顏曉閩

內(nèi)容摘要：依照中央的定位和現(xiàn)有法律的規(guī)定，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)與行政區(qū)劃之間在合法性框架和法律規(guī)則的制定落實等方面極為不同。在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)，不僅政府權(quán)力行使的法律依據(jù)相對獨立于行政區(qū)劃，而且在政府管理權(quán)力的分配及相互關(guān)系上也不局限于原本適用于行政區(qū)劃的法律規(guī)定，這必然導(dǎo)致自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃的法律規(guī)則在具體適用過程中相互間會發(fā)生諸多沖突。為了解決這些法律沖突，應(yīng)當在特定的規(guī)則適用原則指導(dǎo)下，設(shè)置專門和系統(tǒng)的規(guī)則協(xié)調(diào)制度，各級政府機關(guān)應(yīng)當在這些制度中發(fā)揮各自特定的職能，以有助于自貿(mào)區(qū)的正常運行及其所肩負任務(wù)的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū) 行政區(qū)劃 法律沖突 協(xié)調(diào)

2013年中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）的設(shè)立，不僅是我國國際貿(mào)易、服務(wù)、投資、金融等經(jīng)濟領(lǐng)域的一件大事，而且對我國現(xiàn)有法律體系也產(chǎn)生了重大的影響。上海自貿(mào)區(qū)不屬于行政區(qū)劃，而且它的法律制度尚不健全、法律地位亦不確定，因此兩個法律系統(tǒng)之間存在著多層次法律沖突的可能。要減少這種沖突所帶來的不利后果，就必須理清自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃之間的法律結(jié)構(gòu)差異，并在此基礎(chǔ)上逐步建立完善的協(xié)調(diào)機制。

一、自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃法律地位上的不同

自貿(mào)區(qū)在行政管理職能、立法機關(guān)法律監(jiān)督等方面與一般行政區(qū)劃存在著很大差異，這足以說明現(xiàn)有法律賦予了自貿(mào)區(qū)一種相對獨立的法律地位。我們可以通過對行政區(qū)劃的法律內(nèi)涵與有關(guān)自貿(mào)區(qū)的法律資源加以比較看清這一點。

（一）行政區(qū)劃內(nèi)涵之界定

“行政區(qū)劃”一詞來源于《憲法》第30條“中華人民共和國的行政區(qū)域劃分”。按照法學界通說，行政區(qū)劃“是憲法所確認的一種……國家按照一定的原則和程序，將其所管轄的領(lǐng)土劃分成若干大小不同、層次不同的區(qū)域，設(shè)置相應(yīng)的地方國家機關(guān)進行分層管理，以實現(xiàn)國家職能的制度” 〔1 〕，即對行政區(qū)域以一定的管理目的進行劃分的制度。

法律條文對“行政區(qū)劃”的概念沒有直接表達，要從法律文本上明確“行政區(qū)劃”的含義以便與自貿(mào)區(qū)加以區(qū)分，筆者認為應(yīng)當至少理清以下幾個問題：

首先，雖然中國政府門戶網(wǎng)站官方將“行政區(qū)劃”解釋為“行政區(qū)劃是國家為便于行政管理而分級劃分的區(qū)域。因此，行政區(qū)劃亦稱行政區(qū)域” 〔2 〕，但“行政區(qū)劃”與“行政區(qū)域”的含義其實并不相同。在《國務(wù)院關(guān)于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》等法規(guī)里，“行政區(qū)域”一詞往往被用來標識各級行政區(qū)劃之下特定政府機關(guān)職權(quán)所及的地理范圍，因此法律較為重視行政區(qū)域界線的勘檢、保護和爭議解決；而“行政區(qū)劃”則是指劃分不同地域、不同級別政府機關(guān)職權(quán)以便于國家進行管理的法律制度，前者是后者的組成部分。“行政區(qū)劃”是法律設(shè)置政府機關(guān)職權(quán)的前提，而“行政區(qū)域”則不是。

其次，法律雖然對“行政建置”的含義沒有直接說明，但從《憲法》和《國務(wù)院關(guān)于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》可以解讀出，“行政建置”是“行政區(qū)劃”的另一組成部分，具體包括各級行政區(qū)劃的設(shè)立、撤銷、更名、明確隸屬關(guān)系以及選擇人民政府駐地等。一般說來，“設(shè)立行政建置”和“劃定行政區(qū)域”這兩步完成后，“行政區(qū)劃”就建立起來了。

再次，“行政區(qū)劃”內(nèi)的國家機關(guān)至少應(yīng)當包括同級人民代表大會和同級人民政府。按照法律規(guī)定，各級行政區(qū)劃必須設(shè)立人民代表大會和人民政府 〔3 〕，而人民法院等機關(guān)只設(shè)立于縣級以上行政區(qū)劃，因此并不是行政區(qū)劃的必然構(gòu)成 〔4 〕。

（二）自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃法律地位之間的差異

自貿(mào)區(qū)內(nèi)不僅不存在一級人民代表大會和人民政府，而且區(qū)內(nèi)的政府機構(gòu)職權(quán)也不受同級行政區(qū)劃法律的約束。因為一般派出機構(gòu)的設(shè)置是出于實現(xiàn)行政區(qū)域內(nèi)政府管理的需要，而自貿(mào)區(qū)的設(shè)置目的卻是為了探索出一套與改革開放進程相適應(yīng)的、以市場為主導(dǎo)的發(fā)展模式。

1.“自貿(mào)區(qū)管委會”不是一般意義上的政府派出機構(gòu)

上海市人民政府已設(shè)立派出機構(gòu)“中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理委員會”（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)管委會”），〔5 〕但這個管委會并不是行政區(qū)劃體制下的派出機構(gòu)。在一般行政區(qū)劃下，政府派出機構(gòu)的人事權(quán)和財務(wù)權(quán)由設(shè)立該派出機構(gòu)的行政機關(guān)或部門統(tǒng)一管理，它的權(quán)責比較單一，并不能超出派出方的權(quán)責范圍，設(shè)立這類派出機構(gòu)的目的主要是在管理強度過大或地域太廣時便于實現(xiàn)行政管理或者服務(wù)。與此相對，自貿(mào)區(qū)管委會雖然在表面上仍是行政法上的派出機構(gòu)，但其法律性質(zhì)迥然不同。為了提高經(jīng)濟運行的效率，擺脫政府不合理干預(yù)，自貿(mào)區(qū)管委會不可能在與派出方同樣的行政體制框架中運作并受其決策指令的過度約束，而是應(yīng)當保持相當程度的獨立性。

首先，自貿(mào)區(qū)管委會的行政級別配置很高?，F(xiàn)任上海自貿(mào)區(qū)管委會主任是上海市副市長兼任，行政級別副部級。這種行政級別的高配置，使得上海自貿(mào)區(qū)管委會在政府管理活動中的地位高于上海市政府各職能部門，這在目前的政府派出機構(gòu)中極為少見。與之相關(guān)聯(lián)，自貿(mào)區(qū)管委會在規(guī)劃、管理與執(zhí)法過程中制定的規(guī)范性文件，在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)的實際效力必然高于行政區(qū)劃下市政府職能部門所制定的規(guī)范性文件。

其次，自貿(mào)區(qū)管委會的行政權(quán)力性質(zhì)與一般政府派出機構(gòu)的不同。按照《行政許可法》和《行政處罰法》 〔6 〕，派出機構(gòu)沒有集中行政許可、處罰的權(quán)力，就算是最近幾年各地設(shè)立的綜合保稅區(qū)管委會之類機構(gòu)，即便其行政級別能夠達到派出方的次一級，在行政管理權(quán)力上卻也僅限于支持、協(xié)助或者協(xié)調(diào)派出方職能部門的執(zhí)法活動。然而按照《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》的規(guī)定，自貿(mào)區(qū)管委會擁有在區(qū)域范圍內(nèi)整合各職能部門的“綜合管理”和“集中行政處罰”等權(quán)力 〔7 〕，這種權(quán)力是我國行政法上的新生事物。

2.上海市人大常委會與自貿(mào)區(qū)的法律關(guān)系尚不明確

在上海市人大常委會的職能方面，自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃亦有顯著差異。按照我國行政法上的依法行政原則，“行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行” 〔8 〕，即行政行為不得抵觸法律法規(guī)，但該原則并不會阻止行政區(qū)劃內(nèi)地方政府權(quán)力在法律允許或者不完善的前提下為執(zhí)行事務(wù)而擴張?，F(xiàn)在上海自貿(mào)區(qū)不僅可以通過全國人大常委會暫停法律的授權(quán)，而且還擁有性質(zhì)上尚不十分明確的先行先試職能，這使得上海市人民政府和上海自貿(mào)區(qū)管委會實際上有能力繞開地方性法規(guī)的束縛，結(jié)果可能導(dǎo)致對依法行政原則在行政區(qū)劃各個法律淵源層面上（法律、法規(guī)、規(guī)章）的統(tǒng)一性的突破。

此外，按照《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案的通知》，國務(wù)院還要求上海市人民政府就自貿(mào)區(qū)方案實施的重大問題請示報告。國務(wù)院雖然對地方人民政府的工作有指導(dǎo)權(quán)力，亦有劃分中央和省、自治區(qū)、直轄市地方行政機關(guān)職權(quán)的權(quán)力 〔9 〕，但是它與地方各級人大常委會沒有上下級關(guān)系，因此在法律上尚不能明確國務(wù)院與上海市人大常委會如何就自貿(mào)區(qū)事務(wù)的監(jiān)督進行權(quán)力劃分，亦不能明確市人大常委會與市政府之間如何就自貿(mào)區(qū)事務(wù)的監(jiān)督權(quán)力進行劃分。

在這種情況下，上海市人大常委會的立法和監(jiān)督權(quán)力都會與在行政區(qū)劃之下有所不同。一方面，根據(jù)《關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整實施本市有關(guān)地方性法規(guī)規(guī)定的決定》（以下簡稱《暫時調(diào)整地方性法規(guī)決定》），上海市的地方性法規(guī)必須隨法律、行政法規(guī)在自貿(mào)區(qū)調(diào)整實施作相應(yīng)調(diào)整實施，凡與《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《上海自貿(mào)區(qū)方案》）不一致的，也要調(diào)整實施?！?0 〕另一方面，原本上海市人大常委會可以按照《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》（以下簡稱《監(jiān)督法》）行使的監(jiān)督權(quán)力，也因為《上海自貿(mào)區(qū)方案》的規(guī)定而處于不確定的狀態(tài)中，比如自貿(mào)區(qū)管委會制定的規(guī)范性文件，就不在《上海市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定》的范圍內(nèi) 〔11 〕，自貿(mào)區(qū)管委會的規(guī)范性文件在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)實際效力相對較高，卻因為沒有地方立法授權(quán)，所以反而不需要像低效力的規(guī)范性文件那樣在市人大常委會備案。

（三）自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃之間可能發(fā)生的法律沖突

因為自貿(mào)區(qū)的法律定位與行政區(qū)劃法律體制存在著系統(tǒng)性差異，所以可能會在以下幾個方面形成法律沖突。〔12 〕

1.上海市與上海自貿(mào)區(qū)之間潛在的法律沖突

按照《上海自貿(mào)區(qū)方案》的要求，除“《上海自貿(mào)區(qū)方案》實施中的重大問題，上海市人民政府要及時向國務(wù)院請示報告”之外，其他一切自貿(mào)區(qū)方案實施工作的具體落實是由上海市人民政府負責組織的。由此上海市的大多數(shù)地方性法規(guī)在執(zhí)行過程中可能會和上海市人民政府關(guān)于上海自貿(mào)區(qū)的試驗性規(guī)則出現(xiàn)沖突。雖然《暫時調(diào)整地方性法規(guī)決定》已經(jīng)規(guī)定任何地方性法規(guī)都可以作相應(yīng)調(diào)整，但這種調(diào)整完全依附于全國人大常委會三年試驗期的決定和《上海自貿(mào)區(qū)方案》，沒有形成自貿(mào)區(qū)長久制度基礎(chǔ)，亦沒有建立任何保留地方性法規(guī)中合理規(guī)定或者啟動調(diào)整的具體標準，因此尚不足以解決地方性法規(guī)與上海自貿(mào)區(qū)規(guī)則之間可能的沖突。

2.浦東新區(qū)與上海自貿(mào)區(qū)之間潛在的法律沖突

浦東新區(qū)作為一個市轄區(qū)，本不享有地方立法權(quán)，但2005年國務(wù)院批準了浦東新區(qū)進行綜合配套改革試點，2007年上海市人大常委會又賦予了浦東所謂“先行先試”的權(quán)力，情況就發(fā)生了變化。按照《上海市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于促進和保障浦東新區(qū)綜合配套改革試點工作的決定》，浦東新區(qū)人民政府因先行先試制定的政府文件，以及浦東新區(qū)人大及其常委會做出的相關(guān)決議和決定，需要按照《監(jiān)督法》第28條的要求報市人大常委會備案 〔13 〕，這至少承認了先行先試的規(guī)范性文件性質(zhì)，與《立法法》對地方政府規(guī)章的要求類似。

由此上海自貿(mào)區(qū)與浦東新區(qū)之間產(chǎn)生了如下法律沖突的協(xié)調(diào)問題：浦東新區(qū)的先行先試規(guī)范性文件是否可以適用于上海自貿(mào)區(qū)？如果可以，又該如何適用？浦東新區(qū)和上海市分別為上海自貿(mào)區(qū)所進行的立法之間如果出現(xiàn)抵觸是否需要協(xié)調(diào)？

3.洋山保稅港區(qū)跨越不同行政區(qū)劃可能引發(fā)的法律沖突

對于洋山保稅港區(qū)，國務(wù)院原則上規(guī)定由滬浙兩地人民政府共同擬定建設(shè)實施方案，并按照國家有關(guān)規(guī)定和兩省市政府合作協(xié)議加強協(xié)作配合。〔14 〕由于跨省事務(wù)無法由各省單獨立法和管理，所以目前對洋山保稅港區(qū)共同管理采取的做法是：由兩地政府簽訂租借協(xié)議，港區(qū)在行政區(qū)劃上歸屬于浙江省，而其經(jīng)營管理及具體規(guī)劃委托于上海市，此外港區(qū)可以同時納入寧波、舟山港以及上海港的規(guī)劃中?！?5 〕原本對于港區(qū)事務(wù)的日常管理和行政管理擁有主要職權(quán)的是上海市組建的洋山保稅港區(qū)管理委員會，該管委會由洋山港區(qū)建設(shè)省市聯(lián)合協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組指導(dǎo)，上海市有關(guān)部門和浙江省舟山市人民政府等政府機關(guān)參加 〔16 〕，現(xiàn)在已由上海自貿(mào)區(qū)管委會取代。

由此可見，上海自貿(mào)區(qū)的改革創(chuàng)新法律規(guī)則可能會與浙江省的地方性法規(guī)和規(guī)章發(fā)生抵觸，亦可能因為未來利益劃分的矛盾出現(xiàn)法律協(xié)調(diào)的需要，這顯然不能完全由兩地人民政府協(xié)議解決，上海自貿(mào)區(qū)管委會亦缺乏單獨處理的法律資格。國務(wù)院雖然是比較適合的協(xié)調(diào)主體，但相關(guān)的法規(guī)又實在過于簡略不敷使用。

二、自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃之間產(chǎn)生法律沖突的原因與協(xié)調(diào)所依據(jù)的指導(dǎo)原則

（一）行政區(qū)劃法律體制與改革開放需求之間的階段性差距

改革開放以來，中國已經(jīng)形成了依附于行政區(qū)劃的經(jīng)濟發(fā)展模式，這種模式以各級地方政府權(quán)力分割為特征，導(dǎo)致后續(xù)經(jīng)濟法律制度設(shè)計依附于行政區(qū)劃體制?！?7 〕而在現(xiàn)今中國特色社會主義法制之下，行政區(qū)劃體制運行的合法性框架由三個基本的部分組成：憲法上行政區(qū)劃的功能、行政區(qū)劃內(nèi)立法機關(guān)的權(quán)力控制和行政機關(guān)實現(xiàn)區(qū)劃功能的管理行為。按照我國改革開放基本國策的要求 〔18 〕，行政區(qū)劃的功能應(yīng)當處于一個必須不斷做出變化的動態(tài)過程中，但這種要求是自上而下、不能局限于行政區(qū)劃內(nèi)部，而與此同時行政機關(guān)有能力應(yīng)對本區(qū)劃內(nèi)發(fā)展需要去不斷積累經(jīng)驗。由此產(chǎn)生的行政區(qū)劃內(nèi)在矛盾是：區(qū)劃內(nèi)立法機關(guān)對社會整體發(fā)展的現(xiàn)實了解與同級行政機關(guān)相比必然處于相對遲延的地位，并且地方立法機關(guān)也沒有動力去約束本區(qū)劃內(nèi)行政機關(guān)偏袒本地利益的行為。因此，地方立法機關(guān)沒有積極貫徹和推動全國性體制改革的能力，也無法根據(jù)處于不斷嘗試過程中的改革開放動態(tài)變化對地方政府機關(guān)跟進明確的事前授權(quán)與完善的事后監(jiān)督。

正因為行政區(qū)劃的這種合法性框架無法適應(yīng)社會與經(jīng)濟快速發(fā)展的需要，導(dǎo)致了行政區(qū)劃之外的特殊經(jīng)濟功能區(qū)域紛紛出現(xiàn)。這些特殊區(qū)域嘗試在靈活對待立法機關(guān)的前提下，延續(xù)憲法對持續(xù)改革發(fā)展的功能需求，鼓勵政府利用先行先試等方式探索更加符合市場經(jīng)濟發(fā)展需要的管理模式。由于立法機關(guān)在這些特殊經(jīng)濟功能區(qū)域內(nèi)的授權(quán)行為與監(jiān)督職能被弱化，所以這些特殊區(qū)域的法律性質(zhì)多不屬于行政區(qū)劃，在其范圍內(nèi)行使管理的政府機構(gòu)所涉及的法律關(guān)系也超出了現(xiàn)有行政區(qū)劃法律框架的調(diào)整范圍。

雖然特殊經(jīng)濟功能區(qū)域的數(shù)量和種類在不斷增加，但是它們不能取代行政區(qū)劃，后者仍然是保證法律在全國統(tǒng)一實施的唯一制度框架，而這種統(tǒng)一性又是中國實行憲政的另一種基本需要，改革開放與法制統(tǒng)一性這兩種基本需要在實現(xiàn)過程中所產(chǎn)生的矛盾，正是行政區(qū)劃與自貿(mào)區(qū)之間發(fā)生法律沖突的根本原因。

（二）協(xié)調(diào)法律沖突所應(yīng)秉持的規(guī)則適用原則

現(xiàn)有法律已在相當程度上放松了行政權(quán)力對自貿(mào)區(qū)內(nèi)經(jīng)濟運行的限制，比如通過調(diào)整法律在區(qū)域內(nèi)的實施減少企業(yè)活動的審批環(huán)節(jié)。未來自貿(mào)區(qū)還將出現(xiàn)更多鼓勵市場力量主導(dǎo)經(jīng)濟活動的制度設(shè)計，為了解決這些創(chuàng)新制度與現(xiàn)有行政區(qū)劃法律規(guī)范之間的沖突所造成的規(guī)則適用問題，筆者認為需要遵循下述選擇標準，以便實現(xiàn)行政區(qū)劃法制統(tǒng)一與自貿(mào)區(qū)制度改革需求之間的有機協(xié)調(diào)。

1.“消極行政權(quán)力優(yōu)先”原則

因為地方人大及其常委會的法律監(jiān)督在自貿(mào)區(qū)領(lǐng)域沒有在行政區(qū)劃內(nèi)那么嚴密，所以自貿(mào)區(qū)內(nèi)行政權(quán)力的行使應(yīng)當具備一種“消極”的屬性。這種“消極”的行政權(quán)力不是行政不作為，而是對行政權(quán)力行使范圍和方式的改變。具體來說就是一種盡到合理維護、扶植和監(jiān)督市場力量的行政作為：所謂“維護”就是要尊重和保護市場主體的法律權(quán)利和公平競爭環(huán)境；“扶植”就是要盡量減少行政管理給市場主體帶來的成本，傳達和溝通市場對國家與政府的需求以促進制度創(chuàng)新；“監(jiān)督”即針對市場主體潛在或已經(jīng)發(fā)生的違反法律禁止性規(guī)定的行為進行依法監(jiān)管。

“消極”的行政權(quán)力通過減少行政機關(guān)權(quán)力主動取代社會與經(jīng)濟主體權(quán)利的現(xiàn)象以達到培育市場力量的目的，對于這類行政權(quán)力的行使進行完善的制度設(shè)計，可以相應(yīng)減少立法機關(guān)對行政權(quán)力監(jiān)督的強度，而且也只有這樣才能做到既符合自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新需要又符合中國目前對法治秩序的維護與建設(shè)要求?！?9 〕另一方面，行政權(quán)力的自我約束在制度上并非完全由地方行政機關(guān)自覺行使，而是一系列允許社會各方力量廣泛參與、塑造行政權(quán)力行使的協(xié)商與反饋類型的機制。在這種情況下，盡量利用市場機制代替行政手段對市場機遇和風險的事前決定與判斷，將經(jīng)濟運作的權(quán)利賦予非政府的市場主體，只要其行為不違反全國人大及其常委會的法律，都是可以允許嘗試的。

“消極行政權(quán)力”在理念上并非完全新穎的事物，西方憲政理論的有限政府原則和經(jīng)濟自由主義學說所宣揚的政府干預(yù)最小原則，都可以作為借鑒的先例。但由于中國有自身發(fā)展的路徑依賴，不可能照搬西方以立法、司法等國家機關(guān)或者其他社會力量約束行政機關(guān)的法律模式。因此自貿(mào)區(qū)行使行政權(quán)力的制度設(shè)計與落實，應(yīng)當一定程度上針對既有體制的彈性，以尋求通過專門機制防止行政權(quán)力在法律法規(guī)尚不健全的情況下越過“消極”邊界，妨礙到自貿(mào)區(qū)目的和功能的實現(xiàn)；與此同時，“消極行政權(quán)力”又不能越過自貿(mào)區(qū)界限適用于行政區(qū)劃，以免在大范圍內(nèi)與“依法行政原則”產(chǎn)生實際沖突，破壞法制的統(tǒng)一性。

2.“全國推廣優(yōu)先”原則

除了行政權(quán)力的“消極”屬性之外，自貿(mào)區(qū)的功能定位也導(dǎo)致其規(guī)則創(chuàng)新往往能優(yōu)先于行政區(qū)劃下的法律規(guī)則。自貿(mào)區(qū)的設(shè)立是中央“新形勢下推進改革開放的重大舉措”，是“肩負著我國在新時期加快政府職能轉(zhuǎn)變、積極探索管理模式創(chuàng)新、促進貿(mào)易和投資便利化，為全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經(jīng)驗的重要使命，是國家戰(zhàn)略需要” 〔20 〕，顯然自貿(mào)區(qū)在國家政策層面上與全面深化改革開放基本國策直接關(guān)聯(lián)，被明確賦予了全國性的戰(zhàn)略目標。也正因為如此，才會有全國人大常委會對在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)實施的部分法律予以三年期調(diào)整的授權(quán)，以及國務(wù)院批準自貿(mào)區(qū)準入前國民待遇和負面清單管理模式?！?1 〕

正是由于地方一級行政區(qū)劃下的法律規(guī)范大多站在維護地方利益的立場，而自貿(mào)區(qū)對自主靈活的制度創(chuàng)新的高要求、國家戰(zhàn)略需要以及中央對自貿(mào)區(qū)法律法規(guī)框架的構(gòu)建，使得具有全國推廣價值的自貿(mào)區(qū)規(guī)則與行政區(qū)劃的法律規(guī)則發(fā)生沖突時，前者應(yīng)當優(yōu)先適用，不受后者的限制與約束。

三、對自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃法律沖突協(xié)調(diào)的制度建議

為了實現(xiàn)自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃之間的法律協(xié)調(diào)、維護國家法制的統(tǒng)一，筆者認為應(yīng)當依據(jù)上述自貿(mào)區(qū)“消極行政權(quán)力”和“全國推廣”兩個優(yōu)先原則，在現(xiàn)有自貿(mào)區(qū)法律框架內(nèi)設(shè)置一系列相關(guān)的法律制度。

（一）上海市人大常委會仍應(yīng)當加強對上海自貿(mào)區(qū)實施基本的監(jiān)督職能

上海市人大常委會在上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)中所處的地位不同于其在行政區(qū)劃中的地位：其一，對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)所發(fā)生的復(fù)雜多樣的經(jīng)濟活動狀況與體制變化需求，立法機關(guān)由于自身屬性的原因很難做到及時充分地跟蹤掌握并采取相應(yīng)的立法對策；其二，自貿(mào)區(qū)推廣全國的戰(zhàn)略定位決定了地方人大對區(qū)域內(nèi)的活動只能實施有限監(jiān)督；其三，“消極行政權(quán)力”的增加必然會降低地方立法機關(guān)法律監(jiān)督的必要性。正因為如此，上海市人大常委會目前在自貿(mào)區(qū)地方立法與監(jiān)督上非常謹慎。比如在《暫時調(diào)整地方性法規(guī)決定》草案表決過程中，為了體現(xiàn)對自貿(mào)區(qū)改革試驗的支持力度，人大法制委員會就刪掉了“根據(jù)試行情況修改完善、恢復(fù)施行有關(guān)法規(guī)”的規(guī)定。〔22 〕

然而筆者認為，盡管有上述種種實施監(jiān)督的困難，上海市人大常委會仍應(yīng)該對上海自貿(mào)區(qū)的運行予以最基本的法律監(jiān)督。

首先，上海市人大常委會應(yīng)當在其制定的有關(guān)上海自貿(mào)區(qū)管理建設(shè)的地方性法規(guī)中明確規(guī)定：上海自貿(mào)區(qū)管委會所制定的規(guī)范性文件必須向市人大常委會備案。在此基礎(chǔ)上，市人大常委會還應(yīng)當立足于維護地方發(fā)展需要，對規(guī)范性文件執(zhí)行效果可能溢出自貿(mào)區(qū)范圍并影響到行政區(qū)劃管理的狀況進行分類評估，在不同情況下分別對相關(guān)的自貿(mào)區(qū)規(guī)范性文件提出修改、補充建議或者直接通過立法修訂。

其次，上海市人大常委會應(yīng)當對上海市人民政府及其職能部門與上海自貿(mào)區(qū)之間新建立的管理機制進行監(jiān)督。為了準確了解自貿(mào)區(qū)功能的實現(xiàn)水平及其對地方社會經(jīng)濟管理的影響，市人大常委會應(yīng)當建立溝通管道，在建立監(jiān)管信息共享平臺和綜合性評估機制的基礎(chǔ)上 〔23 〕，通過主動質(zhì)詢或要求提交評估報告等手段，對上海市人民政府及自貿(mào)區(qū)管委會有關(guān)自貿(mào)區(qū)管理與建設(shè)工作中的重大政策決定進行及時分析和研究，并根據(jù)實際情況建議或者要求上海市人民政府對其予以修改、補充甚至撤銷；如果市政府的行為更為合理，也可以根據(jù)需要依照《暫時調(diào)整地方性法規(guī)決定》對相關(guān)地方性法規(guī)進行調(diào)整。

（二）上海市人民政府在自貿(mào)區(qū)法律沖突中應(yīng)扮演的角色

國務(wù)院已經(jīng)要求上海市人民政府“精心組織好《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》的實施工作” 〔24 〕，但這一要求非常簡單概括。筆者認為，要進一步消除自貿(mào)區(qū)與地方行政區(qū)劃之間的法律沖突，除了充分利用已有的行政復(fù)議制度之外，上海市人民政府還應(yīng)當在以下幾方面完善法律制度，依法監(jiān)督自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的實施。

首先，為避免受到行政區(qū)劃法律規(guī)則的干涉，自貿(mào)區(qū)管委會應(yīng)當依照“消極行政權(quán)力優(yōu)先”原則，不能主動越過“消極行政”的界線，而做到這一點就需要進一步加強制度設(shè)計的程序性和公開性，提高制度創(chuàng)新和執(zhí)行過程中的公眾參與度和透明度，以法律制度保障對政府行為自下而上的監(jiān)督。上海市人民政府應(yīng)當在《上海自貿(mào)區(qū)管理辦法》初步規(guī)定 〔25 〕的基礎(chǔ)上制定規(guī)章，完善自貿(mào)區(qū)管委會權(quán)力行使的行政程序細則，以減少自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃之間發(fā)生法律沖突的可能性。

其次，浦東新區(qū)與上海自貿(mào)區(qū)之間因各自先行先試產(chǎn)生的法律沖突，也應(yīng)當由上海市人民政府加以協(xié)調(diào)和解決。雖然《自貿(mào)區(qū)管理辦法》已經(jīng)規(guī)定浦東新區(qū)政府按照其職責，“承擔自貿(mào)試驗區(qū)其他行政事務(wù)” 〔26 〕。但筆者認為，如果涉及的是中央批準的先行先試，則上海自貿(mào)區(qū)和浦東新區(qū)之間不應(yīng)該存在法律效力上的差異。換言之，在處理相同性質(zhì)的事務(wù)而發(fā)生爭議時，上海自貿(mào)區(qū)管委會法律規(guī)則效力并不必然高于浦東新區(qū)的法律規(guī)則，而只有能更好地實現(xiàn)兩個區(qū)域先行先試的共同目標——政府職能轉(zhuǎn)變、深化經(jīng)濟體制改革——的規(guī)范，才能夠享有較高的法律效力。上海市人民政府應(yīng)當基于這一標準，設(shè)置特定法律程序?qū)Σ煌瑓^(qū)域內(nèi)先行先試之間發(fā)生沖突的法律規(guī)范進行選擇，同時應(yīng)當建立浦東新區(qū)政府與上海自貿(mào)區(qū)管委會之間完善的溝通與協(xié)調(diào)機制。

（三）中央國家機關(guān)應(yīng)當加強對自貿(mào)區(qū)法治水平的維護

自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃之間的法律沖突問題很大程度上不是地方性質(zhì)的：首先，現(xiàn)有的行政區(qū)劃體制不足以解決和滿足自貿(mào)區(qū)所帶來的一系列社會與經(jīng)濟發(fā)展的新需求，以往過度強調(diào)由地方行政區(qū)劃主導(dǎo)地區(qū)經(jīng)濟功能的法律制度基礎(chǔ)應(yīng)當做出改變，而這類法律制度的改變必須要有全國人大及其常委會的立法依據(jù)，全國人大常委會對部分法律在自貿(mào)區(qū)適用的調(diào)整就是典型的例子。其次，自貿(mào)區(qū)試驗被明確賦予了促進政府職能轉(zhuǎn)變、推動經(jīng)濟體制甚至政治體制改革并推廣全國的任務(wù)，這就決定了自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃相比必須更大程度上接受國家從全局出發(fā)的制度安排，國務(wù)院要求上海市人民政府直接向自己報告就是典型的例子。再次，自貿(mào)區(qū)在行政區(qū)域上跨越了滬浙省級行政區(qū)劃，雖然地方政府已經(jīng)采取了行政協(xié)議制度、磋商溝通制度 〔27 〕以及合作設(shè)立行政機構(gòu)（如洋山保稅港區(qū)管委會）等機制解決這一問題，但這類機制運行過程中可能會出現(xiàn)的跨行政區(qū)劃利益沖突，不可能完全交由地方政府協(xié)商解決。最后，國務(wù)院的一些職能部門也會直接越過行政區(qū)劃邊界，對自貿(mào)區(qū)的規(guī)則制定和管理創(chuàng)新等活動依法進行監(jiān)督，由此產(chǎn)生協(xié)調(diào)與互動的必要。

對于上述自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃之間的法律沖突，顯然地方政府機關(guān)沒有足夠的權(quán)力或者能力予以解決，只有依靠國家立法機關(guān)才能維護國家法治的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。筆者認為，中央國家機關(guān)應(yīng)當立足于國家戰(zhàn)略的高度，以“全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經(jīng)驗”為目標，以“消極行政權(quán)力”和“全國推廣”兩大優(yōu)先原則為準繩，建立起自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃法律沖突解決的機制，對上海市人民政府的自貿(mào)區(qū)管理與建設(shè)活動進行有效監(jiān)督；與此同時，中央國家機關(guān)亦不能越俎代庖，妨礙市場的正常運行或者隨意取代地方立法與行政機關(guān)的法定職能。只有在上述兩點之間實現(xiàn)平衡，才能為建立完善社會主義市場經(jīng)濟體制的宏偉目標營造一個法制基礎(chǔ)環(huán)境。

具體而言，未來中央國家機關(guān)與自貿(mào)區(qū)之間的法律沖突協(xié)調(diào)制度可以包括以下幾個方面：

首先，全國人大常委會可以通過頒布決定等立法形式，明確國務(wù)院與上海市人民政府在處理上海自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃之間法律沖突上的各自權(quán)限。國務(wù)院應(yīng)當主要負責解決各類省級地方政府間協(xié)作機制在執(zhí)行過程中所引發(fā)的與自貿(mào)區(qū)有關(guān)的重大爭議，并依法建立起跨省級行政區(qū)劃糾紛處理的配套法律制度。

其次，在要求上海市人民政府就《上海自貿(mào)區(qū)方案》實施中的重大問題及時請示報告的基礎(chǔ)上，國務(wù)院還可以通過建立以下制度對上海市人民政府的自貿(mào)區(qū)管理與建設(shè)活動實施監(jiān)督：制定有關(guān)自貿(mào)區(qū)建設(shè)重大問題請示報告的具體程序；根據(jù)國家經(jīng)濟與社會整體發(fā)展的重大變化需要，在特定情況下對包括負面清單等在內(nèi)的自貿(mào)區(qū)建設(shè)的主要決策與措施內(nèi)容做出即時調(diào)整；要求上海市人民政府提交詳細的《上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)發(fā)展年度報告》并予以公示，向全社會廣泛征集評議意見和建議后，經(jīng)審查評議后再將匯總結(jié)果下發(fā)上海市人民政府參考或者執(zhí)行。

再次，全國人大常委會應(yīng)當對國務(wù)院與上海市人大常委會之間的分歧進行裁決。雖然地方人大常委會與地方人民政府之間可以通過多種途徑對相互間的分歧進行協(xié)調(diào)，但對于關(guān)涉全局利益的重大問題，只有全國人大常委會才有資格成為地方行政區(qū)劃與自貿(mào)區(qū)發(fā)展之間利益分歧的最終裁決者。因此，全國人大常委會可以模仿《立法法》關(guān)于地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項規(guī)定不一致時提交全國人大常委會裁決的條款 〔28 〕，設(shè)置以下法律協(xié)調(diào)程序：對于自貿(mào)區(qū)發(fā)展過程中上海市人民政府制定的法律規(guī)則或采取的措施，上海市人大及其常委會提出異議且無法與國務(wù)院達成一致意見的，可以由上海市人大常委會直接將爭議提交全國人大常委會裁決，或者由上海市人民政府將爭議提交國務(wù)院，由后者轉(zhuǎn)呈全國人大常委會裁決。

最后，自貿(mào)區(qū)功能與國務(wù)院各部門職能之間的法律關(guān)系與行政區(qū)劃體制之下不同。在現(xiàn)有行政區(qū)劃體制之下：具有行政管理職能的國務(wù)院部門有權(quán)制定部門規(guī)章；省級和較大的市人民政府有權(quán)制定地方政府規(guī)章。部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行?！?9 〕有的國務(wù)院部門有權(quán)依法或依國務(wù)院授權(quán)監(jiān)督省級地方政府，如監(jiān)察部有權(quán)對省級政府及其領(lǐng)導(dǎo)人員實施監(jiān)察；有的國務(wù)院部門如公安、審計、統(tǒng)計等部門，與省級政府共同領(lǐng)導(dǎo)雙重領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)；有的部門如海關(guān)、金融、國稅、外匯管理等行政機關(guān)則有權(quán)通過派出機構(gòu)垂直管理地方事務(wù)。

反觀自貿(mào)區(qū)的試驗與建設(shè)工作，國務(wù)院已經(jīng)要求有關(guān)部門“大力支持，做好協(xié)調(diào)配合、指導(dǎo)評估等工作” 〔30 〕。由此可見，在自貿(mào)區(qū)事務(wù)上，國務(wù)院各部門不能強制、只能指導(dǎo)評估上海市人民政府的行為，而且必須主動支持、配合后者。遵照國務(wù)院的這一要求，部分國務(wù)院職能部門已經(jīng)頒布了一些有關(guān)自貿(mào)區(qū)的政策和舉措。對于這些類規(guī)范性文件在今后執(zhí)行和細化過程中可能產(chǎn)生的爭議，國務(wù)院應(yīng)當進行審查或者協(xié)調(diào)，責令部門糾正不恰當做法，或要求其對規(guī)則本身進行修改；對于國務(wù)院職能部門的監(jiān)督行為在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)引發(fā)爭議的，國務(wù)院也應(yīng)當負責進行協(xié)調(diào)或者裁決。國務(wù)院還可以通過跨部門自貿(mào)區(qū)會議等方式，整合各職能部門在自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中所面臨的問題和積累的經(jīng)驗，在條件成熟的領(lǐng)域調(diào)整或者制定規(guī)章，對能夠推廣全國的法律規(guī)則與制度，還可以頒布行政法規(guī)。

結(jié) 語

正如韓正同志所說：“自貿(mào)區(qū)的改革遠遠超過經(jīng)濟領(lǐng)域的范圍。” 〔31 〕中國自貿(mào)區(qū)與行政區(qū)劃在法律制度之間所存在的差異，是改革開放深化階段的特有現(xiàn)象。由于改革成功本身對于中國未來的穩(wěn)定與發(fā)展具有重大意義，因此這些差異并不僅僅是行政區(qū)劃的特殊例外，而是中央嘗試對法治的實現(xiàn)模式予以轉(zhuǎn)變的過程與政府管理有關(guān)的法律制度存在沖突的體現(xiàn)。自貿(mào)區(qū)的試驗性決定了它將與行政區(qū)劃共存一個時期，在此期間兩個法制系統(tǒng)之間需要不斷磨合，對法律沖突協(xié)調(diào)機制的持續(xù)性研究也將是自貿(mào)區(qū)法律理論不可缺少的組成部分。