馬榮春

內(nèi)容摘要：對作為與不作為的競合能否成立的問題，應(yīng)將行為事實本身作為考察問題的基礎(chǔ)。當只發(fā)生一個行為事實，則對該行為事實本身以及對該行為事實所作出的“應(yīng)該”或“不應(yīng)該”的價值評判，是不能構(gòu)造出所謂作為與不作為的競合的。即便是一個犯罪行為是由兩個以上階段性行為復(fù)合而成，即該犯罪行為是復(fù)合行為，如果復(fù)合行為中的階段性行為在違反刑法規(guī)范的類型上即在刑法規(guī)范的違反性上具有“一致性”或“同質(zhì)性”，則也難以構(gòu)造出所謂作為與不作為的競合。作為與不作為的競合引起了刑法規(guī)范分類的混亂，并在“重復(fù)評價”之中疊加著刑事責任。因此，無論從行為事實層面，還是從刑法規(guī)范乃至刑事責任層面，所謂作為與不作為的競合都不可取。

關(guān)鍵詞：作為 不作為 行為方式 刑法規(guī)范 重復(fù)評價

在以往的刑法理論中，作為與不作為被視為行為的兩種基本方式。但我國刑法學界較早就有人提出所謂作為與不作為的競合，并以偷稅、抗稅犯罪作為例證，即就行為人偽造賬目、弄虛作假，甚至毆打稅務(wù)人員而言，是作為；但從應(yīng)納稅而不納稅而言，則是不作為?！? 〕隨后，又有學者從“持有型犯罪”來論證所謂作為與不作為的競合即所謂第三種行為方式。〔2 〕再后來，所謂作為與不作為的競合即第三種行為方式便得到了“類型化理論”的強化。〔3 〕如今，仍然有人在堅持所謂作為與不作為的競合。在對所謂作為與不作為的競合的堅持者中，張明楷教授又作了較為深入的論述。于是，本文權(quán)作與張明楷教授的一番商榷。

一、立于“司機闖紅燈”來看作為與不作為的競合

張明楷教授指出，作為與不作為的區(qū)別并不是絕對的，而是存在著作為與不作為的競合現(xiàn)象，即一個行為從一個角度看是作為，而從另一個角度看則是不作為。例如，汽車司機在十字路口遇到紅燈，仍然向前行駛而導(dǎo)致行人死亡。從不應(yīng)當向前行駛而向前行使（不應(yīng)為而為）來看，屬于作為；從應(yīng)當剎車而不剎車（應(yīng)為而不為）來看，則屬于不作為。在這種情況下，如果能夠肯定作為犯罪，就不必考察行為是否符合不作為犯罪的成立條件（即不必認定為不作為犯罪）。換言之，應(yīng)當獨立地考察作為犯的成立與不作為犯的成立，而通常首先判斷行為是否符合作為犯的成立要件；在行為不符合行為犯的成立要件時，再判斷行為是否符合不作為犯的成立要件。但是，在法益侵害結(jié)果事實上由作為與不作為共同造成時，則不能僅判斷作為?！? 〕

就司機闖紅燈事例的前述論述，張明楷教授所存在的問題是：作為與不作為本是行為的兩種基本形式。那么，作為與不作為應(yīng)是分別對應(yīng)著兩個行為本身，即在司機闖紅燈事例中應(yīng)是分別對應(yīng)著兩個行為事實。但是，擺在我們面前的只是有待我們考察定性的“闖紅燈”這么一個行為事實。顯然，所謂作為與不作為的競合等于是構(gòu)造了兩個行為事實。那么，不應(yīng)當向前行駛而向前行使即“不應(yīng)為而為”與應(yīng)當剎車而不剎車即“應(yīng)為而不為”，這兩者的關(guān)系該如何處理呢？在筆者看來，應(yīng)當剎車而不剎車即“應(yīng)為而不為”是對不應(yīng)當向前行駛而向前行使即“不應(yīng)為而為”這一行為事實的性質(zhì)評價，而不是這一行為事實之外的又一行為事實。同樣，不應(yīng)當向前行駛而向前行使即“不應(yīng)為而為”，也不是或更不是應(yīng)當剎車而不剎車即“應(yīng)為而不為”之外的又一行為事實。顯然，兩者之間是行為事實本身與行為事實評價的關(guān)系，而非兩個行為事實的關(guān)系。兩個行為事實的“虛構(gòu)”必然走向所謂作為與不作為的競合，并必然陷入一種“自找麻煩”，即應(yīng)當獨立地考察作為犯的成立與不作為犯的成立，而通常首先判斷行為是否符合作為犯的成立要件；在行為不符合行為犯的成立要件時，再判斷行為是否符合不作為犯的成立要件。但是，在法益侵害結(jié)果事實上由作為與不作為共同造成時，則不能僅判斷作為。其實，在司機闖紅燈的事例中，法益侵害結(jié)果就是由不應(yīng)當向前行駛而向前行使即不應(yīng)該闖紅燈而闖紅燈所直接造成，即由“作為”直接“單方”造成，而不存在所謂“由作為與不作為共同造成”。在司機闖紅燈的事例中，只有避免所謂作為與不作為的競合的“似是而非”，才真正“不必考察行為是否符合不作為犯罪的成立條件（即不必認定為不作為犯罪）”。筆者在此要進一步指出的是，如果在司機闖紅燈的事例中堅持存在著所謂作為與不作為的競合，則大多數(shù)乃至全部犯罪都可說成是作為與不作為的競合，如故意殺人罪可以說成是不該殺人而殺人（不該為而為）與該克制殺人卻不予克制（該為而不為）的競合，又如強奸罪可以說成是不該強奸而強奸（不該為而為）與該克制強奸卻不予克制（該為而不為），再如誣告陷害罪可以說成是不該誣告陷害而誣告陷害（不該為而為）與該封住嘴巴而不封住嘴巴（該為而不為）。而如果是這樣，則張明楷教授可能會在刑法學的某個具體問題上“不經(jīng)意間”陷入一種自相矛盾，如其堅持持有型犯罪中的“持有”的行為方式屬于作為?！? 〕雖然其在展開理由時強調(diào)：“刑法規(guī)定持有型犯罪時，旨在禁止人們持有特定物品，進而禁止人們利用特定物品侵害法益，而不是命令人們上繳特定物品?！?〔6 〕但在用“不該持有而持有”（正如汽車司機闖紅燈事例中“不該闖紅燈而闖紅燈”）即“不該為而為”來審視持有型犯罪的同時，再用“該上繳特定物品而未上繳特定物品”（正如汽車司機闖紅燈事例中“該剎車而未剎車”）即“該為而不為”作另番解讀，又有何不可呢？那就是說，在持有型犯罪的“持有”的行為方式上，張明楷教授未必不是由“持有”屬于作為又走向“持有”屬于作為與不作為的競合。而如果是這樣，則作為與不作為的區(qū)分將變得毫無意義。

行文至此，需要提請注意的是，作為刑法評價對象的只能是行為事實包括其所造成的某種狀態(tài)，并且刑法評價只能進行一次而不可重復(fù)或多余，而對該行為事實所作出的價值評判無論是用“該為而不為”來顯示其正面性（當行為事實違反了禁止性規(guī)范），都不應(yīng)該再成為刑法評價的對象。馬克思曾說：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域，因為行為就是我為之要求生存權(quán)利、要求實現(xiàn)權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配?！?〔7 〕馬克思的前述論斷對于我們把握刑法評價的對象應(yīng)該頗有啟發(fā)。

二、立于“抗稅”和“醫(yī)生撤除生命維持裝置”來看作為與不作為的競合

在堅持存在所謂作為與不作為的競合的前提下，張明楷教授又指出，作為與不作為可能結(jié)合為一個犯罪行為。例如，抗稅是逃避納稅義務(wù)的行為。在此意義上說，抗稅行為包括了不作為。但是另一方面，抗稅罪并非單純的不履行納稅義務(wù)，還要求行為人實施了“抗”稅的行為。根據(jù)刑法規(guī)定，以暴力、脅迫方法拒不繳納稅款的，是抗稅。而上述手段行為只能表現(xiàn)為作為，故抗稅行為同時包含了作為與不作為。有的學者否認這種現(xiàn)象，認為作為是違反禁止性義務(wù)法規(guī)，不作為是違反命令性義務(wù)法規(guī)；凡是不應(yīng)為而為的，就是作為；凡應(yīng)為而不為的，就是不作為，不管其有無身體的積極活動；所以，作為與不作為是一種對立關(guān)系，一個犯罪行為不可能同時包含作為與不作為?！? 〕誠然，作為表現(xiàn)為違反禁止性規(guī)范，不作為表現(xiàn)為違反命令性規(guī)范，如果說違法行為僅僅表現(xiàn)為違反禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范，作為與不作為確實也是對立關(guān)系。但是，（1）這種對立關(guān)系只是就一般意義而言，決不意味著在一個犯罪中要么是作為要么是不作為；構(gòu)成要件完全可能要求行為人以違反禁止性規(guī)范的行為方式（作為）實現(xiàn)不履行義務(wù)的效果（不作為）。（2）上述對立關(guān)系實際上是就單一行為而言，但許多犯罪包括了復(fù)數(shù)行為（在法律上仍然是一個犯罪行為），而復(fù)數(shù)行為中完全可能同時包含了作為與不作為。（3）如果將抗稅罪視為單純的不作為，容易導(dǎo)致司法機關(guān)忽視對“暴力、脅迫方法”的認定，從而擴大處罰范圍。而即使在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，某些犯罪事實上也可能出現(xiàn)作為與不作為的結(jié)合。例如，值班醫(yī)生不僅拒絕搶救患者，而且撤除患者身上的生命維持裝置。可以認為，醫(yī)生不搶救（不作為）與撤除裝置（作為）兩個行為都與死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系。因此，作為與不作為的結(jié)合應(yīng)該得到承認?！? 〕

就抗稅事例的論述，張明楷教授所存在的問題是：抗稅到底是幾個行為？當張明楷教授使用所謂“手段行為”這一概念時，便在無形之中為抗稅構(gòu)造了兩個行為即“手段行為”和“目的行為”，而“目的行為”所指向的便是“不履行納稅義務(wù)”。其實，在抗稅事例中，以暴力、脅迫方法所表現(xiàn)出來的“抗”與不履行納稅義務(wù)之間并非兩個行為之間的關(guān)系或一個行為與另一個行為之間的關(guān)系，而是行為事實與行為事實的評價之間的關(guān)系，即評價與被評價之間的關(guān)系。而正是由于發(fā)生了以暴力、脅迫方法所表現(xiàn)出來的“抗”的行為事實，并由此形成了不履行納稅義務(wù)的評價，故最終才有了所謂“抗稅”一說。正如在汽車司機闖紅燈的事例中，應(yīng)該剎車是附著于闖紅燈行為事實的正面評價或性質(zhì)點破；在抗稅事例中，不履行納稅義務(wù)則是對以暴力、脅迫方法所表現(xiàn)出來的“抗”的行為事實的反面評價或性質(zhì)點破。正如有人指出，抗稅罪的實行行為應(yīng)是單一的，而暴力、威脅行為只不過是拒不繳納稅款的行為的表現(xiàn)形式，即暴力、威脅行為并不具有獨立的意義?！?0 〕所謂“表現(xiàn)形式”與筆者所說的“事實評價”可謂相輔相成，且“表現(xiàn)形式”側(cè)重于對事件的外在考察，而“事實評價”則側(cè)重于對事件的內(nèi)在考察。而所謂“不具有獨立意義”正說明暴力、威脅行為要有所“表現(xiàn)”和有所“說明”。至于張明楷教授指出，一方面，暴力、威脅方法本身并不等于拒不繳納稅款；另一方面，拒不繳納稅款并不必然表現(xiàn)為以暴力、威脅方法拒不繳納。只有表現(xiàn)為作為的暴力、威脅與表現(xiàn)為不作為的拒不繳納稅款相結(jié)合時，才成立抗稅罪。〔11 〕在筆者看來，雖然暴力、威脅方法本身并不“等于”拒不繳納稅款，但其可以構(gòu)成拒不繳納稅款這一“不法目的”的“手段”；雖然拒不繳納稅款這一“不法目的”并不“必然”表現(xiàn)為采用暴力、威脅方法，但其“可以”表現(xiàn)為采用暴力、威脅方法。而抗稅罪正是在“不法目的”和“不法手段”的“相結(jié)合”之中才得以成立，但此處的“相結(jié)合”并非兩個客觀行為方式的“相結(jié)合”，更非兩個客觀行為事實的“相結(jié)合”。因此，在抗稅事例中，就行為事實而言，只存在著一個行為，而非所謂“手段行為”和“目的行為”兩個行為。為了說明在抗稅事例中到底是幾個行為的問題，我們可以討論一下：當行為人即納稅義務(wù)人出于不納稅或不履行納稅義務(wù)的目的而對稅收工作人員使用暴力，并致稅務(wù)工作人員重傷或死亡，則對行為人的行為如何定性？筆者在為本科生和研究生授課中常常聽到的反應(yīng)是：一部分學生很快或幾乎不假思索地將采用暴力、脅迫的方法視為“手段行為”，并同時將不納稅或不履行納稅義務(wù)視為“目的行為”，從而用“手段行為”與“目的行為”這兩個行為來構(gòu)造一個手段與目的類型的牽連犯，于是提出應(yīng)以故意傷害罪或故意殺人罪作最終定性。其實，以故意傷害罪或故意殺人罪作最終定性是妥當?shù)?，但罪?shù)形態(tài)上的理論路徑不是所謂牽連犯，而是想象競合犯。因為牽連犯是形成于兩個以上行為事實的場合，即兩個以上行為事實的場合才有牽連犯一說。但在我們所討論的前述事例中，實際上只存在著一個行為事實即對稅收工作人員使用暴力，而不納稅或不履行納稅義務(wù)并非“目的行為”，而是作為主觀活動存在的“目的”本身，是對稅收工作人員使用暴力這一行為事實的主觀點破即主觀說明，亦即對稅收工作人員使用暴力是服務(wù)于不納稅或不履行納稅義務(wù)這一主觀“目的”的一個行為事實并且只是一個行為事實。那么，兩者仍然存在于行為事實與對行為事實的法律評價的關(guān)系之中。在諸如為了殺人而制造槍支，于是先制造槍支而后用槍支去殺人的事例中，制造槍支是一個行為事實，用槍支去殺人又是一個行為事實，這里便存在著兩個行為事實之間的手段與目的關(guān)系，從而形成手段與目的類型的牽連犯，但在我們討論的對稅收工作人員使用暴力以圖不納稅或不履行納稅義務(wù)的事例中，并不存在兩個以上的“行為事實”，從而牽連犯無從談起。當牽連犯無從談起，便意味著不存在著兩個以上的行為事實，而當不存在著兩個以上的行為事實，則所謂作為與不作為的競合便失去了“事實根據(jù)”。當所謂作為與不作為的競合“被迫”指向一個行為事實時，則所謂作為與不作為的競合實質(zhì)上便屬于“一個事物的兩個方面”，而就“一個事物的兩個方面”構(gòu)成所謂作為與不作為的競合，即將“一個事物的兩個方面”構(gòu)造成“兩個不同的問題”，則是否存在著刑法評價的問題？

以抗稅罪為例所提出的所謂作為與不作為競合的主張，有時會“不經(jīng)意”地在其他問題上暴露出“破綻”，而這又可“迂回”地說明著該主張本身所存在的問題。如張明楷教授指出，與抗稅罪有點類似但卻不同的是擾亂無線電通訊管理秩序罪?！缎谭ā返?88條第1款規(guī)定：“違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自占用頻率，經(jīng)責令停止使用后拒不停止使用，干擾無線電通訊正常進行，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”一種觀點認為：“該罪的實行行為由‘違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自占用頻率的行為與‘經(jīng)責令停止適用后拒不停止使用的行為兩部分構(gòu)成，前者是作為，后者是不作為。” 〔12 〕這樣的解釋具有一定的合理性。不過，由于“拒不停止使用”是作為與不作為的競合（從不執(zhí)行停止使用的命令的角度而言，是不作為；從繼續(xù)使用的角度而言，是作為，但兩者不是結(jié)合關(guān)系，而是競合關(guān)系），也可能將本罪解釋為作為的持續(xù)犯，亦即，不管是“擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自占用頻率”，還是“拒不停止適用”，都是一種持續(xù)的作為?！?3 〕在筆者看來，將擾亂無線電通訊管理秩序罪看成是“違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自占用頻率”的行為即所謂“作為”與“經(jīng)責令停止適用后拒不停止使用”即所謂“不作為”的行為兩部分即“兩個行為”所構(gòu)成，并不具有（一定）合理性，因為擅自設(shè)置、使用無線電臺（站）與擅自占用頻率，經(jīng)責令停止使用后拒不停止使用通過“或者”一詞而在一種形式邏輯上的“相容性選擇關(guān)系”之中共同構(gòu)成了“違反國家規(guī)定”的表現(xiàn)，而此兩者與“違反國家規(guī)定”之間同樣構(gòu)成了表現(xiàn)與被表現(xiàn)、說明和被說明的關(guān)系，從而同樣構(gòu)成了行為事實與行為事實評價的關(guān)系。將“拒不停止使用”看成是作為與不作為的競合仍然存在著將行為事實本身與行為事實評價相等同的問題，而將擾亂無線電通訊管理秩序罪理解為一種持續(xù)犯即繼續(xù)犯，正好說明著將行為事實本身與行為事實評價相等同。因為持續(xù)犯即繼續(xù)犯恰好是“不法行為”與其所造成的“不法狀態(tài)”像等長的兩條線合擰成一股繩，“不法狀態(tài)”是“不法行為”的一種說明或表現(xiàn)，而非另一個“不法行為”。這樣看來，至少在行為構(gòu)造上，抗稅罪與擾亂無線電通訊管理秩序罪卻并沒有什么“不同”，因為后者是“違反國家規(guī)定”，而前者不也是違反“國家（稅收）規(guī)定”嗎？那么，對擾亂無線電通訊管理秩序罪所謂持續(xù)犯即繼續(xù)犯的理解或許在一種“歪打正著”之中說明了抗稅罪確實不宜視為所謂作為與不作為的競合犯。至于張明楷教授擔憂：將抗稅罪視為單純的不作為，容易導(dǎo)致司法機關(guān)忽視對“暴力、脅迫方法”的認定，從而擴大處罰范圍，其實其擔憂是不必要的，抗稅罪的一個“抗”字已經(jīng)意味著抗稅罪本非“單純的不作為”，而“暴力、脅迫方法”自然在“抗”字的意涵之內(nèi)。

再就值班醫(yī)生拒絕搶救患者且撤除患者身上的生命維持裝置事例來說，表面上看，拒絕搶救和撤除裝置是前后相繼的不作為與作為兩個行為事實，而實質(zhì)上看，撤除裝置是以一種外在積極的方式來背棄救死扶傷的作為義務(wù)。那就是說，作為先前消極表現(xiàn)的拒絕搶救和作為后來積極表現(xiàn)的撤除裝置都以背棄救死扶傷的作為義務(wù)為共同走向，并且作為后來積極表現(xiàn)的撤除裝置可以看成是作為先前消極表現(xiàn)的拒絕搶救在行為性質(zhì)上的一種“固化”或“加劇”。如果先是值班醫(yī)生本人單純的不予以搶救，而后過來一個身份普通即對患者本無救死扶傷義務(wù)的仇人撤除裝置，則前者是不作為犯，后者是作為犯，但此種情況下也形成不了所謂作為與不作為的競合。因為行為主體是兩個不同的主體，而行為事實則是兩個不同的行為事實。因此，在我們討論的事例中，拒絕搶救和撤除裝置應(yīng)視為一個完整的行為事實，且以背棄作為義務(wù)作為共同的，同時也是完整的“精神實質(zhì)”。為了更深入地理解問題，我們還可討論一下這樣的事例：出于仇視社會的心理，消防隊員甲面對著熊熊大火先是袖手旁觀，后往火中投擲易燃易爆物品。毫無疑問，先前的袖手旁觀因背離了滅火的法定義務(wù)而構(gòu)成放火罪，其后向火中投擲易燃易爆物品更是背離了滅火的法定義務(wù)而構(gòu)成放火罪，即背離滅火的法定義務(wù)是前后連貫的“精神實質(zhì)”。于是，先前的袖手旁觀和其后的投擲易燃易爆物品，便在刑法規(guī)范違反性上具有了下文所說的“一致性”或“同質(zhì)性”，從而也就具有了下文所說的“相容性”或“兼容性”。我們以往已經(jīng)普遍接受了一個刑法學命題，即以不作為的方式來實施通常以作為的方式所實施的罪行便構(gòu)成即所謂不真正不作為犯。〔14 〕那么，值班醫(yī)生撤除維持生命裝置是否啟發(fā)我們形成另一個刑法學命題，即以作為的方式來實施通常以不作為方式所實施的罪行即可謂不真正作為犯？〔15 〕

張明楷教授已經(jīng)承認從違反禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范的角度，作為與不作為確實也是對立關(guān)系。但他同時強調(diào)許多犯罪包括了復(fù)數(shù)行為（在法律上仍然是一個犯罪行為），而復(fù)數(shù)行為中完全可能同時包含了作為與不作為。這樣，張明楷教授便將作為與不作為的對立關(guān)系即違反禁止性規(guī)范與違反命令性規(guī)范的對立關(guān)系“局限”在犯罪行為是單數(shù)行為的場合，而作為與不作為的競合關(guān)系即違反禁止性規(guī)范與違反命令性規(guī)范的競合關(guān)系，便可形成于犯罪行為是復(fù)數(shù)行為的場合，但其所舉的事例卻并非犯罪行為是復(fù)數(shù)行為。犯罪行為是復(fù)數(shù)行為的例子很多，如搶劫罪是由使用暴力、脅迫或其他方法這一“手段行為”與從被害人身上獲取錢財這一“目的行為”復(fù)合而成，強奸罪是由使用暴力、脅迫或其他方法這一“手段行為”和與被害人發(fā)生性交這一“目的行為”復(fù)合而成，而誣告陷害罪則是由捏造他人犯罪事實這一“手段行為”和到有關(guān)機關(guān)予以告發(fā)這一“目的行為”復(fù)合而成。而在前述所列舉的犯罪行為是復(fù)數(shù)行為的場合，作為復(fù)數(shù)行為組成部分或整個犯罪行為構(gòu)成部分的個別行為或階段性行為卻都是違反禁止性規(guī)范的作為，以搶劫罪為例，即不該使用暴力、脅迫或其他方法而使用，同時不該從被害人身上獲取錢財而獲取，即都是“不該為而為”。犯罪行為是復(fù)數(shù)行為，而復(fù)數(shù)行為中一個是作為，另一個是不作為的適例，到底是什么或有哪些？實際上，在犯罪行為是復(fù)數(shù)行為的場合，或許正是由于作為復(fù)數(shù)行為組成部分或整個犯罪行為構(gòu)成部分的個別行為或階段性行為在所違反刑法規(guī)范的類型上，即在刑法規(guī)范違反性上，具有“一致性”或“同質(zhì)性”，從而是“相容性”或“兼容性”，才得以復(fù)合成一個完整的犯罪行為。也因此，作為（犯）與不作為（犯）這兩種本來是觸犯具有對立關(guān)系的刑法規(guī)范的犯罪樣態(tài)是不可能，也不必要競合到一起。如果這樣看問題，則在犯罪行為是復(fù)數(shù)行為的場合，作為組成部分或構(gòu)成部分的那些行為要么都是作為，要么都是不作為，而我們現(xiàn)在似乎只能舉出都是作為的例子，如搶劫罪、強奸罪和誣告陷害罪等。當張明楷教授強調(diào)許多犯罪包括了復(fù)數(shù)行為，而這些復(fù)數(shù)行為“在法律上仍然是一個犯罪行為”，是否巧合著這些復(fù)數(shù)行為在所違反刑法規(guī)范的類型上，即在刑法規(guī)范的違反性上具有“一致性”或“同質(zhì)性”，從而具有“相容性”或“兼容性”？

三、立于刑法規(guī)范的分類與刑事責任來看作為與不作為的競合

堅持所謂作為與不作為的競合直接牽涉到刑法規(guī)范的分類問題。按照刑法規(guī)范的內(nèi)容，除了諸如正當防衛(wèi)和緊急避險這樣的授權(quán)性刑法規(guī)范，刑法規(guī)范便剩下了禁止性刑法規(guī)范與命令性刑法規(guī)范。禁止性刑法規(guī)范指向著作為型犯罪，命令性刑法規(guī)范指向著不作為型犯罪。堅持所謂作為與不作為的競合等于“不經(jīng)意間”在刑法規(guī)范的劃分中提出了第四種類型，即命令性與禁止性混合的刑法規(guī)范。而這第四種刑法規(guī)范將使得禁止性刑法規(guī)范與命令性刑法規(guī)范都沒有存在的必要，進而使得刑法規(guī)范只剩下授權(quán)性刑法規(guī)范和命令性與禁止性混合的刑法規(guī)范。而這里要進一步指出的是，刑法規(guī)范除了是裁判規(guī)范，同時也是行為規(guī)范，并且首先是行為規(guī)范。那么，除了授權(quán)性刑法規(guī)范，禁止性刑法規(guī)范和命令性刑法規(guī)范都是對人們的行為提出強硬要求的規(guī)范。于是，所謂命令性與禁止性混合的刑法規(guī)范將令人們“無所適從”，因為“不該為而為”與“該為而不為”的同時“發(fā)號施令”將令人們進退兩難，或曰使得人們不知如何安排自己的行為或確定自己的行為內(nèi)容。而所謂命令性與禁止性混合的刑法規(guī)范將帶給人們的“無所適從”，也正是所謂作為與不作為的競合帶給人們的“無所適從”。顯然，刑法規(guī)范的分類理論是不接受所謂作為與不作為的競合的。

所謂作為與不作為的競合問題，最終還是要回到刑事責任這個最根本性的問題上來予以考證，即把刑事責任作為對所謂作為與不作為競合問題考證的最后一個方位。所謂作為與不作為的競合，實質(zhì)就是作為犯與不作為犯的競合，即作為犯與不作為犯在所謂作為與不作為的競合的場合的并存。如此一來，我們面臨著什么呢？或曰所謂作為與不作為的競合犯的犯罪人面臨著什么呢？作為犯的犯罪人因違反刑法的禁止性規(guī)范而要承擔刑事責任，不作為犯的犯罪人因違反刑法的命令性規(guī)范而要承擔刑事責任，那么，所謂作為與不作為的競合犯的犯罪人是否要承擔兩種或兩次刑事責任？而當所謂作為與不作為的競合犯只存在著一個行為事實，則所謂作為與不作為的競合犯的犯罪人要承擔兩種或兩次刑事責任又是否意味著“重復(fù)評價”？如此一來，則大多數(shù)犯罪乃至全部犯罪是否都要形成兩種或兩次刑事責任或被作出“重復(fù)評價”？我國臺灣學者林山田指出，作為與不作為兩者之關(guān)系，則有如X與非X，而相互對立排斥。一個行為經(jīng)由刑法評價，假如被認定是作為，則不可能同時又被認定為不作為；反之，亦同?！?6 〕又如陳興良教授認為，作為是違反禁止性義務(wù)法規(guī)，不作為是違反命令性義務(wù)法規(guī)；不應(yīng)為而為的就是作為，應(yīng)為而不為的就是不作為，作為與不作為是一種對應(yīng)關(guān)系，一個犯罪行為不可能同時包含作為與不作為?！?7 〕在筆者看來，其言“同時又被認定為”即指“重復(fù)評價”。而這里要特別提請注意的是，發(fā)生在所謂作為與不作為的競合中的“重復(fù)評價”與我們以往所說的那種“重復(fù)評價”還不完全相同：我們以往所說的那種“重復(fù)評價”，是指就行為事實的部分或“片段”作“重復(fù)評價”，如對行為人在離開殺人現(xiàn)場時拿走死者身上的財物定性為搶劫罪，就是將暴力手段評價了兩次，而發(fā)生在所謂作為與不作為的競合中的“重復(fù)評價”，則是“全盤性”的“重復(fù)評價”，即將作為犯的行為事實“全盤”地評價為不作為犯，或?qū)⒉蛔鳛榉傅男袨槭聦崱叭P”地評價為作為犯。那么，張明楷教授所擔憂的如果不將抗稅罪視為作為與不作為的競合，則有“擴大處罰范圍”之險，在所謂作為與不作為的競合中是否變成了“加重處罰份量”，從而造成“刑罰過?！敝U。而這種危險在所謂作為與不作為競合的邏輯下可以擴及大多數(shù)犯罪乃至全部犯罪。顯然，刑事責任理論也是不接受所謂作為與不作為的競合的。

一種行為或一次行為卻要在“重復(fù)評價”之中被疊加成兩種或兩次刑事責任，禁止性刑法規(guī)范與命令性刑法規(guī)范這兩種不“同質(zhì)”或不“相容”或不“兼容”的刑法規(guī)范要被競合（毋寧說是“混合”）成又一種刑法規(guī)范類型，所謂作為與不作為的競合帶來了前述兩個質(zhì)疑。既然行為方式的分類最終牽扯刑法規(guī)范和刑事責任這兩個屬于“上位”的大的刑法理論問題，那么所謂作為與不作為的競合問題應(yīng)在“牽一發(fā)而動全身”的“小心”或“謹慎”中予以考證。那么，筆者在此要多說一句：在“理論協(xié)調(diào)”與“理論平衡”中提出概念或命題，或許才會讓學說顯得更加“穩(wěn)健”。

余 論

心照不宣的是，所謂作為與不作為的競合遙遙地“呼應(yīng)”著類型化理論。類型化理論在刑法學中似呈“方興未艾”之勢。但到目前為止，刑法過度類型化思維所對應(yīng)的相關(guān)觀點或主張都是“第三種”的觀點或主張，都是名為“競合”而實為“混合”的觀點或主張，都是誤讀或曲解了“不典型”的觀點或主張。在筆者看來，被我們引進的類型化理論強調(diào)要注重事物或現(xiàn)象的量即“多或少”，但并非要丟掉“是與不是”。那么，目前國內(nèi)刑法學界的刑法過度類型化思維或許存在著對被引入的類型化理論的誤讀或曲解。所謂作為犯與不作為犯的“競合犯”，骨子里也是在作為犯和不作為犯這兩種“典型”之“外”強調(diào)“不典型”。最終，對“不典型”的過分夸大使得“類型”完全變成概念之“外”而非概念之“下”和概念之“中”的“類型”，從而概念完全被拋棄，進而類型化思維變得“游刃有余”乃至“海闊天空”。而筆者暫且可給出的一個論斷是：當作為（犯）與不作為（犯）各自都代表著一種獨立且相互對立的行為方式類型，則所謂作為與不作為的競合在所違反刑法規(guī)范的不“同質(zhì)”，從而不“相容”或不“兼容”之中能否成為第三種獨立的行為方式類型，確實讓人觀望乃至有點“擔憂”。當動中有靜、靜中有動且運動是絕對的而靜止是相對的，使得持有型犯罪的行為方式問題討論暴露出“物理學”方法或視角的“只重表象而不見實質(zhì)”，則“規(guī)范學”的方法或視角便是我們考察刑法學中行為方式問題時應(yīng)予擇取的理性方法或視角，而“規(guī)范學”的方法或視角以及在此方法或視角下的刑法評價和刑事責任的考量已經(jīng)使得所謂作為與不作為的競合可能有失一種“謹慎”。而實際上，當把偷稅和抗稅視為作為與不作為的競合，則不經(jīng)意間是將物理學標準和規(guī)范學標準混同在一起。具言之，在所謂作為與不作為的競合的場合，作為對應(yīng)著物理學標準，而不作為則對應(yīng)著規(guī)范學標準。至于有學者指出，非此即彼的概念式思維將無法解釋刑法上的抗稅罪，即抗稅罪是拒不繳納稅款的行為，抗稅罪本質(zhì)上是不作為，但單純的拒不繳納稅款并不能構(gòu)成抗稅罪，構(gòu)成抗稅罪還需要以暴力、脅迫方法拒不繳納稅款。換言之，拒不繳納稅款是通過暴力、脅迫方法來實施的，暴力、脅迫就是一種作為?？梢姡苟愖锞褪峭瑫r包含作為和不作為的犯罪?！?8 〕其實，當學者對抗稅罪予以“本質(zhì)上”的強調(diào)，便意味其已經(jīng)立于規(guī)范學的角度看問題；而當其又強調(diào)暴力、脅迫方法時，則意味其又立于物理學的角度。既然物理學角度所看到的是事物的表象，而規(guī)范學角度所看到的是事物的實質(zhì)，則抗稅罪顯然應(yīng)歸屬于不作為犯，且此不作為犯較逃稅罪這一不作為犯的“強度”較大而已。同時可見，概念式思維對抗稅罪的規(guī)范學歸類毫無影響。

最后需要提請注意的是，因夸大“不典型”而最終完全拋棄概念的同時，通過犯罪行為方式乃至犯罪形態(tài)的“競合”所體現(xiàn)出來的“過度不典型”，有著將刑法規(guī)范類型拋棄一邊的危險，從而對罪刑法定原則和刑事法治招致著一種危險，而這便邏輯地引發(fā)了有待另外撰文討論的“刑法類型化思維的底線”問題。