黃祎

內(nèi)容摘要：物權(quán)變動特別是不動產(chǎn)物權(quán)變動往往涉及復(fù)雜的法律關(guān)系，且事關(guān)當事人的重大利益，乃至第三人利益及社會公共利益。為確保物權(quán)變動的安全與效率，客觀上要求建立功能完善的物權(quán)制度體系。公證制度作為一項預(yù)防性司法證明制度，在私權(quán)的創(chuàng)設(shè)和維護方面具有獨特功能?；诠C制度功能與物權(quán)變動規(guī)則的高度契合性，公證的介入滿足了構(gòu)建完善的物權(quán)制度體系的內(nèi)在要求。從理論與實踐的結(jié)合上廓清公證制度與物權(quán)變動規(guī)則之間的內(nèi)在聯(lián)系，對于完善我國物權(quán)制度特別是不動產(chǎn)登記制度具有重要意義。

關(guān)鍵詞：公證 物權(quán) 物權(quán)變動規(guī)則 不動產(chǎn)登記

物權(quán)是市場經(jīng)濟社會最基本的財產(chǎn)權(quán)形態(tài)，是一項重要的私權(quán)。公證制度是一項預(yù)防性司法證明制度，在私權(quán)的創(chuàng)設(shè)和維護方面具有獨特功能?；诠C制度功能與物權(quán)變動規(guī)則的高度契合性，公證的介入為構(gòu)建完善的物權(quán)制度體系提供了不可或缺的法律機制。筆者以不動產(chǎn)物權(quán)變動環(huán)節(jié)為切入點，通過法理闡釋和實證分析，力求揭示不動產(chǎn)物權(quán)變動過程對公證機制的內(nèi)在需求，并在此基礎(chǔ)上探討我國現(xiàn)實國情下將公證機制納入不動產(chǎn)物權(quán)變動制度設(shè)計的路徑選擇。

一、法理解析：公證制度功能與物權(quán)變動規(guī)則的契合

物權(quán)變動是市場交易的基本表現(xiàn)形式?！? 〕建立物權(quán)變動制度，旨在為物權(quán)的享有以及行使確定規(guī)則和基準?！? 〕物權(quán)變動特別是不動產(chǎn)物權(quán)變動的過程往往涉及復(fù)雜的法律關(guān)系，為保障交易安全、維護當事人利益，大陸法系國家普遍將公證機制納入物權(quán)變動的制度設(shè)計之中，實現(xiàn)了公證制度功能與物權(quán)變動規(guī)則的巧妙結(jié)合。

（一）公證有助于物權(quán)的正當性

在民法上，權(quán)利的正當性有其特定的含義，它指的是民事權(quán)利的變動必須有法律上的依據(jù)。一個行為之所以能稱作是合法行為，從事實行為方面看，是因為它符合法律的規(guī)定；而從法律行為方面看，則是因為它是當事人意思自治的產(chǎn)物?！? 〕法律行為及其內(nèi)在的意思自治構(gòu)成權(quán)利正當性的重要基礎(chǔ)，充分體現(xiàn)了私權(quán)的本源性。

公證在物權(quán)確保正當性方面的作用，主要體現(xiàn)在基于法律行為的物權(quán)變動。因法律行為以外的事由的物權(quán)變動，其權(quán)利的確立直接源于法律規(guī)定，從理論上講，一般沒有當事人意思自治的空間，不過，實踐中對于依據(jù)事實行為發(fā)生的物權(quán)變動，在很多情況下仍然需要證明，公證的價值也在此。因此公證也有一定的介入空間。法律行為制度是實現(xiàn)意思自治的工具。法律行為以意思表示為要素。意思表示除以效果意思為要素外，尚以表示行為為要素。公證的介入有助于當事人表達真實意思并確保行為內(nèi)容與形式符合法律規(guī)定。在公證活動中，公證人負有提供咨詢的法定義務(wù)和道德義務(wù)，他必須探求當事人的真意，使之澄清模糊認識，深刻理解公證事項的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果，使意思更加清晰、完整，并最大限度地過濾或者消除各種不當因素；從意思的表達看，公證的介入可以使當事人的意思通過公證文書的形式表現(xiàn)出來，使意思的外部呈現(xiàn)更加規(guī)范、精準，并獲得法律賦予的效力。物權(quán)變動的法律行為，特別是涉及不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律行為，對當事人來說事關(guān)重大，但由于往往涉及極為復(fù)雜的法律關(guān)系，無論是真實意思的形成還是意思的正確表達，均對當事人的素質(zhì)和能力提出了很高的要求，為了確保意思表示的真實性、合法性，客觀上要求公證介入其中，以確保物權(quán)變動真正依循當事人的意愿順利實現(xiàn)?；诖耍S多國家圍繞物權(quán)變動規(guī)定了內(nèi)容豐富的法定公證制度，強制要求在公證人的幫助下實施這些重要的法律行為。

（二）公證有助于交易安全

為確保交易的安全性，物權(quán)變動實行公示公信原則?！? 〕公示原則的確立目的在于確認依公示方法所取得的物權(quán)具有對抗第三人的效力。公信原則的功能則在于，即使在公示的內(nèi)容是虛假的、有瑕疵的情況下，第三人因信賴該公示的內(nèi)容而從事交易，其從交易中取得的權(quán)利仍應(yīng)受到法律保護。公信原則實際上賦予公示的內(nèi)容具有公信力?！? 〕公示公信原則的建立，為物權(quán)變動的安全性提供了強有力的保障。

物權(quán)公示主要有動產(chǎn)交付和不動產(chǎn)登記兩種方式。公證在物權(quán)變動的安全性方面的作用，主要體現(xiàn)在不動產(chǎn)變動領(lǐng)域，其具體途徑主要是與登記制度結(jié)合而發(fā)揮作用。公證通過依法證明民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性，為登記制度的準確、高效運行提供保障，以確保登記的正確性。

二、規(guī)則設(shè)計：融入公證機制的物權(quán)變動模式

物權(quán)因法律行為而變動的基本規(guī)則為“合意+公示”。就合意來說，不動產(chǎn)和動產(chǎn)沒有區(qū)別，區(qū)別在于公示的形式不同，相比較而言，不動產(chǎn)的公示形式即登記更為復(fù)雜。不同的國家或地區(qū)，由于歷史傳統(tǒng)、法律文化、風俗習慣等方面的差異，其民法制度對“合意”和“公示”的要求和效力各有不同。從“合意”的效力以及登記對物權(quán)變動效力的影響考察，可以將登記的效力分為登記對抗主義、登記要件主義和地券交付主義 〔6 〕三種類型。地券交付主義主要為英美法系國家采用，這種登記制度與公證制度無涉。在采用登記對抗主義和登記要件主義的前提下，進一步考察還有是否實行物權(quán)行為與債權(quán)行為區(qū)分原則，以及登記機構(gòu)采用實質(zhì)審查與形式審查的區(qū)別，這使得基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示制度變得更為復(fù)雜。值得注意的是，登記制度卻存在著自身難以克服的局限性，客觀上要求公證機制介入，為其有效運行提供保障。

（一）登記對抗模式的缺陷及其克服

登記對抗模式，也稱為登記對抗主義，是指未經(jīng)登記，物權(quán)的變動在法律上也可有效成立，但不能對抗善意第三人。〔7 〕法國、日本采取這種模式。法國法認為，所有權(quán)的設(shè)定和移轉(zhuǎn)，依當事人的意思而產(chǎn)生效力。就不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更來說，也可依當事人的合意而產(chǎn)生法律效力，因此，這種做法也被稱之為債權(quán)意思主義立法模式。這種模式的優(yōu)點是簡便易行，且充分尊重當事人的意思自治，但其也有明顯的缺陷，即一旦原不動產(chǎn)所有人將其財產(chǎn)讓與受讓人以后尚未登記而又移轉(zhuǎn)給第三人，容易形成在不動產(chǎn)之上的多重權(quán)利狀態(tài)。〔8 〕而事實上，法國的物權(quán)變動制度在實踐運行中并未出現(xiàn)想象中的困難和問題，這應(yīng)當歸功于其沿襲已久的公證制度。在法國，“公證人基于自身的利益和信用考慮，完善地承擔著‘活的登記簿功能，并一度排斥登記制度，但最終法國的公示制度和公證人制度結(jié)合，極好地保證了交易安全”?！? 〕“公證人的地位和作用比抵押登記員更為重要，公證人成為不動產(chǎn)登記的主要提供者和用戶。” 〔10 〕在法國，公證制度彌補登記對抗模式不足的主要方式，是確立了內(nèi)容豐富的法定公證制度，主要包括：一是要求一切公示的文件都采取公證書的形式；二是約定抵押權(quán)僅得以公證的方式設(shè)立；三是待建不動產(chǎn)的完成事實或完工日期，需要借助公證的形式來確定，并以此決定不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；四是經(jīng)公證的租賃契約和借貸契約，對于租賃和借貸契約涉及的物權(quán)享有優(yōu)先權(quán)；五是確認了公證對于一般合同和遺囑的證據(jù)效力，等等。經(jīng)由公證人的調(diào)查和保障，不動產(chǎn)交易幾乎沒有風險，這種制度配置的結(jié)果就是沒有制成公證證書的公示申請將被拒絕?！?1 〕

（二）登記要件模式的缺陷及其克服

登記要件模式，也稱登記要件主義，是指登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，未經(jīng)登記，不動產(chǎn)物權(quán)不發(fā)生變動。〔12 〕德國、瑞士采取這種模式。德國法認為，合意與登記一起成為不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，“不動產(chǎn)物權(quán)經(jīng)法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記不生效力”?！?3 〕登記要件模式的優(yōu)點是，有利于保護原所有人的利益，并因登記而有利于強化國家對不動產(chǎn)的管理，也有利于維護公示原則。當然，這種模式也存在不足，“權(quán)利的受讓人為預(yù)防不測之損害之故，在任何交易里均非常詳細地調(diào)查真正的權(quán)利人，以確定權(quán)利的實像，方開始交易不可。如斯一來，受讓人為確定權(quán)利關(guān)系的實像裹足不前，對于現(xiàn)代活潑迅速交易行為，自然會受到嚴重的影響”?！?4 〕為了克服這種模式的弊端，德國法將公證制度引入物權(quán)變動環(huán)節(jié)，借助公證對債權(quán)契約、物權(quán)契給（物權(quán)變動之合意）以及同意登記承諾等進行公證，以確保意思表示的真實性。在“2001年中國物權(quán)法國際研討會”上，德國民商法專家特別指出，在德國，從事司法實踐的人都有個經(jīng)驗，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移必須有三個條件，一是一部好的物權(quán)法，二是一個好的登記機構(gòu)，三是進行公示、公證。由此可見，公證制度對登記制度的正常運行起到了有力的保障作用。

（三）登記公信力制度對公證的需求

全面考察公證在克服登記制度自身缺陷中的作用，還需要進一步結(jié)合登記機關(guān)的審查模式進行分析。在登記要件主義的情況下，登記具有公信力。為了增強登記的公信力，德國法和瑞士法有針對性地采取了一些措施，主要有三項：“第一，完善登記的機構(gòu)、設(shè)備，尤其是制作正確的地圖，盡可地消除登記的程序上的齟齬。第二，采取登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件主義。第三，嚴格規(guī)定登記的要件。賦予登記官吏審查是否具備所規(guī)定的登記的要件，及在不具備所規(guī)定的登記的要件時，駁回申請的權(quán)限等等”?！?5 〕盡管德國法和瑞士法都規(guī)定了登記審查的要件，但在實踐中德國法和瑞士法所規(guī)定的登記官吏審查的權(quán)限、標準和要求是不同的，德國實行形式審查主義，瑞士實行實質(zhì)審查主義，而從制度的實際運行看，無論形式審查還是實質(zhì)審查，客觀上均要求公證的介入?！?6 〕

按照德國法，登記官吏沒有審查物權(quán)變動原因行為的權(quán)限。這是因為，德國法實行債權(quán)行為和物權(quán)行為區(qū)分原則，認為依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，與作為原因關(guān)系的債權(quán)行為是否有效沒有關(guān)系。但登記官吏認為有疑義時，可以主動審查原因行為，并將所發(fā)現(xiàn)的疑點告知當事人。德國法之所以采用形式審查主義，與其采納物權(quán)行為的無因性理論有直接關(guān)系。根據(jù)這一理論，登記官吏的審查權(quán)限被限制于物權(quán)的合意和登記承諾，對引起物權(quán)變動的原因關(guān)系不再審查，審查方式隨之轉(zhuǎn)變?yōu)椤按翱趯彶椤?。同意登記的承諾的確認有兩種方式：一是由承諾人親自到土地登記機關(guān)陳述，登記官吏進行記錄；二是以公證證書證明有承諾。土地所有權(quán)的讓與因為關(guān)系重大，要求雙方當事人到土地登記機關(guān)締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意。但根據(jù)《德國土地登記條例》的規(guī)定，只有通過公開文本或公開公證的文本證明同意登記或其他用于登記所必要的表示的，才為登記。在土地登記機關(guān)沒有公開的其他登記前提需要通過公開文本加以證明。

按照瑞士法，土地物權(quán)變動登記，除需要有“登記申請”和“登記承諾”外，還需要證明有“登記簿冊的處分權(quán)和法律原因”。瑞士法沒有物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)分，物權(quán)變動采取“有因主義”。根據(jù)《瑞士民法典》的規(guī)定，登記需要具備“登記申請”、“登記承諾”和“原因關(guān)系之存在的證明文件”三項條件。值得注意的是，瑞士法在審查的范圍上實行實質(zhì)審查主義，但是在審查的方式上卻同德國法一樣采用“窗口審查”，其主要原因是引入了公證制度。登記機構(gòu)對原因關(guān)系的審查采用一種替代的形式，其審查的重點是審查原因關(guān)系是否踐行了必要的形式，從而使得本來應(yīng)該以“審判方式”進行的審查轉(zhuǎn)變?yōu)椤按翱趯彶椤?，這得益于瑞士法規(guī)定許多原因關(guān)系必須以公證的形式來表現(xiàn)。根據(jù)瑞士法規(guī)定，讓與土地所有權(quán)，設(shè)定、移轉(zhuǎn)獨立且繼續(xù)性的權(quán)利，設(shè)定用益權(quán)、居住權(quán)、土地負擔、土地擔保等的原因關(guān)系，都需要進行公證。這些原因關(guān)系的公證，不僅是登記的要件，而且也是該原因行為有拘束力的要件，故在性質(zhì)上屬于物權(quán)變動的效力要件?！?7 〕由于公證人對原因關(guān)系進行了充分審查并作成了公證書，土地登記機關(guān)依簡單的程序便可以迅速地完成登記。

總之，在實行登記要件主義的前提下，基于是否承認物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，德國法和瑞士法在登記機關(guān)的審查權(quán)限和范圍上分別采用了形式審查主義和實質(zhì)審查主義，然而，其審查權(quán)限和范圍上的區(qū)別，并未對其采用“窗口審查”方式構(gòu)成影響，這應(yīng)歸功于德國法和瑞士法都引入了公證制度，但值得注意的是，在這兩種模式下，公證介入的具體路徑是不同的?？梢韵胂螅绻麤]有公證的介入，無論是德國的模式還是瑞士的模式在實際運行中都會遇到難以克服的困難。

三、實例分析：幾個典型國家的制度實踐及其啟示

大陸法系國家普遍建立了完善的公證制度，在這些國家，公證制度的法治功能與社會價值幾乎被運用到極致狀態(tài)，其突出表現(xiàn)之一，就是將公證制度作為一項配套制度引入物權(quán)法之中。下面，以德國、法國、瑞士為例進行簡要分析。

（一）公證在德國物權(quán)變動中的具體運用

公證在德國物權(quán)變動的運用主要體現(xiàn)在以下方面：

第一個方面：債權(quán)合同公證?！兜聡穹ǖ洹返?11b條第1款規(guī)定：“使一方負有轉(zhuǎn)讓或者取得土地所有權(quán)的義務(wù)的合同，必須做成公證證書。” 〔18 〕公證形式屬于德國民法典規(guī)定的“形式強制”范疇，而且是法定形式中最強的形式，其立法目的旨在維護法律行為當事人的利益，避免因操之過急而遭受損害，并且保證當事人能夠獲得公證人的專業(yè)咨詢，并為合同的訂立和合同的內(nèi)容提供有力的證據(jù)。〔19 〕同時，也有利于維護第三人的利益以及社會公共利益。盡管債權(quán)是對人權(quán)，但涉及不動產(chǎn)變動的合同不僅對雙方當事人關(guān)系重大，而且往往還會涉及第三人的利益乃至社會公共利益，有必要通過嚴格的法律程序進行規(guī)制。2007年5月22日，德國柏林公證協(xié)會主席艾爾克·豪特豪森—杜克思在“中德物權(quán)登記與公證比較國際研討會”發(fā)言時講道，對于極為重要的不動產(chǎn)交易，制作公證書是其生效的前提。制作公證書的作用對合同當事人而言，在法律上和經(jīng)濟上都極為重要，其作用主要是保證合同的明確性和準確性、證明功能、告知功能、警示功能及保護功能?！?0 〕

第二個方面：物權(quán)合意公證。具體又可以分為兩種類型：

一是一般不動產(chǎn)物權(quán)合意的公證?！兜聡穹ǖ洹返?73條第2款規(guī)定：“在登記前，只有已經(jīng)將意思表示做成公證證書，或者已經(jīng)向土地登記處做出意思表示，或者權(quán)利人已經(jīng)向相對人交付符合《土地登記法》規(guī)定的登記許可，利害關(guān)系人才受合意約束?！?〔21 〕根據(jù)德國法上的兩個替代原則，〔22 〕土地登記機關(guān)在登記時，只需要審查同意登記的意思表示和讓與人在先已登記就可以了。但這里面存在一個問題，就是如何確定讓與人同意登記的意思表示的真實性，這成為正確登記的關(guān)鍵所在。因為，登記同意完全出于當事人的表示，此種表示是否真實、是否與實體法中的物權(quán)行為一致，均無稽可查。如果登記機關(guān)僅僅憑借無任何保障的登記同意就作出登記，勢必削弱登記的真實性并因此給不動產(chǎn)物權(quán)變動交易帶來很大的風險?！?3 〕如果受讓人向登記機關(guān)出示一個偽造的讓與人同意登記的文件到登記機關(guān)進行登記，登記機關(guān)沒有相應(yīng)的措施就輕信的話，讓與人可能會在不知情的情況下，就失去了登記在登記簿的物權(quán)。一旦受讓人登記為新權(quán)利人并立刻對物權(quán)進行了處分，如果第三人因為善意相信了受讓人是有權(quán)利的，根據(jù)物權(quán)法上的公信原則，善意第三人就可以取得這項物權(quán)，這時原權(quán)利人就只能請求受讓人的損害賠償而不能要求第三人把原物返還給自己了?！?4 〕為了避免這種情況的發(fā)生，德國法采取了一些配套措施，其中之一就是引入公證制度，以公證的形式表現(xiàn)登記同意的意思表示，通過公證人對同意登記的文件的真實性進行證明，以防止受讓人偽造同意登記情況的發(fā)生，這種對同意登記的認證或公證一旦作出，即對當事人產(chǎn)生不可撤銷的約束力。

二是特殊不動產(chǎn)物權(quán)合意的公證?！兜聡穹ǖ洹返?25條第1款的規(guī)定：依照第873條對轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)來說為必要的讓與和取得人之間的合意（關(guān)于土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意），必須在雙方當事人同時在場的情況下，在有管理權(quán)的機構(gòu)（主要指公證人或者土地登記處的區(qū)法院）面前表示。在不妨礙其他機構(gòu)的管轄權(quán)的情況下，任何一個公證人都有接受關(guān)于土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意的管轄權(quán)?！?5 〕不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合意也可以在訴訟上的和解中表示。鑒于土地資源的重要性、稀缺性，德國法在土地所有權(quán)讓與上設(shè)定的規(guī)則要嚴于一般的物權(quán)，對于土地所有權(quán)讓與物權(quán)合意的審查，不再適用兩個替代原則，而是要求當事人必須親自到現(xiàn)場作出物權(quán)合意，讓主管機關(guān)明確無誤地知悉這個物權(quán)合意。對土地所有權(quán)讓與物權(quán)合意進行公證是要式的，當事人未依公證的方式達成物權(quán)合意無效。這個主管機關(guān)最初只限于登記官吏，后來德國民法也賦予公證機關(guān)受理物權(quán)合意的權(quán)力。也就是說，從理論上講，登記官員和公證機關(guān)都可以受理物權(quán)合意。在原來只能由登記機關(guān)受理物權(quán)合意時，因為對土地所有權(quán)的物權(quán)變動，債權(quán)行為必須進行公證，這樣當事人為了完成這個變動，必須首先到公證機關(guān)把債權(quán)行為進行公證，然后又必須親自到登記機關(guān)再作一個物權(quán)合意，這給當事人增加了許多負擔。但公證機關(guān)也可以受理物權(quán)合意之后，當事人對債權(quán)行為進行公證時，可以同時在公證機關(guān)面前作成物權(quán)合意，這樣，債權(quán)行為和物權(quán)行為的合意就可以同時作到一張紙上，在進行不動產(chǎn)登記時，當事人只要拿這張紙就可以去登記機關(guān)登記，這樣，就可以大大減少當事人的負擔?！?6 〕

綜上可以看出，德國通過建立與物權(quán)變動相適應(yīng)的公證制度，在物權(quán)變動上實現(xiàn)了安全和效率兩個目標。在整個物權(quán)變動過程，公證制度的著力點在于保障當事人意思表示的真實性，以及對社會公共利益的高度關(guān)注。公證制度的運用保證了登記制度的順利運行以及登記的公信力。

（二）公證在法國物權(quán)變動中的具體運用

公證在法國物權(quán)變動中的運用主要體現(xiàn)以下方面：

一是約定抵押權(quán)的設(shè)立?！斗▏穹ǖ洹返?127條規(guī)定：“約定的抵押權(quán)，僅得在公證人二人面前，或者在公證人一人與證人二人前，以經(jīng)過公證的證書設(shè)立?！钡?129條規(guī)定：“約定的抵押權(quán)的設(shè)立，僅在經(jīng)公證的設(shè)定債權(quán)的證書或隨后經(jīng)公證的證書中按照以下第2146條之規(guī)定，專門聲明同意用于設(shè)定抵押權(quán)的每一項不動產(chǎn)的性質(zhì)與所在位置時，始為有效?！?〔27 〕

二是不動產(chǎn)到期付款買賣?！斗▏穹ǖ洹返?601—2條規(guī)定：“到期付款買賣是指，出賣人承擔義務(wù)，于不動產(chǎn)完工時交付該不動產(chǎn)，買受人承擔義務(wù)，于交付之日受領(lǐng)該不動產(chǎn)并支付價金的契約。不動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，依公證文書確認不動產(chǎn)完工而當然發(fā)生。所有權(quán)轉(zhuǎn)移之效力追溯至買賣成立之日?！?〔28 〕根據(jù)這一規(guī)定，公證是確認待建不動產(chǎn)的完成事實或完工日期法定形式，并以此決定不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。

三是享有優(yōu)先權(quán)的租賃契約和借貸契約?！斗▏穹ǖ洹返?750條規(guī)定：“如租賃契約不是以公證文書作成，或者未規(guī)定確定的日期，租賃物權(quán)的取得人不負任何損害賠償。”第2103條第2款規(guī)定：“即使在沒有代位權(quán)的場合，為取得某項不動產(chǎn)而提供了資金的人，在其依借貸文書經(jīng)公證認定所借款項系用于取得不動產(chǎn)，并且出賣人出具的收據(jù)也確認所進行的支付系用借貸的款項而為時，對該不動產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)?！痹摋l第5款規(guī)定：“如出借的錢款系為支付或償還享有同樣優(yōu)先權(quán)的工人的款項，只要款項的此種用途經(jīng)公證的借貸文書與工人出具的收據(jù)得到確證，出借款項的人對不動產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)，如同以上所述，為取得某項不動產(chǎn)提供借款的人，亦同。” 〔29 〕根據(jù)以上規(guī)定，經(jīng)過公證的租賃契約和借貸契約，有關(guān)權(quán)利人對于契約涉及的不動產(chǎn)物權(quán)享有優(yōu)先權(quán)。

四是公證對物權(quán)變動的公示效力。在法國，物權(quán)變動要對抗第三人，必須具備登記之公示方式，登記管轄為財政部國稅局下屬的抵押權(quán)保存所，登記官吏為抵押權(quán)保存吏。為保證公示的正確性，1955年1月14日通過了《不動產(chǎn)公示制度改正令》，該法令原則上要求一切公示文件都采取公證證書的形式，沒有制成公證證書的公示申請將被拒絕?！?0 〕也就說，從1955年《不動產(chǎn)公示制度改正令》頒布以來，公證證書成為公示文件的法定形式，實際上公證成為登記和公示的前提，否則，公示申請將會被拒絕受理。在這里，公證所起的主要作用就是確保公示文件的正確性，防止有瑕疵的權(quán)利被公示。在公證人的介入下，登記官吏只需要進行形式審查就可以了。

五是公證對合同和遺囑的效力?！斗▏穹ǖ洹返?582條第2款規(guī)定：“買賣得以公證文書為之，或者以私署文書為之”；〔31 〕第969條規(guī)定：“遺囑得自書作成，或者以公證書或以密封的形式作成”。〔32 〕根據(jù)以上規(guī)定，法國法并沒有強制合同或遺囑必須以公證文書的形式作出，公證并不是作為法律行為的生效要件，而僅具有證據(jù)效力。但根據(jù)法國證據(jù)制度確定的“文書證明力優(yōu)先”的原則，文書證據(jù)屬于完全證據(jù)，證人證言、推定、當事人自認和宣示均屬于不完全證據(jù)。在有完全證據(jù)存在的場合，排除不完全證據(jù)的使用，這項規(guī)則旨在強調(diào)文書的證明力高于其他證據(jù)，公證文書具有強勢的證明效力。

綜上可以看出，法國法對物權(quán)變動采取了債權(quán)意思主義，為了保證意思表示的真實性，通過引入公證制度，借助其證據(jù)制度對文書證據(jù)效力的設(shè)計，使得公證文書作為當事意思表示的法定形式獲得了優(yōu)越的地位。同時，為了使物權(quán)變動獲得對抗第三人效力，法國法則將公證文書作為公示文件的法定形式。正是在公證制度的有力配合和支持下，法國民法所采用的完全的債權(quán)意思主義和登記對抗主義才能得以正確地貫徹下去。

（三）公證在瑞士物權(quán)變動中的具體運用

公證在瑞士物權(quán)變動中的運用主要體現(xiàn)在以下方面：

一是轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)的合同必須公證?！度鹗棵穹ǖ洹返?57條第1款規(guī)定：“轉(zhuǎn)移所有權(quán)的契約，不經(jīng)公證，無約束力?！?〔33 〕《瑞士債法典》第216條規(guī)定：“以不動產(chǎn)為標的物的買賣合同，須經(jīng)公證始為有效。購買或者買回不動產(chǎn)的預(yù)備協(xié)議和合同，經(jīng)公證后始為有效。僅是賦予優(yōu)先購買權(quán)的協(xié)議，采用書面形式即可生效。” 〔34 〕從以上兩條規(guī)定可以看出，瑞士民法對不動產(chǎn)買賣的規(guī)制十分嚴格，將此類合同規(guī)定為要式合同，把作成公證書作為合同生效的法定要件。

二是不動產(chǎn)擔保的合同必須公證?！度鹗棵穹ǖ洹返?99條第2款規(guī)定：“設(shè)定不動產(chǎn)擔保的契約，須采用公證，始生效力?！?〔35 〕根據(jù)這條規(guī)定，不動產(chǎn)擔保契約作為一種要式法律行為，公證作為不動產(chǎn)擔保契約的生效要件，只有采用公證形式才能發(fā)生法律效力。

三是終止涉及土地的共有關(guān)系的約定排除必須公證。《瑞士民法典》第650條規(guī)定：各共有人均有請求終止共有關(guān)系的權(quán)利。但依法律行為，由于分割為樓層所有制或以物為繼續(xù)標的而不得終止的，不在此限。共有關(guān)系依合意，最多得約定在三十年內(nèi)不終止。合意須采用公證方式，并在不動產(chǎn)登記簿登記后，始生效?！?6 〕根據(jù)這條規(guī)定，當事人可以通過約定的方式作出排除共有權(quán)的終止權(quán)，但涉及土地共有關(guān)系時，必須以公證形式作出，并進行不動產(chǎn)預(yù)告登記后，方可發(fā)生法律效力。公證是約定排除終止涉及土地共有權(quán)的法定形式，非經(jīng)公證并預(yù)告登記不生效力?！?7 〕

四是排除或變更共有人的或建筑權(quán)利人的先買權(quán)必須公證?！度鹗棵穹ǖ洹返?82條第3款規(guī)定：關(guān)于先買權(quán)的廢止或變更，非經(jīng)公證并在不動產(chǎn)登記簿上登記，不生效力。根據(jù)這條規(guī)定，法定先買權(quán)可以通過當事人的約定的形式予以變更或排除，但是當事人的約定必須經(jīng)公證的方式進行，否則這一約定無效，也就是說，公證是當事人之間約定排除或變更先買權(quán)的生效要件。

五是建筑物區(qū)分所有權(quán)的相關(guān)合同或聲明必須公證。《瑞士民法典》第712條（4）第2款、第3款規(guī)定：“在下列情形下，得請求登記：（1）依共同所有人締結(jié)的關(guān)于將其應(yīng)有份設(shè)定為樓層所有權(quán)的契約；（2）依樓房所有人或有獨立且長期的建筑權(quán)的權(quán)利人，就共同所有權(quán)的應(yīng)有份的構(gòu)成及將其設(shè)定為樓層所有權(quán)的聲明。前款的法律行為，須經(jīng)公證；如其為遺囑或遺產(chǎn)分割契約時，須采用繼承法規(guī)定的形式，始得生效。” 〔38 〕根據(jù)這一規(guī)定，建筑物區(qū)分所有權(quán)的相關(guān)契約或聲明，須采用公證形式，否則不具有法律效力，公證是契約或聲明的生效要件。

六是土地所有權(quán)的變更或消滅必須經(jīng)公證并登記才能生效?！度鹗棵穹ǖ洹返?80條第2款規(guī)定：“法定所有權(quán)的限制，因法律行為而廢除或變更，非經(jīng)公證并在不動產(chǎn)登記簿登記不生效力?！?〔39 〕根據(jù)這一條規(guī)定，法定所有權(quán)的限制也可以通過法律行為來終止或變更，但這一法律行為必須經(jīng)過公證并登記才能發(fā)生法律效力，這里公證和登記結(jié)合在一起而成為法律行為的生效要件。

七是不動產(chǎn)或者有關(guān)不動產(chǎn)的權(quán)利贈與承諾必須公證?！度鹗總ǖ洹返?43條規(guī)定：“有效的贈與承諾應(yīng)當采用書面形式。不動產(chǎn)或者有關(guān)不動產(chǎn)權(quán)利的贈與承諾，應(yīng)當進行公證。贈與承諾履行后，有關(guān)生效贈與的規(guī)定即為適用?！?〔40 〕根據(jù)這一條規(guī)定，對于一般的贈與承諾采用書面形式即可，但對于以不動產(chǎn)或者有關(guān)不動產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容的贈與承諾，必須經(jīng)公證才能發(fā)生法律效力，此類贈與承諾以公證形式為要式。

綜上可以看出，公證在瑞士法中的應(yīng)用較為廣泛，由于其物權(quán)變動采取公示要件主義，物權(quán)的變動不僅需要當事人債權(quán)法上的意思表示一致，而且還要求以公示即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記作為物權(quán)變動生效的根據(jù)，這種折衷主義模式對公證的需求更加強烈。因為它沒有區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為，又將公示作為物權(quán)變動的生效要件，必須確保公示特別是不動產(chǎn)登記的公信力。根據(jù)瑞士法的制度設(shè)計，公證的作用主要體現(xiàn)為或者單獨作為法律行為的生效要件，或與登記結(jié)合在一起共同作為法律行為的生效要件，不僅保證了當事人意思表示的真實性、合法性，而且減輕了登記機關(guān)進行實質(zhì)審查的責任，確保了登記的準確性和高效率，并為登記的公信力提供了有效保障。

綜上分析表明，不論是否采納物權(quán)行為和債權(quán)行為區(qū)分原則，不論實行登記對抗主義還是實行登記要件主義，不論登記審查實行實質(zhì)審查還是形式審查，都沒有影響公證制度對物權(quán)變動領(lǐng)域的介入，物權(quán)變動都是在公證制度的積極配合與支持下進行的，其制度設(shè)計所體現(xiàn)的規(guī)律性、科學(xué)性、合理性，對于完善我國物權(quán)法律制度具有借鑒意義。

四、借鑒與創(chuàng)新：將公證引入我國不動產(chǎn)物權(quán)變動環(huán)節(jié)的方法路徑

國外的立法給我們提供了有益借鑒，但就我國現(xiàn)實國情而言，也不可完全照搬照抄國外的做法。當前，我國正在起草制定不動產(chǎn)登記條例，在立法過程中，可以考慮在我國物權(quán)法確立的制度框架之下，將公證制度以適當方式引入物權(quán)變動過程，以進一步完善我國不動產(chǎn)物權(quán)變動制度。

從制度設(shè)計上看，公證介入不動產(chǎn)領(lǐng)域可采取法定強制介入和自愿選擇介入兩種方式。所謂法定強制介入，是指通過立法確立法定公證事項，將公證手段強制引入不動產(chǎn)變動環(huán)節(jié)。從法律效果上可具體設(shè)計為兩種類型：一是將公證設(shè)定為法律行為的生效要件，即將公證作為物權(quán)變動原因關(guān)系生效的要件。這主要適用于一些關(guān)系重大公共利益的不動產(chǎn)物權(quán)變動事項。基于這樣的制度設(shè)計，公證可以實現(xiàn)對不動產(chǎn)交易起始環(huán)節(jié)的介入。二是將公證設(shè)定為登記的要件，即將公證作為登記的前置程序。這樣規(guī)定，旨在通過公證機構(gòu)履行審查核實責任，為不動產(chǎn)登記的正確、高效運行提供保障，確保登記的公信力。所謂自愿選擇介入，是指通過當事人自主選擇方式，將公證手段引入不動產(chǎn)變動環(huán)節(jié)。從法律效果上可具體設(shè)計為三種類型：一是通過法律賦予公證形式具有不可撤銷的效力。二是通過法律賦予公證形式具有優(yōu)勢的證明力。三是通過當事人約定賦予公證形式以特定的法律效力。

通過立法確定公證以法定強制和自愿選擇兩種方式介入不動產(chǎn)行權(quán)變動，具有重要的實踐意義。自愿選擇方式作為一種制度設(shè)計，它能夠為當事人提供一種制度選擇，是否辦理公證由其自主決定，這有利于最大限度地發(fā)揮公證制度的功能，為不動產(chǎn)物權(quán)變動增加一道“安全閥”。法定強制介入方式屬于“形式強制”范疇，對一些關(guān)系國家利益和社會公共利益的不動產(chǎn)物權(quán)變動，可以規(guī)定法定強制介入方式，將公證設(shè)定法律行為生效的要件或者登記的前置程序，這樣可以借助公證方式最大限度地過濾各種消極因素，為不動產(chǎn)物權(quán)的變動提供更加充分、更加完備的法律保護。需要強調(diào)的是，公證制度無論以哪種方式介入，都是以尊重當事人的意愿為前提的，不僅沒有影響和妨礙當事人的意思自治，而且還促進和保障了意思自治的實現(xiàn)。

從理論上講，以上兩種方式、五種類型均可采用。不過，基于我國現(xiàn)實情況，在具體制度設(shè)計上，當前，應(yīng)當重點在以下兩個方面作出規(guī)定。

（一）明確規(guī)定登記前自愿公證的法律效力

當事人自愿選擇但法律效果由法律規(guī)定的做法，比較適合當前我國的實際情況。我國《合同法》第186條的規(guī)定即屬于這一類型，實踐效果也很好，可以考慮在制定不動產(chǎn)登記條例中運用這一成功經(jīng)驗。具體可以規(guī)定：登記前，當事人將設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的意思表示予以公證的，對當事人具有約束力。也就是說，不動產(chǎn)物權(quán)變動過程，是否進行公證完全由當事人進行選擇，但當事人一旦選擇在登記之前，將設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)的意思表示予以公證的，即對當事人產(chǎn)生約束力。這種約束力主要表現(xiàn)在三個方面：一是公證后，當事人不得以其他任何方式撤銷和變更物權(quán)變動的意思表示。也就是說，當事人有義務(wù)完成登記要件以成就物權(quán)變動。二是公證只在當事人之間發(fā)生物權(quán)變動的效力，但為保護第三人利益該效力不能排斥登記或交付的效力。三是法院可依據(jù)經(jīng)公證的物權(quán)變動的意思表示作出確權(quán)判決。這條規(guī)定作為一種制度設(shè)計，給當事人是否公證提供了自主選擇的空間，充分體現(xiàn)了私法自治原則和尊重當事人意思自治的精神，公證機制依當事人的選擇而介入，既尊重了當事人的意愿，又保證了意思表示的真實、合法。這條規(guī)定也秉承了我國現(xiàn)行有效的其他有關(guān)法律規(guī)定的原則和精神。實踐證明，這種把公證的選擇權(quán)交給當事人但法律效力由法律特別規(guī)定的方式比較符合我國的國情，《合同法》第186條規(guī)定在實踐中取得的良好效果就說明了這一點，這種自主選擇公證、自愿接受相關(guān)規(guī)定約束的做法，已成為當事人實現(xiàn)和保護自身利益的有效手段。

（二）有選擇地規(guī)定一些法定公證事項

一是將公證設(shè)定為國有土地使權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押合同的生效要件。我國實行土地國家所有和集體所有制度，法律禁止國有土地所有權(quán)交易，因此，就其重要性來說，我國國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押的重要性相當于國外土地所有權(quán)的交易。對這類關(guān)系重大的不動產(chǎn)交易進行嚴格控制是必要的。我國現(xiàn)行法律對土地使用權(quán)交易缺乏必要的監(jiān)督，在合同形式上，除要求書面形式外，并沒有太多規(guī)定。現(xiàn)實生活中，大量房地產(chǎn)開發(fā)合同糾紛是由合同的缺陷導(dǎo)致的。對國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押合同進行公證，可以在合同訂立時消滅隱患，這有利于保護當事人利益也有利于社會利益?！?1 〕

二是將公證設(shè)定為建設(shè)用地使用權(quán)變動登記的前置條件。具體可以規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)人將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、入股、贈予或者抵押，應(yīng)持經(jīng)公證的轉(zhuǎn)讓、互換、入股、贈予或者實現(xiàn)抵押權(quán)的協(xié)議，或者人民法院、仲裁委員會的法律文書，向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請變更登記。之所以將公證作為建設(shè)用地使用權(quán)變動登記前置條件，主要考慮到建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、互換、入股、贈予或抵押可能導(dǎo)致建設(shè)用地使用權(quán)人的變更，而建設(shè)用地本身為事關(guān)國計民生的稀缺資源，一旦權(quán)屬變更產(chǎn)生糾紛，對當事人、對市場經(jīng)濟秩序都將產(chǎn)生重大影響。規(guī)定此類合同應(yīng)當進行公證，可預(yù)防糾紛，維護正常健康的經(jīng)濟秩序，同時，公證的介入可以大大減輕登記機關(guān)的審查工作負擔，有利實現(xiàn)物權(quán)變動的安全性和高效率。

三是將公證設(shè)定為因繼承、接受遺贈變動不動產(chǎn)登記的前置條件。具體可以規(guī)定：因繼承或者接受遺贈申請房屋所有權(quán)登記的，應(yīng)提交繼承權(quán)人對繼承房屋享有繼承權(quán)的公證文書、受遺贈人同意接受贈與的公證文書。之所以作出這樣的規(guī)定，是因為在實踐中登記機關(guān)要查清申請人是否享有繼承權(quán)及其份額，以及是否存在有效遺贈行為，都存在著一定的困難?；谶@個原因，早在1991年司法部和建設(shè)部就專門下發(fā)了《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》，對因繼承、遺贈房屋所有權(quán)申請轉(zhuǎn)移登記時，明確規(guī)定某些材料必須經(jīng)過公證證明。據(jù)統(tǒng)計，近些年來，全國公證機構(gòu)辦理繼承權(quán)公證書呈持續(xù)增長之勢，〔42 〕其中相當一部分涉及房產(chǎn)繼承，這說明兩部門的聯(lián)合通知在實踐中取得的效果是顯著的。因此，可以考慮將聯(lián)合通知的相關(guān)內(nèi)容吸收到不動產(chǎn)登記條例之中，通過行政法規(guī)的形式將這一成功的做法確定下來。