陳金釗

內(nèi)容摘要：關(guān)于正能量與負(fù)能量的談?wù)撋婕昂芏囝I(lǐng)域，法治方式在功能上也存在著這樣的問題。由于法律、法治的工具屬性，各種主體都可以運(yùn)用法治達(dá)到自己的目的。因而基于對法治的不同理解，在行為上就表現(xiàn)為各自追求的“法治方式”。經(jīng)過法治論者的多年呼吁以及法治本身所顯現(xiàn)的魅力，人們對法治達(dá)成了寬泛意義上的共識，在中國初步形成法治思潮。但是，人們所認(rèn)同的只是高度抽象的法治內(nèi)涵，在法治概念的外延方面還存在著太多的選項(xiàng)，以至于法治像法律一樣，也存在著太多的不確定性。其中對“法治方式”的不同理解，在官民思想和行為中造成了很多的沖撞，甚至出現(xiàn)了以“法治”的名義挫敗法治的負(fù)能量。如何樹立正確的法治思維和法治方式，減少法治實(shí)施過程中的負(fù)能量，需要對中國正在發(fā)生的法治現(xiàn)象開展深入研究。

關(guān)鍵詞：法治 法治思維 法治方式 法律方法 法治中國

“法治方式”對中國的沖撞主要是想表達(dá)很多人對法治、法治思維和法治方式“突然”到來還沒有充分的準(zhǔn)備，因而出現(xiàn)一部分人不適應(yīng)的狀態(tài)。因?yàn)榧词乖诜▽W(xué)理論界，人們也不是十分清楚自己所渴望法治中國究竟是什么？雖然在有些人的心目中有法治的整體藍(lán)圖，但那種回避現(xiàn)實(shí)矛盾以及人們對法治的不同姿態(tài)，僅僅在簡單的中西對比中所描繪的法治藍(lán)圖，多少有些畫餅充饑的感覺。如果從1978年算起，我國所開啟的法制（法治）建設(shè)已經(jīng)有三十多年的歷史，然而，令法學(xué)理論家難以啟齒的是，我們對法治中國的可能性沒有進(jìn)行過廣泛深入而系統(tǒng)的討論，更缺乏深入的實(shí)證研究。從邏輯的角度看，“法治之所以是可能的”屬于基礎(chǔ)性的命題，對這樣的問題缺乏像樣的討論。〔1 〕我們只注意在理念上對法治啟蒙，沒有對法治分階段實(shí)施進(jìn)行社會學(xué)意義上的預(yù)測研究，對法治引進(jìn)中國以后人們會有什么不良反應(yīng)，該有什么樣的對策以便使法治健康發(fā)展研究不足。我們不清楚：為什么在開啟了法治以后，一些人對未來以及當(dāng)下的社會還有更多的焦慮，甚至比原來感覺到更不安全了？搞法治建設(shè)究竟是為了使權(quán)力更有權(quán)威，還是為了社會公平正義的實(shí)現(xiàn)？我們只是在社會矛盾急劇增加的情況下，社會出現(xiàn)了潰敗的跡象，才正式開啟了法治。是在法治已經(jīng)實(shí)施的途中，才發(fā)現(xiàn)對法治的基礎(chǔ)性問題研究不夠，因而對已經(jīng)到來的法治準(zhǔn)備不足，心理上感受沖擊也就不足為怪了。

一、追求行為的“法治方式”是法治思潮的必然

從黨的十八大報告以及習(xí)近平總書記2013年年初的幾次講話中，我們看到了法治戰(zhàn)略地位的提升，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)了全面推進(jìn)法治、用法治思維和法治方式化解社會矛盾、用法治方式凝聚改革共識以及法治國家、法治政府和法治社會一體發(fā)展的重要論述，展現(xiàn)了對法治中國的期待。這是在釋放法治發(fā)展的正能量。但從一些人對未來法治的憂慮中，我們能感受到，法治方式對中國人心理的沖擊以及對未來法治中國的疑慮?，F(xiàn)在和過去，講法治最多的不是民眾，而是政治家、法學(xué)家。然而，法治搞了很多年，無論是官民都有很多怨言。甚至還出現(xiàn)了法治倒退論的說辭。這促使我們思考法治搞不好的原因，問題究竟是出在政府工作人員身上，還是民眾也要承擔(dān)一部分責(zé)任？作為一個法律研究者，筆者一直相信法治是社會秩序的根基。沒有法治就難以有長期的社會穩(wěn)定。然而，有一種說辭在學(xué)界很流行，認(rèn)為法治搞不好的原因是法律文化的不發(fā)達(dá)，與法治要求不匹配。前些年在一次宗教哲學(xué)理論研討會上，竟有人說，在中國之所以難以建成法治，是因?yàn)槿狈δ撤N宗教的支持。這既是從西方法治建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)得出的結(jié)論，也是在中西簡單比較中的膚淺看法。說“膚淺”是因?yàn)檫@種簡單的對比式研究缺乏實(shí)證材料的支持，沒有直面中國存在的現(xiàn)實(shí)問題。這種說法貌似深刻，誰都不得罪，把法治搞不上去的原因推給了不能言語的文化，但卻回避了誰應(yīng)該為法治建設(shè)不力所要承擔(dān)的責(zé)任。法治建設(shè)的成敗也許不能進(jìn)行單線條的歸納，搞得好與壞都是多種原因促成的，只是筆者們需要研究“如何才能把法治搞好”這樣的問題。

（一）法治思潮引發(fā)行為的“法治方式”

中國現(xiàn)代法治才剛起步，但人們已經(jīng)感受到了各種“法治方式”的空前沖擊。如果改革開放前的中國可以稱為前法治時代，那么我們是否可以帶著懷舊的情結(jié)分析一下現(xiàn)階段人們對法治的心理變化。前法治時代法律秩序主要依靠科層權(quán)力的有效運(yùn)作來建構(gòu)。然而在今天我們以勝利者的身份獲取的權(quán)力合法性屬于實(shí)質(zhì)合法性，需要形式合法性的配合。這是因?yàn)榛趧倮@取的對權(quán)力的信服，會隨著時間久遠(yuǎn)以及社會情勢的改變而發(fā)生變化。權(quán)力無論被誰掌握都可能被過度消費(fèi)，逐步失去對社會的有效控制。當(dāng)今的中國也需要遏制權(quán)力的失范和濫用；需要在意識形態(tài)和行為方式中反對權(quán)力的絕對化傾向，過度的權(quán)力修辭應(yīng)該被法治話語所取代。在新的歷史背景中我們需要思考，在國人對法治的渴望已經(jīng)形成思潮，形式法治以及所衍生出來的法治方式，已經(jīng)在各個領(lǐng)域開始沖撞中國。對很多問題的思考，尤其是對重大問題的決策行為需要與法治勾連。

經(jīng)過一百多年的法治啟蒙，不僅法律人在呼喚法治，政府也在設(shè)法推進(jìn)法治，各學(xué)科的理論家們都在研究法治，公民也在思考如何運(yùn)用法治?？梢哉f現(xiàn)在各階層似乎都接受了法治，甚至法治在一定程度上成了政治正確的標(biāo)簽。然而，令很多管理者不安的是，在法治思潮影響下，不管掌權(quán)者是否同意，公民行為的“法治方式”開始撞擊傳統(tǒng)的管理模式，很多人已經(jīng)意識到了法治方式對權(quán)力或權(quán)利保護(hù)的特殊意義。如果說，思想家們關(guān)于法治的理論論證還只是停留在思想層面，那么一系列具體的可以泛稱為法治方式的舉動，都拿著法律武器捍衛(wèi)各自的利益，或進(jìn)行管理或進(jìn)行抗?fàn)?，這意味著法治思潮的真正到來。〔2 〕在法治思潮之下法治行為方式，迫使我們要放棄以權(quán)力壓服為核心的管理辦法，講法說理成了新的治理方式。無論官民都必須思考法治方式與自己切身利益的影響。需要說明的是筆者對當(dāng)代中國法治思潮的分析，不是采取文本分析方法 〔3 〕，而是對中國當(dāng)代法治思潮的感悟，是從一個積極參與者角度的展示的思想，是對當(dāng)代中國人法治理念、心理、意識、思想層面的觀察。由于對法治采取各取所需的理解，所謂“法治方式”自然也就圍繞著各自所擁有的實(shí)用主義思路而展開。

對于當(dāng)代中國的法治思潮，一般都會追溯到黨的十一屆三中全會對社會主義法制的恢復(fù)。面對十年“文革”砸爛公檢法的慘痛教訓(xùn)，中央提出大力加強(qiáng)社會主義民主法制建設(shè)。經(jīng)過三十多年的建設(shè)，中國的法治取得了巨大成就，人們津津樂道的主要包括：在制度上已經(jīng)建成了社會主義法律體系，結(jié)束了無法可依的狀態(tài)；在思維方式上權(quán)利意識大幅度提升，甚至出現(xiàn)了權(quán)利的絕對化現(xiàn)象；在治國理政的意識形態(tài)上，法治的地位不斷在提高?？梢哉f最近的三十多年來國人的法治思想一直在升溫。但是由此帶來的問題是：人們對法治的理解越來越呈現(xiàn)多元化趨勢，基于法治而產(chǎn)生的“法治方式”或者說法律手段越來越多。這些“法治方式”不僅對一般公眾的行為，而且對政府政黨的管理行為也帶來了不小的沖擊。由于對法治沒有明確的界定，因而各自理解的法治概念的“外延”越來越多，所以學(xué)者們對法治方式或法律手段進(jìn)行歸類的研究也越來越困難。在法治環(huán)境下，官員們的管理越來越不像以往那樣得心應(yīng)手，有些思想家不斷思索，在社會轉(zhuǎn)型期形成的社會主義法律體系能否成為法治的制度基礎(chǔ)？他們設(shè)問，既然法律體系已經(jīng)形成了，社會轉(zhuǎn)型所需要的改革還需要持續(xù)下去嗎？這種提問看似沒有什么驚天動地之處，然而這一基礎(chǔ)性問題，所暗含的是我們是否需要尊重社會主義法律體系的權(quán)威？如果尊重法律的權(quán)威，改革就必須停下來，因?yàn)樯鐣D(zhuǎn)型的改革就是對現(xiàn)有制度的改變或突破?！? 〕這一問題直接面對的是當(dāng)代中國法治究竟是要捍衛(wèi)現(xiàn)有的秩序，還是要與時俱進(jìn)以適應(yīng)不斷發(fā)展變化的制度改革？在法治思潮下，我們需要思考全面推進(jìn)法治以及用法治凝聚改革共識究竟是什么？對這一問題的思考我們很難在西方的著述中找到現(xiàn)成的答案，也不能等待未來自然賦予答案，需要回顧中國三十多年法治建設(shè)走過的路，以決定未來法治之定位。我們欣喜地看到，中共十八屆三中全會提出“推進(jìn)法治中國建設(shè)”給我們指明了方向。

（二）當(dāng)代中國為什么會出現(xiàn)法治思潮？

法治思潮是指很多人對法治有期待或者起伏不平的情緒以及法治本身的影響力。法治思潮有多個方面的表現(xiàn)。從法治觀念的演變來看，官方法治意識形態(tài)經(jīng)歷了從法制到法治、從法律體系到法治體系、從法制作為手段到法治戰(zhàn)略、從法治政府到法治國家、從法治國家到法治社會、由法治社會到法治中國的變化。從很多個體的心理感受來看，部分干部覺得在開啟了法治以后，從政已經(jīng)不如從前自如，處處得受法治的約束。部分公民也因?yàn)樽约旱臋?quán)利得到了法律的保護(hù)，因而在尋求救濟(jì)的時候顯得格外得理直氣壯?，F(xiàn)在社會各階層都在尋求法治方式來找回自己的話語權(quán)。設(shè)想法治建設(shè)也應(yīng)該與革命一樣在短期內(nèi)發(fā)生明顯的改變，這實(shí)際上是不可能的。法治與革命截然不同，屬于慢工細(xì)活，革命在蘇俄可以一夜成功，但法治在哪一個國家都需要經(jīng)過長時間的沉淀。在長期革命思想的熏陶之下，我們僅僅注意到了法治的剛性，而忘記了法律與自由的關(guān)系，認(rèn)識不清權(quán)利與義務(wù)需要并存，一個社會中的權(quán)利與義務(wù)的總量是等置的，權(quán)利或權(quán)力的絕對化都會危機(jī)法治?！叭吮慌鄣臅r候會失去美德，人爭取解放的時候也會失去自己的美德。究竟是什么原因讓一個人在被壓迫的時候卑躬屈膝，而一旦有力量解放自己時，又變得飛揚(yáng)跋扈，傷及同類？” 〔5 〕帶著基于革命思潮流傳下來的情緒，即使拿起理性的法律武器，也難以成就符合法治要求的“法治方式”。也許這種問題只有在法治真正回歸理性才能得到克服。

在中國之所以出現(xiàn)法治思潮與三件事情密不可分：一是老一輩革命家對十年“文革”慘痛教訓(xùn)的反思。鄧小平一句“還是法治靠得住些”，比很多高深理論的影響力還大，既說服了官員，也引起法學(xué)界更為深入的研究。二是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)。因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)。沒有法治的保障，市場經(jīng)濟(jì)所需要的平等與自由難以保障；沒有法治市場經(jīng)濟(jì)無法有規(guī)則地運(yùn)轉(zhuǎn)，生產(chǎn)、分配、流通、消費(fèi)各個環(huán)節(jié)都會出現(xiàn)問題。三是蘇聯(lián)東歐被和平演變，在很多人看來不僅是因?yàn)橛懈瘮〉葐栴}，還在于沒有健全的法治?，F(xiàn)在無論是官民都在思考法治問題。管理者的權(quán)力需要借用法治以獲取更高的效率。盡管在很多時候，權(quán)力的權(quán)威需要借助犧牲法治的威嚴(yán)來獲取。隨著現(xiàn)代法治不斷地啟蒙，權(quán)利意識不斷增強(qiáng)，公民也看到法治不僅是治理國家的工具，而且各種權(quán)利在受到傷害的時候，需要法治來救濟(jì)。

然而在中外歷史上，沒有哪一個思想家能夠給法治下一個清楚明了又被普遍接受的概念。這主要是因?yàn)?，法治涉及政治、?jīng)濟(jì)、文化生活的各個方面，在不同的領(lǐng)域有不同的要求和面向，人們對于法治可以從不同的角度進(jìn)行理解、定義。因而基于不同的解釋立場以及運(yùn)用的場景，對法治賦予不同的涵義是正常的現(xiàn)象。也許稍微能搞清楚的是一般理論意義上的法治原則、概念和本質(zhì)等，但是我們的研究不能僅停留在概念、理念層面，需要研究各種法律、法治現(xiàn)象。張志銘認(rèn)為：“人們對法治的認(rèn)識歷程，可以概括為正名法治、定義法治和量化法治三個主題環(huán)節(jié)，它們既共時共存，又陳陳相因。其中，正名法治試圖解決‘當(dāng)代中國為什么要選擇和實(shí)行法治問題，它圍繞著法律、法制和法治三個概念構(gòu)成的思維鏈條展開，即為法律正名、為法制正名、為法治正名。定義法治作為認(rèn)識法治的一個內(nèi)在有機(jī)環(huán)節(jié)，試圖解決‘什么是法治這個問題，它基于普世主義和國情主義兩種對應(yīng)的立場和思路進(jìn)行。量化法治則是當(dāng)下法治實(shí)踐中另辟蹊徑的努力。從結(jié)果看，當(dāng)前已完成了對法治的正當(dāng)性正名，凸顯了法治定義上的立場和觀點(diǎn)分歧，開始了對法治實(shí)踐的量化探索。” 〔6 〕對于法治的研究也不僅是量化的問題，我們還需要研究實(shí)施法治的過程中，所形成的官民不同的法治思潮，特別是官方需要應(yīng)對各種不同的法治姿態(tài)與法治方式。

20個世紀(jì)80年代初期，中國的改革剛剛開始，作為年輕人，由于對理論掌握不足因而也就沒有太多的理論煩惱，當(dāng)然更主要的是因?yàn)槟菚r制度的僵化以及缺陷十分明顯。對改革后的利益格局也不是十分清楚，因而在改革問題上好像多數(shù)人都是支持的態(tài)度，即使有少數(shù)人不高興，也會在服從慣性的支配下很少有過激的舉動?！? 〕起碼人們很少運(yùn)用“法治方式”進(jìn)行抗?fàn)?。但是，隨著改革的深入與法治的進(jìn)步，人們對自己利益的訴求，從某種形式上看獲得了法律的支持，不僅個人的利益敢于公開表達(dá)，而且隨時準(zhǔn)備拿起法律武器進(jìn)行捍衛(wèi)。無論是既得利益者，還是準(zhǔn)備獲取利益者，都愿意用法治方式捍衛(wèi)利益。有一些固守“江山思維”的人士，認(rèn)為法治的蔓延會危及政權(quán)的生存。然而，這是一種政治上的短視行為?，F(xiàn)在的中國已經(jīng)開啟法治，法治思維和法治方式也基本具有了雛形，只是人們對法治的認(rèn)識還存在著差異，作為法治價值的社會公平正義以及共同富裕的價值目標(biāo)還沒有實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)的體制中還有很多阻礙生產(chǎn)力發(fā)展的因素，改革還要進(jìn)行下去。官方的法治思維，在“我有權(quán)”的官本位思維支配下，執(zhí)法和司法者有法說不明，有理說不清，甚至有理也不愿意說成了常態(tài)。現(xiàn)在幾乎所有法律人的思維都是直奔主題——把心思用到了調(diào)解和糾紛解決的結(jié)果上。法治思維和法治方式的過程性因素被省略了。以至于司法和執(zhí)法方式都顯得那么生分。很多人不講究法律方法，不善于論辯、論證，不能很好地解釋、修飾法律的意義。這必然會引發(fā)各自理解的法治方式。

中國現(xiàn)在存在的問題是：簡陋粗疏的法律、包含矛盾沖突的法治思維和法治方式，已難以適應(yīng)權(quán)利意識已經(jīng)提高的社會現(xiàn)實(shí)。官民都想運(yùn)用法治方式來解決糾紛，以實(shí)現(xiàn)對權(quán)力權(quán)威的捍衛(wèi)和對權(quán)利救濟(jì)的訴求。然而，無論是權(quán)力的擁有者還是權(quán)利的所有者都難以嫻熟掌握法治方式。人們常常抱怨，我們的司法制度也還存在這樣那樣的缺陷，因而渴求用司法體制改革來改變現(xiàn)狀，但筆者感覺到，制度的改革如果沒有與之相匹配的思維方式和行為方式，僅僅靠制度的改革未必能夠達(dá)到目標(biāo)。這不是純粹的文化決定論，而是對官民思維方式和行為方式法治要求。在社會主義法律體系已經(jīng)形成的情況下，人們對法治依然抱怨的事實(shí)說明，光靠制度改革不行，如果人們不具備法治思維和法治方式，法律制度與人們的日常思維不兼容，法治中國建設(shè)的步伐斷難邁開。已經(jīng)形成的法治思潮應(yīng)該有恰當(dāng)?shù)姆ㄖ我庾R形態(tài)引領(lǐng)。在中國已經(jīng)形成法治思潮，這一思潮所涉及的面積遠(yuǎn)比對民主自由的思考要寬泛得多。因?yàn)椋ㄖ嗡婕暗臋?quán)力行使、權(quán)利保障比民主自由更直接。對中國未來幾十年的發(fā)展來說，政治上的人民應(yīng)該被公民意識所取代，法治牽涉幾乎每一個公民的切身利益。所以筆者很贊成“先法治后民主”的發(fā)展思路。以民主帶動法治的發(fā)展可能有太多的理想成分。由于沒有法治作為基礎(chǔ)，“草根”民主的選舉已經(jīng)引發(fā)出很多難以解決的矛盾。

（三）在法治思潮中有人在用“法治方式”消費(fèi)法治

在全面推進(jìn)法治的號角已經(jīng)吹響的情況下，法治必定會涉及日常生活與管理生活的各個方面。然而，人們對全面實(shí)施法治還沒有做好認(rèn)真的準(zhǔn)備?！叭妗钡姆ㄖ尉烤故侵冈谀男╊I(lǐng)域中貫徹以及如何全面實(shí)施法治還沒有搞清楚，必然會帶來一些混亂。人們對法治不存在正確的運(yùn)用，只存在自己理解的法治，而對法治缺乏起碼的信仰，只是在根據(jù)自己的需求消費(fèi)法治。在法治研究中也許我們應(yīng)該追問：當(dāng)今究竟是誰在消費(fèi)法治？又是誰能夠消費(fèi)得了法治？企業(yè)家階層，還是政黨、政府，還是公民？筆者的研究發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在很多階層似乎很熱愛法治，法治成了人前人后經(jīng)常使用的修辭話語，然而，人們都那么真切追尋法治嗎？一部分政治人把法治視為工具，并對來自西方國家法治觀念保持警惕心理，對法律人沒有足夠的信任。經(jīng)濟(jì)人只是想從實(shí)施法治的進(jìn)程中獲取更多更大的利益，把法治視為既可獲取利益，又可保護(hù)權(quán)利的工具。有些公民希望運(yùn)用法治方式解決深藏于腦海中的仇富與仇官的心理。在新聞媒體不斷曝光高官被抓的新聞，只有圍觀者的快感，缺少從法治角度的深刻反思。從整體上看，較為普遍的社會心理似乎缺乏對自由、公平的追求。

也正因?yàn)槿狈Ψ蓛r值的追求使得法治以單純的工具論左右了人們的思維，因而產(chǎn)生了很多的負(fù)面作用。很多好像是“法治方式”的舉動展現(xiàn)的不是對法治的正能量。作為公民應(yīng)該認(rèn)識到，“反抗與仇恨不等于自由，自由是一種普遍的權(quán)利，真正的革命不是奴役別人，更不是為殺戮，而是為了建立一種更持久的自由秩序，以便讓所有的人能夠平等地生活。從政治上說，它關(guān)系到對強(qiáng)力的約束” 〔8 〕。因而正在全面推進(jìn)的法治中國建設(shè)不能讓純粹的法治工具主義盛行，在人們的行動中應(yīng)該包含對公平、正義、自由、平等的追求。盡管鄧肯·肯尼迪“不認(rèn)為法治是一種絕對價值。它不必然蘊(yùn)涵于某類根本概念之中，而只是一個工具性概念，其價值依賴于其他西方現(xiàn)代自由主義制度的狀況，所以把它套用到另一類我們不太了解的社會其實(shí)沒有意義。它有時得與某些觀念妥協(xié)，比如突發(fā)事件、國家安全、甚至‘實(shí)體正義” 〔9 〕。但我們對待法治不能秉承純粹工具主義的看法，因?yàn)楝F(xiàn)有的法治思潮中已經(jīng)充斥了太多的實(shí)用主義的色彩，以致常常出現(xiàn)法治可有可無論。在很多情況下為了某些眼前的利益就放棄法律的基本價值。對待法律及其價值公民不能僅僅是消費(fèi)者，而應(yīng)該是積極的維護(hù)者和有效的參與者。法治所追求的自由、公平也不是那一個人的，而是屬于全社會的。沒有公民積極地參與，法治中國建設(shè)不可能順利展開。

然而我們看到，在正確的法治觀念還沒有樹立起來的時候，人們所理解的法治已經(jīng)走向了法治精神的反面。法治成了一部分人謀取非法利益的手段。法治原本是為獲取正當(dāng)?shù)纳鐣刃蚝驼x，是讓受到奴役的人獲得自由，讓弱者的權(quán)利得到有效的保護(hù)等等。然而，弱者在法治問題上沒有話語權(quán)，法治反而被一些管理者和個體利益的追求者所利用。然而現(xiàn)實(shí)的境況是，法治在剛起步的時候就失去了理想，這多少讓那些對法治抱有希望的人感覺悲哀。人們看到，有些人為了自己的升遷，利用“法律手段”干掉自己的上級，捏造事實(shí)的舉報、檢舉、揭發(fā)經(jīng)常發(fā)生。坊間流傳的反腐主要靠“小三”，這難道就是法治方式的定數(shù)！有人為了自己的利益，捏造事實(shí)打官司；有些訴訟，并不是為了權(quán)利的救濟(jì)和公正的實(shí)現(xiàn)，只是利用打官司拖延時間。特別是在有些判決執(zhí)行過程中，利用法律的不完善，千方百計地利用自由裁量權(quán)不擇手段地尋租。這些所謂的“法治方式”已經(jīng)在法治的邊界敲響了警鐘。我們必須看到，現(xiàn)在法治的真正的消費(fèi)者不是大眾，主要角色是律師、法官、檢察官等。如果民眾尤其是企業(yè)家想利用法治獲取更多的利益，這本無可厚非，但是嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)是，許多的企業(yè)無不因違法而獲利，所存在的現(xiàn)實(shí)只是程度不同而已。這也可能是我國的稅負(fù)很重、法律過于復(fù)雜以及政府監(jiān)管過多所致，但更主要的是鉆法律的空子已經(jīng)成了部分企業(yè)的習(xí)慣。市場經(jīng)濟(jì)的主體一方面渴望法治，另一方面又在充分地利用現(xiàn)階段不完善的法治。國營企業(yè)的負(fù)責(zé)人最怕的是檢察官，為什么？這不是法律不完善的問題，而是現(xiàn)有法律很多法律人不愿意運(yùn)用。當(dāng)然，消費(fèi)法律的不僅有官員，還包括企業(yè)家階層，部分公民雖然也可能消費(fèi)法治，但更多的是在那些牽涉他們利益的部分?？梢哉f與權(quán)力相關(guān)的法律，公眾難以消費(fèi)。在法治的初期，以消費(fèi)者的姿態(tài)對待法治的不是少數(shù)，對未來法治中國的建設(shè)危害極大。

二、“法治方式”沖撞中國所衍生的基礎(chǔ)性問題

法治對中國的影響遠(yuǎn)不是我們今天能夠看出來的。但是有一點(diǎn)很清楚，現(xiàn)在中國所移植的西方法律，雖然在權(quán)利的全面性上有所克扣，但很多的權(quán)利已經(jīng)隨著法律文本的移植來到了中國。只要強(qiáng)調(diào)“根據(jù)法律思考”的法治思維方式，必定會引起人們思維方式和行為方式的巨大變化。官員如何應(yīng)對權(quán)利意識的迅速提升所帶來的沖擊已經(jīng)成了重要的問題。對此，政府和政黨明顯準(zhǔn)備不足。而普通公民則是在對權(quán)利的追求中不斷摸索著對法治方式的理解。從社會發(fā)展的角度來說，這肯定是件好事情，但是就目前來說，卻意味著法治中國建設(shè)的困難——人們會因?yàn)樵诜ㄖ嗡季S上沒有共識而陷入混亂。法治建設(shè)需要接受時間的考驗(yàn)，需要法律學(xué)人對法治思維和法治方式的理論凝練。然而，引發(fā)筆者感覺到法治正在沖撞中國的主要還是，一些權(quán)力擁有者害怕失去權(quán)力絕對性的恐懼。如果不是他們超前強(qiáng)烈的憂患意識，筆者還感覺不到法治對有些人的思想有如此之大的沖擊。法治沖撞中國主要表現(xiàn)在四個方面：第一類是對政府管理方式的沖擊，隨著法治的啟動以及社會管理創(chuàng)新的進(jìn)展，中國管理模式正在發(fā)生一些變化；各級干部應(yīng)該學(xué)會應(yīng)對至少是適應(yīng)這種變化。建立在權(quán)力威權(quán)與壓服基礎(chǔ)上的管理方式正在失去往日的作用，傳統(tǒng)的圍繞著權(quán)力運(yùn)行實(shí)施法制（或?qū)Ｕ┑霓k法已經(jīng)不管用，法治要求管理者掌握講法說理的藝術(shù)。目前“法治方式”已經(jīng)成為公民和政府抗?fàn)幍氖侄巍＿@不僅包括行政訴訟行為，還包括各種依法治的方式對管理者的抗?fàn)?。?dāng)然，政府也開始利用他們所認(rèn)定的法治方式來解決政治問題。比如利用刑事審判來化解政治危機(jī)。這都是前所未有的。法治對中國的撞擊似乎是溫柔的，盡管其中也伴隨著一些“鬧”的舉動，但沒有革命的方式來得猛烈。甚至，一些愚鈍的人還沒有覺察到管理方式的改變，一些知識分子還嫌法治的進(jìn)步太慢，以至于敲響了“法治在與革命賽跑的”警鐘。第二類是對公民行為方式的改變，追求行為方式的法治化，塑造自己所認(rèn)定的“法治方式”正在成為時尚；以“鬧”為特征的行為方式也會涂上法治的色彩，但這種方式必須用法治方式予以祛除；人們有事情問律師的比例有了較大幅度的提升。第三類是對司法體制改革的促動以及對司法行為方式的改變。盡管在司法體制改革出現(xiàn)過一些反復(fù)，但法治中國建設(shè)的目標(biāo)已經(jīng)確立，依法治國成為治國方略。下一步不僅法官、檢察官、律師的地位會與以往比較有所提升，而且其行為方式也會發(fā)生大變化。第四類是法治價值觀念的樹立對人們思維方式的撞擊。社會主義法律體系在社會轉(zhuǎn)型過程中初步完成了。甚至法治方式成了凝聚改革共識的手段，因而全面推進(jìn)法治意味著法治不僅是目標(biāo)而且在某種程度成了改革的目的。人們的目光不會永遠(yuǎn)停留在對眼前利益的追求。

（一）有沒有人反對法治？

現(xiàn)在幾乎很少有人直接反對法治，但會有一些人在不經(jīng)意中消解法治。沒有人會反對法治和法律的權(quán)威，但是會以反對法治絕對性的言語，消解法治、法律在國家治理中的優(yōu)先性。比如，從文化的角度消解法治的絕對性就是一些人的不自覺的行為。為解決現(xiàn)代法治的文化根基問題，很多研究者秉承在中外歷史傳統(tǒng)尋求資源思路，或者把堯舜、孔孟等找出來，尋找圣君賢相，企圖以個人權(quán)威的魅力來推動法治進(jìn)程。或者把中國所有進(jìn)步都是西方文化傳播的結(jié)果，而把現(xiàn)實(shí)的苦難都?xì)w結(jié)為中國的歷史和文化傳統(tǒng)。這不僅是文學(xué)作品中常見的現(xiàn)象，而且在所謂法律文化研究中也經(jīng)常出現(xiàn)。只不過已經(jīng)變成理論化的方式，認(rèn)為離開了法治賴以生存的文化之根，法治只是制度化的空中樓閣。因而吸收中西文化的精髓是實(shí)現(xiàn)法治所不可缺少的。文化似乎成了法治的決定性因素。這種把制度與文化割裂開來的做法，貌似有道理卻在不經(jīng)意中消解了法律的權(quán)威，把法治推下了神壇。把法治搞不好的原因歸結(jié)為文化，使中西文化承載了對法治來說難以承擔(dān)的責(zé)任，這可能使法治脫離制定法而走向歧途。比如，有學(xué)者的研究發(fā)現(xiàn)，“建國以后，中國建立了一個自上而下的高度發(fā)達(dá)的治理結(jié)構(gòu)，但是橫向治理非常欠缺，上層的大道理實(shí)際是整合不了農(nóng)民的，所以現(xiàn)在就尋找農(nóng)業(yè)所習(xí)慣的小習(xí)慣，他們可能不知道馬克思主義，但是他習(xí)慣尊老，遵守基本規(guī)則，所以就可以從這方面開始從事社會建設(shè)。選舉已經(jīng)流于一種形式，通過治理激活村民自治活力，特點(diǎn)就在于建立民眾的參與主體地位?！?〔10 〕這是一種倡導(dǎo)民間法治理的思維傾向，其問題的指向是當(dāng)國家的制定法難以起作用的時候，就要發(fā)揮民間法的作用。然而，這種打著制定法不符合文化傳統(tǒng)就加以改變的思路，不僅是對制定法規(guī)范的逃逸，而且也是一種對當(dāng)下的主體逃避現(xiàn)實(shí)與責(zé)任的思想。因?yàn)樗麄兯哉f的雖然是事實(shí)，但卻是片面的。很多研究成果中所指出的農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)的一些特殊案例，確實(shí)存在，但這并不是事實(shí)的全部，有些事實(shí)正是這些個案的反面。只強(qiáng)調(diào)一個方面的事實(shí)，過度關(guān)注法律難以實(shí)施的真相，回避了國家已經(jīng)通過法律常識的普及在一部分人心目中扎下根來的現(xiàn)實(shí)。在社會中確實(shí)有些人不懂法律，然而并不是所有人都不懂法律。民間法的治理模式把問題指向了不懂法律的人，但對于懂得法律的人給他講民間法的治理規(guī)則，根本沒有說服力。我們需要區(qū)分，法律與社會不吻合的狀態(tài)究竟是法律有問題，還是現(xiàn)實(shí)的社會需要改造，而不能一味要求法律或法治要適應(yīng)社會，以所謂“民間法”優(yōu)先性來表達(dá)自己所理解的“法治方式”。在文化法治觀之下，“法治方式”雖然契合了實(shí)質(zhì)法治的要求，但法治的根基——形式法治被拋開了。我們需要思索形式法治所要求的法治方式，只是在特殊情況下才運(yùn)用實(shí)質(zhì)法治方式對其糾偏。

確實(shí)，在不同的文化背景中對法治的理解有重大差異，但關(guān)于文化的研究應(yīng)該有現(xiàn)實(shí)的問題關(guān)懷。我們需要看到，在強(qiáng)大的利益面前，個體的文化始終存在著被扭曲的可能。即使在美國那樣的法治國家，也有人以不同的方式反對法治?！坝行┓捶ㄖ?、人權(quán)言論不是見諸某些媒體，為什么要反？因?yàn)榉ㄖ巍⑷藱?quán)保障的是弱者在內(nèi)的每一個的權(quán)益，它必然會對強(qiáng)者形成巨大的制約，使強(qiáng)者感到自己不可以再像以前那樣獨(dú)享尊榮，不可以再像過去一樣在弱者面前橫行霸道?！?〔11 〕現(xiàn)在，在書寫的文本中反對法治的人并不多見，更多的是在運(yùn)用自己所理解的“法治方式”達(dá)到自己的目的。一些人也在整體主義之下高喊民主法治，但其行動既不是民主，也與法治無關(guān)。人們已經(jīng)意識到，民主是法治社會中的個體權(quán)利。只有把每一個個體的情緒穩(wěn)定下來，才有法治秩序的出現(xiàn)。法治是公共理性的選擇，但它是建立權(quán)力受到抑制，而個人自由、權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)上的。對法治的認(rèn)知需要區(qū)分層次：制度層面法治和實(shí)施層面法治。從法治實(shí)現(xiàn)的角度來看，法治功能的最根本之處在于，當(dāng)利益發(fā)生沖突的時候，能運(yùn)用法治方式來解決。其前提是有提前準(zhǔn)備好的法治機(jī)制。如果沒有利益的沖突，法治機(jī)制只會按照規(guī)則與程序配置權(quán)利與義務(wù)、職權(quán)與責(zé)任。

法治思潮對中國撞擊主要表現(xiàn)在實(shí)施層面對思維方式和行為方式的沖擊。鳳凰衛(wèi)視評論員邱震海認(rèn)為，中國經(jīng)過近百年的現(xiàn)代化，社會各個方面似乎都發(fā)生很大的變化。但是，精神領(lǐng)域的目標(biāo)沒有一個實(shí)現(xiàn)，似乎又回到了原點(diǎn)。我們似乎對經(jīng)濟(jì)的、軍事的強(qiáng)國夢更關(guān)心，而對思想異常冷漠，缺乏在精神深處的洗滌，沒有公共討論，只有謾罵和圍觀，人們在富裕的時候反而更加迷茫了。他認(rèn)為，這是中國人不成熟的表現(xiàn)之一。那么成熟的表現(xiàn)是什么呢？現(xiàn)在由法治導(dǎo)致的各種“法治方式”的紛呈應(yīng)該說是成熟的前奏。盡管，這是對法治的不成熟理解，但是有了法治意識，并想著用法治方式解決問題，已經(jīng)有了明顯的進(jìn)步。現(xiàn)在人們所理解法治方式，盡管多少都含有偏執(zhí)一端的錯誤，但只要做一些矯正，思維傾向存在的問題就可以得到解決。如官方有些人所理解法治方式，含有較多的個體服從整體，權(quán)利臣服權(quán)力的傾向；而民間所理解法治方式又含有極端的個人利益的色彩，有權(quán)利絕對化傾向。這與現(xiàn)代法治思維對自由、權(quán)利的追求并不合拍。整體主義的思維傾向往往與團(tuán)體利益結(jié)合起來，以至于在行為方式上，“只講立場不講是非” 〔12 〕。這里的立場主要是指“政治”立場。當(dāng)兩個團(tuán)隊(duì)發(fā)生利害關(guān)系的時候，需要無條件地服從有隸屬關(guān)系團(tuán)隊(duì)的指令，而對于敵對勢力則是要無條件地反對。立場思維是一種典型的幫派思維，而“是非”則是指遵從社會公德，有一致的標(biāo)準(zhǔn)。

“大半個世紀(jì)以來，中國人一直被要求‘站穩(wěn)立場，卻很少被要求‘分清是非。” 〔13 〕我們在一定程度上放逐了是非，專注于立場。但是，極端個人主義在“法治方式”上則更傾向于權(quán)利、自由的絕對化。忽視權(quán)利的相對性，要求想做什么就做什么的自由。比如，既得利益者對法治就是一種矛盾的心態(tài)。改革如果不觸動既得利益者，很難消解社會矛盾，但觸動他們的利益，肯定會呼喊“法治”以保護(hù)既得利益。在考慮個人利益的時候，既得利益者一般不會顧及社會和他人的利益。他們在法治不健全的情況下完成了資本的積累，在計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中得到了好處。然而在向權(quán)力低頭實(shí)現(xiàn)權(quán)貴結(jié)合的時候，既有發(fā)自內(nèi)心部分真誠，也有某種程度的不情愿甚至憤恨。他們心目中的“法治方式”就是運(yùn)用法律使個人利益最大化。從上述分析中我們發(fā)現(xiàn)，很多人對法治的要求是存在悖論的，一方面要求運(yùn)用法律獲得利益，并且要求法治保護(hù)既得利益，所以贊成法治；另一方面又想在突破法律的限制獲取更大更多的利益。現(xiàn)在對法治最大的消費(fèi)者是經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)人，或者經(jīng)濟(jì)上占據(jù)強(qiáng)勢的當(dāng)事人?？朔@種現(xiàn)象首先是需要權(quán)力的擁有者，在法治建設(shè)中權(quán)力消費(fèi)觀需要改變，不能認(rèn)為公眾僅僅屬于被管束的對象，應(yīng)該保護(hù)公民的基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)。其次，公民要意識到在法治行為中獲益是要付出成本的，不能把權(quán)利絕對化為個人的利益，個人利益在法治狀態(tài)中始于他人利益共生共存的。正確的法治方式的樹立，不僅需要司法體制改革朝著有利于一般公眾的角度傾斜，而且需要更多的公益律師和發(fā)自內(nèi)心為人民服務(wù)的法官、檢察官。

（三）由誰來捍衛(wèi)法治？

從弱者需要保護(hù)的角度看，真正發(fā)自內(nèi)心擁護(hù)法治的，應(yīng)該是一般公眾。因?yàn)樗麄兪巧鐣娜跽撸ㄖ尉褪且Ｗo(hù)弱者的利益。然而，他們在所有法治體制下消費(fèi)不起法治，短視的眼光會引導(dǎo)他們直撲眼前的利益，而不管采取什么手段。以鬧的方式解決問題情緒最容易從這個角度爆發(fā)，對很多人來說，他們總嫌法治方式太慢，抱怨法治是遲到的正義。所以，運(yùn)用理性的法治方式獲取利益還需要啟蒙。如果今后的改革需要在法治框架內(nèi)展開的話，可以說中國目前的改革缺乏良好的法治環(huán)境。西方法治所走的路徑對我們很有啟發(fā)意義。在那里，有良好的法治環(huán)境，在穩(wěn)定的法治格局下，不用高喊用法治來維穩(wěn)，所有的改革都是在所謂的普世價值指引下的逐步改良，公平和正義指引著制度的逐步完善。在社會組織、國家權(quán)力與法治之間是一種良好的互動關(guān)系：一方面，權(quán)力是在程序和規(guī)范的約束下行使，法律的穩(wěn)定性和意義的固定性能夠正常地發(fā)揮作用；另一方面，法律的弊端以及權(quán)力的張揚(yáng)，在法治環(huán)境中得到了法治機(jī)制的“自我”矯正。這里的“自我”主要是指公民發(fā)現(xiàn)制度運(yùn)行存在的問題，通過法律程序的運(yùn)行自我糾偏。在法治社會中，雖然也有一些革命的舉動，但法治自身的糾錯矯正機(jī)制總是能夠發(fā)揮社會穩(wěn)定器的作用，把革命或者鬧的情緒消解在法治之中。對于社會制度的不滿，公民可以表達(dá)，但不是突破法律的樊籬，而是用一種合法行為的表達(dá)。在法治社會中，法律在不斷改變，但沒有突破法治的框架。在法治之下，即使那些帶有良好動機(jī)的越軌行為，也要受到法律的懲處。在改革（或稱之為改良）與法治之間形成了良性互動。西方社會的改革與進(jìn)步是在法治環(huán)境下的自然成長。

對個體法治論者來說需要清除對“革命”方式的眷戀。人們不能用革命方式來思考今天的法治中國建設(shè)。法治是對強(qiáng)者的約束，是對弱者的保護(hù)。在法治社會平等尤為重要，因?yàn)橹灰┝蛷?qiáng)權(quán)至上的邏輯不被打破，法治永遠(yuǎn)不可能實(shí)現(xiàn)?！皬臍v史上說，中國人已經(jīng)經(jīng)歷太多‘以暴力反抗始，以悲劇終的革命或反抗。如果革命的目的不是為了自由，而只是為了反抗或者解放本身，就意味著革命不但沒有建立起新秩序，也沒有建立起新的價值?！?〔14 〕“王侯將相寧有種乎”的邏輯是一種喚起革命的思想，與現(xiàn)代法治格格不入，法治啟蒙在中國遠(yuǎn)沒有完成，人們對法治與自由、平等的關(guān)系的思考還不到位。一些學(xué)者發(fā)現(xiàn)，今天中國的很多問題都是假自由、假法治泛濫造成的，與之相對應(yīng)的則是責(zé)任的缺失?！霸诠芾矸矫?，表現(xiàn)為權(quán)力大而責(zé)任小，很多方面自我授權(quán)，為所欲為；在社會方面，則表現(xiàn)為各種底線的缺失，對于可能到來的社會巨變，社會也沒有做好充足的觀念或者心理的準(zhǔn)備?！?〔15 〕一般而言，革命者不可能成為法治的捍衛(wèi)者。我們所信賴的法治是一種政治道德，不是西方的專利。對法治建設(shè)來說，西方文化有它的優(yōu)點(diǎn)，法治中國建設(shè)需要借鑒他們對個人主體性的張揚(yáng)，需要通過理性原則來塑造的人心。對于法治所需要的理性不必區(qū)分中西，直接用就行了。西方法治離開它的文化背景僅僅是形式。形式法治是從西方引進(jìn)的，不可避免地帶有西方的痕跡，然而只要認(rèn)真研究積極應(yīng)對，我們可以利用西方的法治形式。在中國，人治傳統(tǒng)需要改造，“革命思維”需要祛除。

市場經(jīng)濟(jì)主體需要法治，因?yàn)樗麄冃枰灰椎淖杂梢约敖灰字黧w間的平等?！爱?dāng)把效率作為唯一目標(biāo)的時候，改革只能限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，政治體制改革和法治建設(shè)就無從談起。從這個意義上看，改革其實(shí)只是手段，而不是目標(biāo)。” 〔16 〕從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度看，無論何種經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式都離不開法治的規(guī)制。因此有人認(rèn)為只有市場經(jīng)濟(jì)才需要法治。市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，但我們過去更多的是強(qiáng)調(diào)法治為市場提供規(guī)則和程序，過分強(qiáng)調(diào)對市場秩序維護(hù)，沒有從保障市場行為的自由進(jìn)行定位。在今天市場經(jīng)濟(jì)有所發(fā)展的情況下，法治還有一個重要任務(wù)就是革除市場經(jīng)濟(jì)可能產(chǎn)生的惡以及負(fù)面作用。其實(shí)，計劃經(jīng)濟(jì)也需要法治。只不過是不同的法治，市場經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)自由、自主與平等，而計劃經(jīng)濟(jì)則沒有自主與自由，強(qiáng)調(diào)服從已有的計劃。自由、服從都是法治的要求，然而，在這兩種經(jīng)濟(jì)模式有不同的作用，計劃經(jīng)濟(jì)很難克服基于公權(quán)力所產(chǎn)生的腐??；同時計劃經(jīng)濟(jì)遏制了個體的創(chuàng)造性和積極性，中國的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明這是阻礙生產(chǎn)力發(fā)展的“法治”模式；計劃經(jīng)濟(jì)的任意性也容易滋生法律和文化上的虛無主義。因而，在改革開放以后，我們選擇了市場經(jīng)濟(jì)。不幸的是，市場經(jīng)濟(jì)像計劃經(jīng)濟(jì)一樣也是有毒的。“這種毒性只能靠法治和信仰來中和并消解。既然身處全球化時代的我們，不可能擺脫市場經(jīng)濟(jì)，那就需要構(gòu)建人生信仰并建立法治，為市場經(jīng)濟(jì)建起堅固的防洪堤?！粋€失去法治基礎(chǔ)的和道德約束的市場經(jīng)濟(jì)，不但必然是有毒的，而且注定是一場災(zāi)難。” 〔17 〕只有以法治作為目標(biāo)才能解決經(jīng)濟(jì)改革的路線和消除市場的毒瘤問題，否則的話改革就沒有評價標(biāo)準(zhǔn)。只有沿著法治指明的路徑，才能找到實(shí)現(xiàn)社會公平正義之路。公平是法治追求的目標(biāo)，但是，改革可能有多重目標(biāo)，特別是法治與革命、改革是存在矛盾沖突的。只有保障權(quán)利自由和促進(jìn)社會公平正義的法治才能切除不同經(jīng)濟(jì)模式下的毒瘤。

市場主體對法治的思考與一般市民的思考不同，他們的思考好像帶有更多的理性成分，帶有更多的對于體制的依賴。很多知識精英認(rèn)為，沒有三權(quán)分立就沒有法治。然而這是困擾中國政治家和法學(xué)學(xué)者的重要問題。很多人相信只有英、美、德、法的三權(quán)分立體制，才能有法治，否則只能是專制。然而，這是一種片面的認(rèn)識，本來三權(quán)分立只是一種治理國家的形式，但有些人非要把它和哪一個階級的統(tǒng)治結(jié)合起來，結(jié)果馬克思主義早已認(rèn)清的——形式可以為不同的階級統(tǒng)治服務(wù)被一些人放棄了。有些人的思想和西方的一些右派具有近似性，都認(rèn)為三權(quán)分立可以改變中國的政治格局。在20世紀(jì)的初年，孫中山在中國要搞法治，一些西方思想家說中國人素質(zhì)不高因而沒有資格，如今他們逼迫中國搞法治，當(dāng)成和平演變的組成部分。固然中國的法治建設(shè)不能也不會迎合西方和平演變，這是基本的立場。我們需要自己選定的道路自信，需要對社會主義制度的自信，中國未來需要自己的法治理論與制度建構(gòu)。從美國不斷改變調(diào)整對華政策來看，西方人真正害怕的是中國真的建立起法治社會，那時候我們無論是軟實(shí)力和硬實(shí)力都可以和美國對抗。因此，研究解決中國的問題、自己的事情不能老在西方理論與制度的框架內(nèi)思考。我們需要分析我國的形勢的發(fā)展變化，在借鑒與吸收的基礎(chǔ)上設(shè)計好自己的行動方案和路線，不能只是簡單地從中西對比中就得出結(jié)論。中國的法治不可能按照某一個國家的模式發(fā)展。20世紀(jì)50年代全面倒向蘇聯(lián)的教訓(xùn)已經(jīng)很深刻，多年的改革實(shí)際上都是在改變那時候確立的制度。

對社會的精英階層來說需要祛除對法治的姿態(tài)是半推半就的姿態(tài)。長期堅持這種欲迎還拒的心態(tài)只能傷害法治，使人們對法治更不信任?！耙惶追芍贫?，一般在民主資本主義國家如美國、比利時、捷克、日本與澳大利亞，在管理、生產(chǎn)以及社會秩序系統(tǒng)中有其重要的作用。但它并不是在上述每一個國家中都發(fā)揮同樣的作用，實(shí)際上根據(jù)各國內(nèi)部系爭的部門不同，其作用非常不同?！?〔18 〕一般來說，既得利益者要求實(shí)施法治，而感覺社會不公者則呼吁改革。但是，這一判斷在我國則呈現(xiàn)出復(fù)雜的情況。有時候，既得利益者也不愿意實(shí)施法治，因?yàn)樗麄兊暮芏嗬姹緛砭筒皇且揽糠ㄖ潍@取的，因而需要在不遵守規(guī)則中獲取更多的利益?！?9 〕在新的形勢下，改革既需要像以往那樣摸著石頭過河，也需要在法治理念指引下，用法治方式凝聚改革共識，需要處理好改革思維與法治思維的關(guān)系。改革是對現(xiàn)有制度的改變，是對利益格局的重新設(shè)計，但法治則主要是要求維護(hù)現(xiàn)有秩序。改革是對社會積弊的改良，一般需要突破個別法律規(guī)定，但不能超越法治的樊籬。改革不是革命，不能在無序中開展。所謂運(yùn)用法治方式來完成改革就是運(yùn)用法律的解釋、衡量、修辭以及論證方法，消解現(xiàn)行制度存在的弊端，把改革納入法治的框架。這當(dāng)然也需要制度的建構(gòu)，違憲審查機(jī)關(guān)建立勢在必行。〔20 〕

（四）用法治方式凝聚改革共識會不會陷入浪漫主義的陷阱？

用法治方式凝聚改革共識，一是要在思維方式上接受自由、秩序、公平正義等價值觀念的引導(dǎo)；二是要以理性的、符合法治的方法確定改革措施；三是現(xiàn)階段的改革需要把法治作為目標(biāo)或把實(shí)現(xiàn)法治當(dāng)成改革理由。一些不符合法治價值目標(biāo)要求的制度需要逐步改革，最終實(shí)現(xiàn)法治中國。其問題意識在于：現(xiàn)在的改革存在著嚴(yán)重的問題，一是在改革措施中把釋放人的積極性作為主要手段，雖然把人們追逐利益的積極性調(diào)動來了，然而出現(xiàn)了一些人對財富的無止境追求，而對社會公平、正義考慮很少，以至于市場經(jīng)濟(jì)惡的成分充分露出來了。由為富不仁所引發(fā)的仇富心理，成了社會不安穩(wěn)的因素。二是無論哪一個領(lǐng)域的改革，也都是遵循奠基于人們對利益追求基礎(chǔ)上，以至于一些與國家相關(guān)的壟斷行業(yè)拼命追求利益最大化，雖然是國家企業(yè)但不能分擔(dān)國家責(zé)任，在思想和行為方式中缺乏對法治中國和法治價值的正確理解。在公共管理領(lǐng)域所謂的創(chuàng)新更多考慮了管理的方便，經(jīng)濟(jì)、金融、保險領(lǐng)域的改革更多考慮了行業(yè)利益。在這種情況下，強(qiáng)調(diào)用法治方式推進(jìn)改革、凝聚改革共識便有了問題指向。如果大家在考慮改革措施的時候，已經(jīng)貫徹了以人為本，想到了公平正義，以及在法治方面的實(shí)現(xiàn)路徑，就沒有必要以法治促進(jìn)改革。法治是一種治理社會的理性手段，即使是改革也不能離開法治。

然而，改革與法治在思維傾向上存在著矛盾。因此，在解決基于法治的不同理解而產(chǎn)生的矛盾以前，我們需要先解決法治與改革思維自身存在的矛盾。筆者發(fā)現(xiàn)，法治與改革這兩種不同的思維走向會在同一思維過程中產(chǎn)生混亂，其功能會相互抵消。法治思維的根本是“根據(jù)法律的思維”，是要用已經(jīng)公布的法律來規(guī)范和調(diào)整未來發(fā)生的事情。嚴(yán)格的絕對根據(jù)法律思維就不會產(chǎn)生改革的問題。然而，不改革社會就難以發(fā)展?！霸谶^去的60年，中國政治基本上實(shí)現(xiàn)了從革命到改革，從斗爭到和諧，從專政到民主、從人治到法治，從國家到社會的重大轉(zhuǎn)變。特別是改革開放以來，中國政治發(fā)展的總趨勢是日益民主化?！?〔21 〕這是改革與法治兩手抓的成效。然而，這只是一種關(guān)于法治發(fā)展的趨勢性表述。如果我們僅僅關(guān)注這種趨勢，很難發(fā)現(xiàn)其中隱含的矛盾。法治與改革思維的矛盾自20世紀(jì)80年代就已經(jīng)提出，但至今沒有解決。我們注意到了法治與改革這兩種思維方式的差異，試圖硬性地在兩者之間統(tǒng)一，但沒有找到統(tǒng)一的路徑。中國目前的狀況是：既需要改革也需要法治；既需要通過改革來實(shí)現(xiàn)法治，也需要用法治鞏固改革成果。法治社會、法治國家和法治政府是社會轉(zhuǎn)型所追求的目標(biāo)之一。這就使得改革與法治建設(shè)幾乎在同步展開。改革是對現(xiàn)行制度與法律的改變，而法治則要求尊重現(xiàn)行的法律制度的權(quán)威。法治具有天然的保守性，其思維走向是要捍衛(wèi)制度的基本穩(wěn)定和法律規(guī)范的起碼安全。用法治方式解決問題的保守傾向與改革的創(chuàng)新思維指向之間存在著沖突。只有社會關(guān)系基本穩(wěn)定，才具有建設(shè)法治的外在條件。然而，中國法治建設(shè)生不逢時，在社會最需要法治的時候，經(jīng)濟(jì)體制、政治體制和思想文化卻處在轉(zhuǎn)型期。因而不確定法治與改革的關(guān)系，將影響下一步法治發(fā)展與改革的進(jìn)程。最近中央提出在全面推進(jìn)的法治中國建設(shè)中，應(yīng)該運(yùn)用法治方式凝聚改革共識。在法治與改革的關(guān)系上，我們的思維重心轉(zhuǎn)向了法治，在改革與法治兩種方式并重的基礎(chǔ)上，使法治成了改革的目標(biāo)。這是我們思維方式的巨大進(jìn)步。

由于沒有良好的法治環(huán)境，因而在全面推進(jìn)的法治以前，必須進(jìn)行體制改革以及思維方式的轉(zhuǎn)變。這就意味著雖然法治與改革都是當(dāng)務(wù)之急，但需要有個先后，建設(shè)法治與進(jìn)行改革需要分階段實(shí)施。即先把體制改革等做好，然后法治建設(shè)才能有順暢的條件。然而，由于法治本身就是改革的目標(biāo)，這就必然使改革與法治建設(shè)攪在一起。在這種情況下，如何協(xié)調(diào)改革與法治的矛盾是一個很重要的問題?，F(xiàn)實(shí)的情況是“人口高流動、財富高分化、社會問題嚴(yán)重，這讓原來的政治、經(jīng)濟(jì)和文化顯得力不從心” 〔22 〕。改變社會治理方式勢在必行。法治要求穩(wěn)定，而改革要求變化。因而，我們需要研究改革與法治的共融性，找到化解兩者矛盾的方法。全面推進(jìn)依法治國就是要打破實(shí)際上存在的大事講政治，小事講法治的政法思維。要在大事小情上講法治，不能漏下任何該由規(guī)則治理的角落。人們不僅要遵守制度性規(guī)則，還必須遵守法治思維的規(guī)則。江必新說：“長期以來，我們將法治建設(shè)作為政治建設(shè)的組成部分，在全面推進(jìn)依法治國、加快法治國家建設(shè)的今天，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步凸顯法治建設(shè)在中國特色社會主義總體布局中的地位?！?〔23 〕把公民權(quán)利自由的實(shí)現(xiàn)作為執(zhí)政為民的職責(zé)，在權(quán)利自由的廣泛意義上做文章，在保障上下功夫；把對公權(quán)力的有效監(jiān)督和制約作為法治建設(shè)的核心內(nèi)容，用法治思維和法治方式解決糾紛，根據(jù)正當(dāng)程序，依法獨(dú)立審判，公正執(zhí)法、司法，全面落實(shí)社會主義法律體系的內(nèi)容。

在中國各種社會矛盾云集、社會公平正義缺失的情況下，改革必須做，法治也要搞。改革與法治這兩個“氣球”都不能踩破，執(zhí)政者實(shí)際上是在兩個“氣球”上跳舞，必須處理好法治與改革的關(guān)系。理性的法律學(xué)人需要探尋的問題是：如何尋找這兩個問題的平衡支點(diǎn)？使改革也能繼續(xù)，法治也不至于毀滅，這考驗(yàn)著法學(xué)家的智慧。用法治凝聚改革共識是一種很好的選擇，它確立了法治不僅是手段，而且也是目的。法治是凝聚改革的手段，但法治中國也是社會轉(zhuǎn)型的目標(biāo)。從法學(xué)的角度看，協(xié)調(diào)法治與改革的關(guān)系有四種方法：

第一種方法是用立法改變一些過時的法律，即用立法手段來完成改革的目標(biāo)。然而，重新立法是一種立意長遠(yuǎn)的方法，需要長時間的經(jīng)驗(yàn)積累。立法者不可能出現(xiàn)一種矛盾馬上就創(chuàng)立相應(yīng)的法律。盡管這種方法在中國正在嘗試，毒奶粉、安全生產(chǎn)、環(huán)境污染等問題一旦嚴(yán)重，成為社會熱點(diǎn)問題，馬上就出相關(guān)的法律，但這種做法的效果并不好。不能把立法方法當(dāng)成臨時抱佛腳的策略。一般來說，只要不發(fā)生革命或出現(xiàn)大面積的積弊，立法手段是應(yīng)該審慎使用的方法。不加節(jié)制地經(jīng)常立法會破壞法律的穩(wěn)定性，急就式的立法質(zhì)量也不會很高。當(dāng)然，立法需要充分的論證，而立出來的法律也需要在實(shí)施中完善。但法治方式要求改革不能超越立法程序?qū)嵤?shí)行先改革后立法改革現(xiàn)行的做法。改革者必須尊重立法者的權(quán)威。上海自貿(mào)區(qū)的改革試驗(yàn)與以往的不同就在于更加尊重立法程序。有一種做法必須放棄，這就是法律剛制定出來就有很多人要求修改。這其中，有的是對立法技術(shù)的指責(zé)，認(rèn)為法律在表述方式上不完善，存在漏洞等問題；有一部分則是對社會關(guān)系不定型就立法的抱怨。比如，多年以來，我們一直在呼吁民法典的出臺，但由于社會處在轉(zhuǎn)型期，再加上一些政策早已在法律出臺以前就預(yù)支了30年、70年等，這就使得法治所需要的基礎(chǔ)性要件——法律的制度化和規(guī)范建設(shè)經(jīng)常和運(yùn)動式的改革行動發(fā)生矛盾。改革與法治是社會發(fā)展進(jìn)程中的正常現(xiàn)象，雖然兩者有不同的思維指向，但是一般來說并不會出現(xiàn)兩難選擇的問題?，F(xiàn)在之所以會出現(xiàn)兩難，是因?yàn)橹袊鐣幵谵D(zhuǎn)型期，對決策者來說究竟是把法治，還是把改革當(dāng)成主要任務(wù)會出現(xiàn)選擇的困難。

第二種方法是用良性違憲或良性違法的理論解決改革與法治的關(guān)系?！?4 〕這實(shí)際上是改革優(yōu)先論，即，只要是為了改革就可以突破法律的規(guī)定。這種方法不僅讓改革者背上了違法的名聲，更主要的是法律和法治在改革過程中失去了權(quán)威。這種方法在過去幾十年的改革過程中已經(jīng)被運(yùn)用，但效果也不是很好。筆者批評的改革、法治在思維方面的混亂主要是這種方法。我們看到，這次上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)立比較注重運(yùn)用法治方式，但也不是沒有問題。由于事前立法不是很多，因而具體的操作者也感覺到在有些問題上不知所措。但從各位領(lǐng)導(dǎo)的言行中一方面鼓勵大膽地嘗試，一方面又呼吁注意法治方式。法治的地位在這次改革中明顯提升。當(dāng)然，今后還會出現(xiàn)一些問題，這都需要在實(shí)施法律的過程中不斷完善。

第三種是通過司法政策的引導(dǎo)，淡化法律的剛性，通過法律解釋使法律適應(yīng)社會。這本來是一種講究法治意識形態(tài)的法治方式，然而，由于在我國法治意識形態(tài)還沒有完全樹立起來，人們對法治思維和法治方式還不能熟練地運(yùn)用，法治方式的意義在很大程度上被政法思維所左右，因而就出現(xiàn)了在司法執(zhí)法領(lǐng)域要求法官講大局、講政治等來支持改革的作法。但是，這種把法治僅僅當(dāng)成標(biāo)簽的行為，實(shí)際上是對法治權(quán)威的公開消解，是在法治的旗幟下把法治扔到了一邊。筆者認(rèn)為，為了改革政策和公平正義的實(shí)現(xiàn)可以松動法治剛性，但不能把法治引向虛無。政策應(yīng)該與法治的總體目標(biāo)保持一致。一般認(rèn)為，法治是保護(hù)國家政權(quán)、穩(wěn)定社會秩序的有效工具，但是，短視的、片面的維護(hù)社會穩(wěn)定思維可能忽視對普世價值的關(guān)照。在目前的情況下，法治是在追求公平正義的旗幟下實(shí)現(xiàn)社會穩(wěn)定與秩序的最根本方法。我們還需注意到，運(yùn)用法律處理的多數(shù)問題，與政治沒有太大的關(guān)聯(lián)，多是“雞毛蒜皮”的小事，沒有必要在這些小事情上過分地講政治。

第四種方法是用區(qū)隔法律方法的位序來解決改革與法治的矛盾。從法律方法論的角度看，這可能是最好的解決問題的方法?！?5 〕我們希望法治、改革在與革命賽跑中獲勝，那就要落實(shí)科學(xué)立法、公正司法、嚴(yán)格執(zhí)法和全民守法。有學(xué)者找到了繼續(xù)改革的理論突破的八個方面，一是廉政改革；二是非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展；三是民主參與；四是國企改革；五是環(huán)境保護(hù)；六是簡政放權(quán)；七是經(jīng)濟(jì)體制改革；八是收入分配改革?！?6 〕這八個問題的解決都是改變現(xiàn)有法律的規(guī)定，除了進(jìn)行各自領(lǐng)域的專業(yè)論證以外，還需要運(yùn)用法律方法進(jìn)行論辯、論證、解釋以及進(jìn)行較為充分的價值衡量，需要法治方式的指引。這種指引不是套用現(xiàn)行法律的規(guī)定來約束改革，而是改革的過程需要加入法治方式的因素。我們相信，只要運(yùn)用了法治方式，就會結(jié)束“今天改革的成果就是下一步改革的理由”的現(xiàn)象。法治方式確實(shí)是改革手段，但在歷史發(fā)展的特定階段應(yīng)該成為改革的導(dǎo)航。中國現(xiàn)在需要法治意識形態(tài)。在法治的旗幟下可以包容多元的價值，其他各種價值都存在著指向的沖突。法治的妥協(xié)及其包容精神恰恰提供了形成法治意識形態(tài)的契機(jī)。對于和諧、穩(wěn)定、秩序、自由、公平、民主等價值都不能舍棄，但也不能把某一個價值當(dāng)成唯一的、最高的價值，我們只有在法治的旗幟下，才能把改革、穩(wěn)定、和諧等有條不紊地開展下去。中國的法治建設(shè)所面臨的還不僅是推理過程中的邏輯中斷問題，還包括作為普適價值本身的矛盾等問題。

三、尋求最低共識意義的“法治方式”

《今日說法》欄目2013年7月8日播報了題目為“追出來的官司”。主持人描述了江蘇省漣水縣發(fā)生的一起案件。楊某到工地偷竊工友的衣服等被抓，本欲協(xié)商解決未果，楊某謊稱回房間取東西后去派出所等待處理，然其在回房途中逃跑，工友李某緊追不舍，在跑到河邊時突然跳入河中，游至河中央因體力不支溺水而死。追趕者李某隨即報警。后經(jīng)死者家屬舉報，縣檢察院根據(jù)公安局對案件事實(shí)的認(rèn)定，決定逮捕李某，理由是“過失殺人”。后經(jīng)法院審核不能成立。理由是，楊某逃跑路線有很多選項(xiàng)，其溺水而死與李某的追趕之間沒有法律上的因果關(guān)系，并且李某要把楊某交到派出所去所以追趕，既無不妥也不存在過失。在刑事案件處理完以后，楊某家人把李某訴至法院，要求李某等因侵權(quán)進(jìn)行民事賠償34萬元。最后調(diào)解結(jié)案。