獲得境外機構(gòu)巨額資金誘惑，客觀上實施了為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報的行為。此時，行為人必然實際獲得了經(jīng)濟利益，雖然可以采用沒收違法所得的非刑罰處罰方法處理，但畢竟不是刑罰方法，且其沒收額度只能以獲得的經(jīng)濟利益為限，難以進一步剝奪行為人的經(jīng)濟基礎(chǔ)，不利于行為人的改造。此外，國家秘密犯罪一般會對國家造成經(jīng)濟損失后果，或者國家為彌補秘密的泄露而采取補救措施需要付出成本代價，并處罰金刑對泄露國際秘密犯罪具有合理性和科學性。

(三)增設(shè)危險犯的規(guī)定

我國現(xiàn)行刑法一般對國家秘密犯罪規(guī)定為只有達到嚴重的程度才成立犯罪和既遂，根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，這此情節(jié)嚴重包括泄露的國家秘密數(shù)量上、泄漏的方式以及牟利等。筆者粗淺地認為，國家秘密被泄露，要求造成情節(jié)嚴重才能構(gòu)成的現(xiàn)有規(guī)定，不利于國家秘密的保護，這種事后消極打擊的陳舊立法、司法模式，不僅不利于國家秘密的保護，也與風險社會語境下刑法規(guī)制手段提前的趨勢不相吻合。一般認為，我國刑法分則以犯罪危害性大小按照由重到輕的順序排列。分則第二章中規(guī)定了大量危險犯，即刑法并不要求實際造成危害結(jié)果才處理，只要造成某種嚴重危險的存在就構(gòu)成犯罪既遂。犯罪危害性重于公共安全犯罪的國家秘密犯罪卻要求造成實際后果才按照犯罪處理，顯然不適當。司法者或許也認識到了這一點，于是該立案標準中第4項“向非境外機構(gòu)、組織、人員泄露國家秘密，造成或者可能造成危害社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展、國防安全或者其他嚴重后果的”規(guī)定，實際上該罪的危險行為也認定為犯罪。該規(guī)定，有超越立法而無效的嫌疑。既然如此，我們就有充足的理由在今后的立法活動中，將國家秘密犯罪設(shè)置為危險犯，以與情節(jié)嚴重的既遂類型相互平行，這既符合刑事司法實際，又符合法學原理。

[1]趙秉志.《環(huán)境犯罪及其立法完善研究—從比較法的角度》.北京師范大學出版社，2011年版.

[2]龔潔婷.《論泄露國家秘密瀆職犯罪的立法缺陷及對策》.《法制與社會》2011年，第8期.

[3]公培華.《中外罰金刑比較研究》.《東岳論叢》，1996年第5期.

[4]高銘暄，馬克昌.《刑法學》.北京大學出版社，2011年版，第356頁.

呂哲，河北聯(lián)合大學；張麗霞，河北政法職業(yè)學院）

湖南科工職院首批士官生入校

近日，在湖南科技工業(yè)職業(yè)技術(shù)學院的開學典禮上，百名身著戎裝的學生規(guī)范齊整的“軍事范”為學院增添了一抹新綠。他們是科工職院今年首次招收的為廣州軍區(qū)定向培養(yǎng)的武器制造技術(shù)和汽車檢測與維修技術(shù)兩個專業(yè)的直招士官生。

湖南科工職院今年開辦的首批直招士官生班，源自全國人大代表、江南工業(yè)集團董事長、黨委書記齊振偉于2013年全國人民代表大會上關(guān)于“軍工企業(yè)辦高職院校培養(yǎng)滿足軍隊現(xiàn)代化需要的武器裝備維護維修高素質(zhì)專門技能人才”的建議。該建議于今年得到正式實施。

定向培養(yǎng)直招士官工作是完善軍民融合式軍隊人才培養(yǎng)體系，提高士官培養(yǎng)質(zhì)量和效益，加強國防和軍隊建設(shè)的重要舉措。考生經(jīng)過體檢、政審、面試合格后，依據(jù)高考考分擇優(yōu)錄取。定向培養(yǎng)直招士官生學制3年，畢業(yè)后取得大專學歷，前2.5學年全部課程由湖南科工職院負責，后0.5學年為入伍實習期，經(jīng)身體復檢，政治復審合格，由兵役機關(guān)辦理直招士官入伍手續(xù)，享受現(xiàn)役士官的相關(guān)待遇。（王鴻 趙延平）