劉華

內(nèi)容摘要：如何依法妥善解決中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革創(chuàng)新需要突破法律法規(guī)的問題，遵循法治路徑，積極尋求全國人大和國務(wù)院的支持。這種進路具有可行性。在特定區(qū)域內(nèi)暫時調(diào)整實施法律法規(guī)，是平衡特定區(qū)域改革創(chuàng)新需要和全國范圍法制統(tǒng)一的穩(wěn)妥舉措。在特殊區(qū)域內(nèi)暫時調(diào)整實施法律法規(guī)，是完善社會主義法律體系的補充方式。在某種意義上，對于作為排頭兵和先行者的上海來說，實際上承擔(dān)了為國家立法打基礎(chǔ)做貢獻的重任，所以，根據(jù)國家的戰(zhàn)略部署和上海自貿(mào)區(qū)的改革開放實踐需求，借鑒國際高標(biāo)準(zhǔn)的投資貿(mào)易規(guī)則和一些國家自由貿(mào)易園區(qū)成功經(jīng)驗，謀劃好、設(shè)計好《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》，具有重要意義。

關(guān)鍵詞：先行先試 國家授權(quán) 合法性 正當(dāng)性

2013年，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）的設(shè)立與運行標(biāo)志著中國第一個自由貿(mào)易園區(qū)正式起航。建立上海自貿(mào)區(qū)，是黨中央國務(wù)院在新形勢下推進改革開放的重大決策、重大舉措。法律的支撐與保障是自貿(mào)試驗區(qū)的重要基礎(chǔ)，上海自貿(mào)區(qū)的改革開放、創(chuàng)新發(fā)展問題幾乎都與法律法規(guī)密切相關(guān)。研究這些法律問題，對于建設(shè)法治化的自貿(mào)試驗區(qū)意義重大。

一、試驗田——自貿(mào)試驗區(qū)的功能定位和改革使命

在世界上，很多國家選擇地理條件占優(yōu)的港口和交通便捷發(fā)達的地區(qū)建立了各種類型自由貿(mào)易區(qū)，目前全球共有不同類型的自貿(mào)區(qū)1200多個。大致分為兩個類型：一是國與國通過協(xié)議建立的自貿(mào)區(qū)（Free Trade Area，簡稱FTA）；二是一國境內(nèi)自行設(shè)立的自貿(mào)區(qū)（Free Trade Zone，簡稱FTZ）。區(qū)別于前者，后者一般稱為自貿(mào)區(qū)或者港區(qū)?！? 〕

上海自貿(mào)區(qū)是我國大陸地區(qū)設(shè)立的第一個真正與國際自貿(mào)區(qū)對應(yīng)的特殊經(jīng)濟區(qū)域。目前我國的經(jīng)濟特區(qū)、保稅區(qū)、出口加工區(qū)、保稅港、經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)等特殊經(jīng)濟功能區(qū)雖然都具有自貿(mào)區(qū)的某些特征（例如，我國的天津東疆保稅港區(qū)、粵港澳橫琴新區(qū)、廣州南沙新區(qū)、福建平潭綜合實驗區(qū)等新興區(qū)域，都有部分自貿(mào)區(qū)功能），但它們并不是真正的自貿(mào)區(qū)，真正符合國際上的自貿(mào)區(qū)法律性質(zhì)和功能定位的目前只有上海自貿(mào)區(qū)。

眾所周知，自貿(mào)區(qū)是國際投資和跨國貿(mào)易的重要平臺，實行境內(nèi)關(guān)外特殊政策。從國際各類自貿(mào)區(qū)看，其共同特點是保障投資貿(mào)易的開放、自由、便利、高效。作為中國首個自貿(mào)區(qū)，上海自貿(mào)區(qū)是在上海市外高橋保稅區(qū)、外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)、上海浦東機場綜合保稅區(qū)四個保稅區(qū)基礎(chǔ)上建立的，但它的功能定位已經(jīng)發(fā)生本質(zhì)變化，它不是保稅區(qū)功能簡單的疊加和升級，而是一個全新的特殊的經(jīng)濟監(jiān)管區(qū)域。上海自貿(mào)區(qū)功能大大拓展，重點聚焦實現(xiàn)四個轉(zhuǎn)變：一是從貨物貿(mào)易為主向貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易并重轉(zhuǎn)變，更加注重服務(wù)貿(mào)易發(fā)展；二是從貿(mào)易功能為主向貿(mào)易功能和投資功能并重轉(zhuǎn)變，更加注重投資的便利化和自由化；三是從在岸業(yè)務(wù)向在岸業(yè)務(wù)和離岸業(yè)務(wù)并重轉(zhuǎn)變，更加注重離岸功能的拓展；四是從貿(mào)易自由向投資自由、金融自由聯(lián)動轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)國際貿(mào)易投資新規(guī)則。〔2 〕

作為國家經(jīng)濟戰(zhàn)略試驗區(qū)，上海自貿(mào)區(qū)還承載了改革開放先行先試的重要使命。根據(jù)國家要求，上海自貿(mào)區(qū)旨在根據(jù)國內(nèi)經(jīng)濟社會發(fā)展需求，順應(yīng)全球經(jīng)貿(mào)發(fā)展趨勢，以投資領(lǐng)域擴大開放、金融領(lǐng)域開放創(chuàng)新為重點，先行先試，探索促進投資貿(mào)易自由化、便利化的政府管理模式，營造國際化、法治化的營商環(huán)境，為國家全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經(jīng)驗?？梢姡M行可復(fù)制、可推廣的制度創(chuàng)新是自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的特殊使命?！? 〕根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》要求，制度創(chuàng)新包括以下內(nèi)容：一是改革行政管理體制，要求探索建立與國際高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則體系相適應(yīng)的行政管理體系；二是改革投資管理體制，要求試行負面清單管理模式，擴大投資的開放度和自由度；三是創(chuàng)新行政監(jiān)管模式，要求強化事中事后監(jiān)管，保障風(fēng)險可控，四是探索政府管理便利化措施；五是提升政府管理透明度。

二、法律綠燈——改革與法律矛盾的解決

根據(jù)國家要求，自貿(mào)試驗區(qū)是推進改革和提高開放型經(jīng)濟水平的試驗田。試驗田承載著改革創(chuàng)新使命，基于改革開放需求，自貿(mào)試驗區(qū)需要先走一步、多走一步。不可避免地在不同程度上需要突破國家有關(guān)法律法規(guī)的限制性或者禁止性的規(guī)定。妥善處理改革與法律的關(guān)系，涉及先行先試的合法性和正當(dāng)性問題，不僅需要勇氣，而且需要智慧。以往經(jīng)驗和教訓(xùn)表明，改革創(chuàng)新遇到法律法規(guī)禁止或者限制規(guī)定，知難而退或者破法推行，兩種做法均不可取。2013年上海出臺了地方性法規(guī)文件《上海市人大常委會關(guān)于促進改革創(chuàng)新的決定》（2013年6月19日），為破解這一難題指明了法治路徑。上海自貿(mào)區(qū)據(jù)此進行了一次成功的實踐。

上海方面在設(shè)計總體方案初稿時，成立了9個專題組。各專題組根據(jù)國家和上海經(jīng)濟社會發(fā)展需要，借鑒國際自由貿(mào)易園區(qū)經(jīng)驗，把握改革、開放、創(chuàng)新、發(fā)展要點，提出政策訴求。最初各相關(guān)部門提出的政策訴求多達140多項，經(jīng)過梳理，確定98項政策訴求寫入了總體方案，涉及政府職能轉(zhuǎn)變、投資貿(mào)易和金融服務(wù)業(yè)開放、監(jiān)管服務(wù)方式、稅收政策四大部分。但是，98項政策訴求，有的與法律不一致，有的與行政法規(guī)、國務(wù)院文件不符合，有的與國家部委規(guī)章、文件相矛盾。例如，擴大投資領(lǐng)域開放，要求借鑒國際通行規(guī)則，對外商投資試行準(zhǔn)入前國民待遇、改革外商投資管理模式，具體改革措施就是實行負面清單管理模式，清單之外外商設(shè)立審批改備案。這些改革創(chuàng)新措施就遇到《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱“外資三法”）的限制，因為根據(jù)“外資三法”，由商務(wù)部門對外資企業(yè)設(shè)立申請予以審批，是法定的前置審批，將這項審批改備案，涉及國家法律是否允許問題。

如何依法妥善解決上海自貿(mào)區(qū)改革創(chuàng)新需要突破法律法規(guī)的問題？上海方面遵循法治路徑，積極尋求全國人大和國務(wù)院的支持。全國人大常委會和國務(wù)院采用了積極而審慎的做法，分別通過發(fā)布授權(quán)決定，允許自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)暫停實施有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，從而保障了自貿(mào)區(qū)改革開放先行先試的合法性和正當(dāng)性。2013年8月，全國人大高票通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，調(diào)整了《外資企業(yè)法》等三部法律涉及的11項行政審批。2014年1月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準(zhǔn)入特別管理措施的決定》，調(diào)整了16部行政法規(guī)和4個國務(wù)院行政規(guī)范性文件規(guī)定的32項行政審批。自貿(mào)試驗區(qū)改革創(chuàng)新、開放發(fā)展的訴求和舉措得到了國家法律、行政法規(guī)的支持和保障。

國家以暫時調(diào)整實施有關(guān)法律法規(guī)的方式為自貿(mào)試驗區(qū)改革開放先行先試開了綠燈，是具有重大法律意義的事件。我國的《立法法》只有全國人大授權(quán)國務(wù)院或者經(jīng)濟特區(qū)立法的規(guī)定，沒有授權(quán)國務(wù)院在特定區(qū)域內(nèi)暫停實施法律的規(guī)定。例如，《立法法》第9條規(guī)定的是全國人大及其常委會授權(quán)國務(wù)院在尚未制定法律的情況下事先制定行政法規(guī)；第65條規(guī)定的是全國人大授權(quán)經(jīng)濟特區(qū)所在地的人大及其常委會制定地方性法規(guī)。2012年之前，法律在特定區(qū)域內(nèi)暫停實施未有先例，行政法規(guī)亦然。2012年年底，全國人大常委會首發(fā)授權(quán)決定，支持廣東行政審批改革。〔4 〕2013年8月，全國人大常委會再發(fā)授權(quán)決定，支持上海自貿(mào)區(qū)先行先試。筆者認為，這一法律創(chuàng)舉具有重要意義。

對于這一法律創(chuàng)舉，學(xué)界有些議論。譬如，有研究認為此舉實質(zhì)上賦予了上海自貿(mào)區(qū)法外治權(quán)，甚至可以稱得上“一國兩制”?！? 〕筆者認為，這些議論只注意現(xiàn)象，未關(guān)注本質(zhì)，而且沒有研究改革創(chuàng)新在社會經(jīng)濟發(fā)展和法律體系建立的情況下如何推進的現(xiàn)實問題。

首先，在特定區(qū)域內(nèi)暫時調(diào)整實施法律法規(guī)，是平衡特定區(qū)域改革創(chuàng)新需要和全國范圍法制統(tǒng)一的穩(wěn)妥舉措。在特定區(qū)域內(nèi)暫時調(diào)整實施法律法規(guī)的實質(zhì)，是立法機關(guān)對已經(jīng)頒布的法律法規(guī)的效力范圍進行調(diào)整。我們認為：我國作為單一制的國家，法律應(yīng)當(dāng)普遍適用，統(tǒng)一實施，這是基本原則，但是，法律因地調(diào)整可以成為一個必要的例外。因為，我國作為一個大國，社會經(jīng)濟發(fā)展在不同的地區(qū)存在較大的差異性和不平衡性，加之我國處于轉(zhuǎn)型階段，一些事關(guān)全局、事關(guān)長遠的重大改革開放、發(fā)展創(chuàng)新工作需要某些地區(qū)先行先試，為全國推廣或復(fù)制探索路徑。所以，通過國家授權(quán)，允許法律法規(guī)在某些地區(qū)調(diào)整效力范圍，包括暫不適用，是順應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展實際，符合改革創(chuàng)新需求的做法，同時并不影響法律法規(guī)在全國范圍內(nèi)實施的效力和權(quán)威。何況，全國人大常委會的決定明確表示“上述行政審批的調(diào)整在三年內(nèi)試行，對實踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律；對實踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定”。這也表明全國人大對自貿(mào)區(qū)改革試驗的掌控。

其次，在特殊區(qū)域內(nèi)暫時調(diào)整實施法律法規(guī)，是完善社會主義法律體系的補充方式?！? 〕法律是社會經(jīng)濟關(guān)系的集中反映，社會經(jīng)濟的發(fā)展變化和法律法規(guī)的相對穩(wěn)定之間存在永恒的矛盾。改革開放初期，國家法律法規(guī)尚不健全，國家允許地方先行先試，授權(quán)地方創(chuàng)制新法，因此，當(dāng)時地方改革創(chuàng)新較少遇到國家法律限制。當(dāng)前，我國社會主義法律體系已經(jīng)建立，法律完善方式主要通過制定新法、廢除舊法、修改法律、解釋法律等方式進行，這些方式主要依據(jù)我國社會主義初級階段社會經(jīng)濟發(fā)展變化，在全國范圍內(nèi)對法律法規(guī)的適時調(diào)整，這種整體的全面的法律調(diào)整，是所謂法律因時調(diào)整，《立法法》規(guī)定了現(xiàn)成的路徑。但是，針對特定地區(qū)改革創(chuàng)新先行先試需求，需要在特定區(qū)域內(nèi)調(diào)整實施有關(guān)法律甚至?xí)簳r停止適用有關(guān)法律，這種局部的臨時的法律調(diào)整，是所謂法律因地調(diào)整，卻無先例可循?！? 〕當(dāng)前地方改革創(chuàng)新先行先試，在很多領(lǐng)域很多方面都需要突破現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定。因此研究法律局部性的因地調(diào)整，是當(dāng)前改革創(chuàng)新工作的現(xiàn)實需要。全國人大和國務(wù)院發(fā)布關(guān)于在上海自貿(mào)區(qū)暫時調(diào)整法律行政法規(guī)的決定，是一項法律工作的創(chuàng)舉，它創(chuàng)造了法律完善的一種新的方式，即通過授權(quán)或者批準(zhǔn)方式，就法律法規(guī)適用范圍進行局部調(diào)整，規(guī)定特定地區(qū)可以暫時調(diào)整或者暫時停止實施有關(guān)法律法規(guī)。實踐證明，這一法律完善方式是全國地區(qū)發(fā)展的不平衡性的現(xiàn)實需要，是特定地區(qū)改革創(chuàng)新先行先試的法律需求。

三、上海先行立法——現(xiàn)實條件下的選擇

自貿(mào)試驗區(qū)的建立和運行需要一整套的制度規(guī)則予以支撐和保障。一方面，停止實施現(xiàn)行法律制度的領(lǐng)域，出現(xiàn)制度空白需要填補；另一方面是總體方案的內(nèi)容比較原則，需要制定配套的實施規(guī)則。但是，自貿(mào)試驗區(qū)不是上海的，而是國家的，上海作為地方，是否有權(quán)制定上海自貿(mào)區(qū)規(guī)章、地方性法規(guī)，這涉及立法權(quán)限問題。

在國際上，自由貿(mào)易園區(qū)作為一個國家在境內(nèi)自行設(shè)立的特殊經(jīng)濟區(qū)域，一般都由國家立法予以保障。例如，美國于1934年頒布了《對外貿(mào)易區(qū)法案》，是規(guī)范對外貿(mào)易園區(qū)的基本法律；歐盟于1994年頒布了《歐共體海關(guān)法典》，是歐洲規(guī)范自由區(qū)和自由倉庫的統(tǒng)一規(guī)范；新加坡于1969年發(fā)布了《自由貿(mào)易園區(qū)法》；韓國于1998年頒布了《關(guān)稅自由區(qū)特別法》。我國目前，國家層面尚無自貿(mào)區(qū)專門法律、行政法規(guī)，1994年制定的《對外貿(mào)易法》、2000年修訂的《海關(guān)法》，部分內(nèi)容與自貿(mào)區(qū)有關(guān)聯(lián)，《海關(guān)保稅港區(qū)管理暫行辦法》，雖然與自貿(mào)區(qū)關(guān)聯(lián)度比較大，但它屬于部門規(guī)章，法律位階較低。

立法先行是自貿(mào)區(qū)通行的國際慣例，上海自貿(mào)區(qū)成立伊始，就面臨著立法問題。作為國家級試驗區(qū)，立法權(quán)限屬于國家。當(dāng)時上海提出，或者全國人大制定法律，或者國務(wù)院制定自貿(mào)區(qū)條例。但是，限于立法條件和立法時間等因素考慮，國家立法尚無可能。因為，對于自貿(mào)區(qū)這樣一個全新的特殊的經(jīng)濟區(qū)域，國家立法是需要實踐前提的。根據(jù)我國改革開放歷史經(jīng)驗，只有在地方先行先試，經(jīng)過實踐檢驗證明是符合國情的、成熟可行的基礎(chǔ)上，國家立法才能取得最好效果。因此，在國家授權(quán)前提下，地方先行立法是合適的選擇。

獲得國家授權(quán)為上海自貿(mào)區(qū)立法的合法性和正當(dāng)性的前提。在前期研究中，上海方面首先尋求全國人大常委會授權(quán)上海市人大常委會立法。根據(jù)《立法法》第65條的規(guī)定，請求參照授權(quán)經(jīng)濟特區(qū)立法慣例，授權(quán)上海市人大常委會制定自由貿(mào)易試驗區(qū)條例。但是，根據(jù)全國人大有關(guān)同志反映，2000年《立法法》頒布后，全國人大不再授權(quán)地方立法，這一條款只是追認以往。其次尋求國務(wù)院的支持。2013年9月18日，國務(wù)院批復(fù)了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》，該方案第二部分第五方面明確規(guī)定“上海市要通過地方立法，建立與試點要求相適應(yīng)的試驗區(qū)管理制度”。筆者認為，這條規(guī)定十分重要，它表述為國務(wù)院的要求，實際上相當(dāng)于國務(wù)院的授權(quán)，是上海當(dāng)前和今后為自貿(mào)試驗區(qū)立法的法源和依據(jù)。

根據(jù)國務(wù)院的授權(quán)，上海先行制定政府規(guī)章及規(guī)范性文件，為上海自貿(mào)區(qū)提供運行規(guī)則和法治保障。2013年9月29日，上海自貿(mào)易區(qū)正式掛牌運行，同時，上海市政府出臺了規(guī)章《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》、《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負面清單）（2013）》等5個文件，體現(xiàn)了規(guī)則先行、法制保障同步的法治化要求。

目前，總體來說，自貿(mào)試驗區(qū)的管理制度已經(jīng)初步建立，基本運行已經(jīng)做到有章可循。但是一方面，自貿(mào)試驗區(qū)領(lǐng)域廣泛、經(jīng)濟活動豐富多樣，隨著進一步的開放和發(fā)展，現(xiàn)行規(guī)則遠遠不能滿足其運營的需要，需要不斷補充和完善管理制度；另一方面，自貿(mào)試驗區(qū)在地位上是國家的試驗區(qū)，在法律上是一個特殊的法域，目前，以市政府規(guī)章和文件為主體的管理制度只能是臨時應(yīng)急的，為符合并適應(yīng)作為國家自貿(mào)試驗區(qū)的定位和功能，現(xiàn)行管理制度應(yīng)當(dāng)適時升級，即從政府規(guī)章升級為地方性法規(guī)。政府規(guī)章上升為地方性法規(guī)，一方面是提升自貿(mào)試驗區(qū)管理制度的法律位階和法律效力，另一方面是提煉自貿(mào)試驗區(qū)可復(fù)制可推廣的改革創(chuàng)新經(jīng)驗。

鑒于建立和發(fā)展自貿(mào)區(qū)對于中國發(fā)展的重要性，我們預(yù)計，國務(wù)院將適時制定《自由貿(mào)易園區(qū)條例》。黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出：“切實建設(shè)好、管理好上海自貿(mào)區(qū)，為全面深化改革和擴大開放探索新路徑、積累新經(jīng)驗。在推進現(xiàn)有試點基礎(chǔ)上，選擇若干具備條件地方發(fā)展自由貿(mào)易園（港）區(qū)?！笨梢?，建立發(fā)展自貿(mào)區(qū)是國家重要的戰(zhàn)略部署。國家明確在上海先行建立探索實踐的基礎(chǔ)上，發(fā)展若干個自貿(mào)區(qū)。而一個國家內(nèi)的自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)適用統(tǒng)一的制度和規(guī)則，這就需要國家統(tǒng)一立法。

在某種意義上，國家立法需要地方的經(jīng)濟活動實踐和立法活動實踐，需要成敗得失的經(jīng)驗和教訓(xùn)的總結(jié)，因此，對于作為排頭兵和先行者的上海來說，實際上承擔(dān)了為國家立法打基礎(chǔ)做貢獻的重任，所以，根據(jù)國家的戰(zhàn)略部署和自貿(mào)區(qū)的改革開放實踐需求，借鑒國際高標(biāo)準(zhǔn)的投資貿(mào)易規(guī)則和一些國家自貿(mào)區(qū)成功經(jīng)驗，謀劃好、設(shè)計好《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》，具有重要意義。