陳 陽

（海淀區(qū)人民檢察院 北京 100089）

0 引言

為了適應(yīng)新形勢下打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的需要，2013年9月9日下午，最高人民法院、最高人民檢察院舉行新聞發(fā)布會，發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）?！督忉尅方Y(jié)合新型犯罪方式的特點，對刑法相關(guān)條文的適用依法進(jìn)行解釋，為司法實踐中準(zhǔn)確而有力地懲治利用網(wǎng)絡(luò)實施的相關(guān)犯罪提供明確的司法解釋依據(jù)?！督忉尅访鞔_了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪行為的認(rèn)定以及入罪標(biāo)準(zhǔn)等問題，將信息網(wǎng)絡(luò)上的犯罪行為納入刑法的適用范圍內(nèi)?！督忉尅返念C布實施確實起到了遏制網(wǎng)絡(luò)謠言，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的作用，但在司法實踐中，也暴露了許多問題。筆者試著結(jié)合案例，就《解釋》的幾個焦點問題展開探討。

1 明確“網(wǎng)絡(luò)誹謗”犯罪的入罪及量刑標(biāo)準(zhǔn)

8月20日，網(wǎng)絡(luò)“大V”傅學(xué)勝因在網(wǎng)上編造“上海金山區(qū)副區(qū)長、公安局局長馬某某貪污受賄20多億、擁有60多處房產(chǎn)、包養(yǎng)10余名情婦，并殺害企業(yè)家黃某”，“中標(biāo)企業(yè)用非洲牛郎性賄賂中石化女處長”等消息涉嫌誹謗在上海被刑拘。消息一經(jīng)披露便引發(fā)了社會的熱議，如何利用刑法規(guī)制信息網(wǎng)絡(luò)上的誹謗行為成為人們關(guān)注的焦點。《解釋》第一條至第四條明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗犯罪的行為方式、入罪標(biāo)準(zhǔn)、適用公訴程序的條件等問題。

《解釋》第一條分兩款明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗犯罪的行為方式，即刑法第二百四十六條規(guī)定的“捏造事實誹謗他人”的認(rèn)定問題。具體列舉了“捏造并散布”、“篡改并散布”、“明知虛假事實而散布”三種行為方式。在筆者看來，《解釋》列舉的三種方式應(yīng)當(dāng)是刑法第二百四十六規(guī)定的“捏造事實誹謗他人”的應(yīng)有之意，《解釋》只是作了進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。捏造，是指無中生有、憑空制造虛假事實。但是單純的捏造并非誹謗罪的實行行為，將捏造的事實予以散布，才是誹謗的實行行為，因此《解釋》列舉的三種行為方式均包含“在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”的表述。而“捏造損害他人名譽的事實”、“將原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽的事實”、“明知是捏造的損害他人名譽的事實”等行為均反映出行為人具有捏造事實誹謗他人的主觀故意，可以認(rèn)定為誹謗罪的“捏造事實誹謗他人”。

《解釋》的細(xì)化規(guī)定為打擊網(wǎng)絡(luò)誹謗行為提供了明確的司法解釋依據(jù)，有利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，凈化網(wǎng)絡(luò)空間。但以刑罰手段制裁誹謗罪因為其可能被濫用為壓制言論自由的工具在學(xué)界引發(fā)了廣泛的爭議。司法實務(wù)部門在用刑罰手段制裁利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗行為時，同樣應(yīng)當(dāng)注重保護(hù)《憲法》第三十五條規(guī)定的公民享有的言論自由。不同國家和地區(qū)的刑法對誹謗行為的認(rèn)定和處罰方式存在一定的差異。許多國家的法律往往對針對官員、公共事務(wù)、公共利益的誹謗行為的認(rèn)定作了不同于一般言論的區(qū)別規(guī)定。美國最高法院布倫南大法官在“沙利文訴紐約時報案”的判決中指出，“關(guān)于公共問題的討論應(yīng)該不受禁止的、活躍的且具有廣泛的開放性，它完全可以包括對政府和政府官員的激烈的、刻薄的，有些時候甚至是不友好的、尖銳的攻擊”。這使得針對公共官員的誹謗罪的認(rèn)定受到了相當(dāng)之限制?？傮w來看，國外實踐已經(jīng)呈現(xiàn)一種趨勢，對公共官員提出了對不利言論更高的容忍度要求。由此可見，網(wǎng)民如果發(fā)表不實言論，則可能受到誹謗等罪的控告。不過，如果受害者為官員或者名人，其行為將很可能免責(zé)。

言論自由對于公共權(quán)力的監(jiān)督乃至對于我國民主政治制度的正常運作都具有重要的促進(jìn)作用。利用信息網(wǎng)絡(luò)的實施的造謠行為確實需要打擊，但同樣應(yīng)當(dāng)注重保護(hù)方興未艾的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督熱情，保護(hù)廣大民眾參政議政的積極性。在涉及公共官員、公共事務(wù)的事件中，應(yīng)當(dāng)更傾向于對言論自由的保護(hù)，即基于社會整體之公益，個人名譽權(quán)有時要做出讓步。

《解釋》第二條明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)。列舉了可以認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的幾種情形。其中“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的…”帶有鮮明的信息網(wǎng)絡(luò)色彩。在此我們首先要澄清一個容易被媒體誤讀的關(guān)鍵點，并不是只要滿足“五千次”、“五百次”的標(biāo)準(zhǔn)，行為就一定會受到追究。我國法律規(guī)定，誹謗犯罪屬于“告訴才處理”的案件，即便滿足上述次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，只要被害方未起訴，行為人依然不受刑法追究。

《解釋》第三條明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗犯罪適用公訴程序的條件。根據(jù)刑法規(guī)定，誹謗罪是自訴案件，但是“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的除外。第三條中規(guī)定的七種情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”可以提起公訴。既符合法律規(guī)定也是現(xiàn)實需要。

2 網(wǎng)上散布謠言起哄鬧事可追究尋釁滋事罪

《解釋》出臺前，我國《刑法》對于造謠行為的規(guī)制主要集中在以下幾個罪名：煽動顛覆國家政權(quán)罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪、煽動暴力抗拒法律實施罪、誹謗罪、編造并傳播證券期貨交易虛假信息罪、損害商業(yè)信譽、商品信譽罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等。當(dāng)行為人編造或者傳播的內(nèi)容不屬于上述罪名的涵蓋范圍，然而卻對社會秩序造成嚴(yán)重混亂時，在當(dāng)前我國刑法中很難找到與之對應(yīng)的適用條款，例如之前在網(wǎng)絡(luò)上傳播的“軍車進(jìn)京，北京出事”之類的謠言?！督忉尅返某雠_填補了這一監(jiān)管空白?！督忉尅访鞔_規(guī)定，針對這類謠言可以以尋釁滋事罪追究刑事責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)造謠行為能否成立尋釁滋事罪的焦點在于網(wǎng)絡(luò)空間算不算公共場所?！皟筛摺睂め呑淌碌淖钚滤痉ń忉?，2013年7月22日開始施行，其中，對公共場所的定義明確為：車站、碼頭、機(jī)場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所。根據(jù)《刑法》的立法本意，公共場所通常理解為物理空間，不包含網(wǎng)絡(luò)空間。但是，為了應(yīng)對社會發(fā)展的需要，應(yīng)當(dāng)允許對法律條文做出適當(dāng)?shù)?、合理的擴(kuò)大解釋，這并不違反罪刑法定原則。北京市公安局在處理“秦火火”一案時，就適用了尋釁滋事罪的相關(guān)規(guī)定。北京市朝陽區(qū)法院法官曹作和撰文稱“將網(wǎng)絡(luò)空間定義為公共場所，這是一種刑事法學(xué)層面認(rèn)識，更是司法實踐的一次突破。”隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，人們的日常生活與互聯(lián)網(wǎng)交織在一起。一些不法分子利用信息網(wǎng)絡(luò)惡意編造散布虛假信息，這種信息在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布出去，很容易引發(fā)社會恐慌，造成公共秩序嚴(yán)重混亂。近期各地發(fā)生的多起群體性事件，多由不法分子編造虛假信息并在信息網(wǎng)絡(luò)上散布所引發(fā)。因此，針對這類網(wǎng)上造謠行為，應(yīng)以尋釁滋事罪追究刑事責(zé)任。

3 利用信息網(wǎng)絡(luò)實施敲詐勒索犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在公安部此次打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的專項行動中，網(wǎng)絡(luò)“大V”周祿寶涉嫌敲詐勒索被蘇州警方逮捕。蘇州警方稱，長期以來，周祿寶通過有計劃地編造謠言，進(jìn)行網(wǎng)上攻擊抹黑，牟取非法利益。2011年以來，周祿寶涉嫌先后在桂、浙、蘇等地以“爆料炒作”手段獲取“封口費”，敲詐金額達(dá)上百萬元。按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對被害人使用威脅或要挾方法，強行索取財物，就是敲詐勒索。與其他敲詐勒索相比，利用網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索并沒有特別之處，網(wǎng)絡(luò)只是一種作案工具。

《解釋》第六條明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施敲詐勒索犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。《解釋》列舉了此類犯罪的兩種表現(xiàn)形式：發(fā)布型和刪除型。發(fā)布型就是以主動發(fā)布與被害方相關(guān)的負(fù)面消息相威脅，向被害人索要財物。刪除型就是先在信息網(wǎng)絡(luò)上散布負(fù)面信息，再以刪帖為由要挾被害方交付財物。此類行為實質(zhì)上以非法占有為目的，對他人實行威脅，索取公私財物數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的行為，應(yīng)以敲詐勒索罪定罪處罰。司法實踐中，應(yīng)當(dāng)注意從兩個方面正確界定罪與非罪的界限。一是要求行為人必須主動向被害人、被害單位實施威脅、要挾并索要財物的行為。如果行為人不主動與被害人聯(lián)系，未實施威脅、要挾，而是在被害人主動上門請求刪帖的情況下，以“廣告費”、“贊助費”、“服務(wù)費”等其他名義收取被害人費用的，不認(rèn)定敲詐勒索罪。二是本條使用了“信息”而非“虛假信息”的表述。行為人威脅將要在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布涉及被害人、被害單位的負(fù)面信息即使是真實的，但只要行為人出于非法占有的目的，以發(fā)布、刪除該負(fù)面信息為由勒索公私財物的，仍然構(gòu)成敲詐勒索罪。

4 違規(guī)有償“刪帖”、“發(fā)帖”可認(rèn)定非法經(jīng)營罪

在此次公安機(jī)關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的專項行動中，北京爾瑪互動營銷策劃有限公司浮出水面。以“秦火火”、“立二拆四”為首的北京爾瑪互動營銷策劃有限公司專門通過互聯(lián)網(wǎng)策劃制造網(wǎng)絡(luò)事件，蓄意制造傳播謠言及低俗媚俗信息，嚴(yán)重擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序并非法牟取暴力。該公司一直以來以非法刪帖替人消災(zāi)、聯(lián)系查詢IP地址等方法非法獲取攫取利益等。針對此類違法行為《解釋》也做出了明確規(guī)定?！督忉尅返谄邨l規(guī)定“違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為‘情節(jié)嚴(yán)重’，依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！痹撘?guī)定明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施非法經(jīng)營犯罪的定罪問題。條文列舉了兩種行為方式：有償刪帖和有償發(fā)布虛假信息。隨著網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展，人們更多選擇依靠搜索引擎獲取信息，這催生了“刪帖”生意的興起。網(wǎng)絡(luò)“公關(guān)公司”與網(wǎng)站工作人員、論壇管理員等相互串通，以營利為目的，隨意刪除網(wǎng)民的正常發(fā)言，是對廣大網(wǎng)民言論自由權(quán)的侵犯，嚴(yán)重破壞了網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)市場秩序，顯然是不合法的。但是，信息網(wǎng)絡(luò)中同樣存在著一些侵犯他人名譽、損害單位商譽甚至損害國家利益的虛假言論，損害了個人、單位或國家的切身利益，法律應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)公司在掌握足夠證據(jù)的前提下及時刪除這類信息，凈化網(wǎng)絡(luò)空間。有償發(fā)布虛假信息行為則必須以行為人明知所發(fā)布的信息時虛假信息為前提。如果行為人不明知所發(fā)布的信息為虛假信息，即使收取了費用，也不認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

5 總結(jié)

部分地方公安機(jī)關(guān)在此次打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的專項整治行動中未能科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼J(rèn)定網(wǎng)民言論的合法性，出現(xiàn)了錯抓錯捕的現(xiàn)象。有些研究謠言現(xiàn)象的專家指出，公眾缺乏權(quán)威、客觀、公正的信息獲知渠道才是謠言甚囂塵上的深層次原因。美國社會學(xué)家希布塔尼稱謠言為“即興創(chuàng)作的新聞”，認(rèn)為謠言是一種集體解決問題的方式，是一種在人群、社會中反復(fù)出現(xiàn)的溝通形式。謠言在信息網(wǎng)絡(luò)中傳播反映的是網(wǎng)民對真相的追問，所謂“謠言倒逼真相”。網(wǎng)絡(luò)空間信息量非常龐雜，面對突發(fā)事件，權(quán)威信息具有發(fā)布渠道單一，反應(yīng)速度緩慢的弊端，外加主流媒體公信力下降，這為謠言的產(chǎn)生和傳播提供了土壤。因此，在運用刑法手段懲治信息網(wǎng)絡(luò)中的謠言泛濫問題的同時，還應(yīng)該從更為深層次的社會管理角度探尋治本良方。

[1]張明楷著.刑法學(xué)（第四版）[M].法律出版社.2011.7.

[2]卡斯 R 桑斯坦著.張楠迪揚譯.謠言[M].中信出版社.2010.10.

[3]蔡靜.流言：陰影中的社會傳播[M].中國廣播電視出版社.2008.7.

[4]劉俊，鞠靖.打擊網(wǎng)絡(luò)謠言”臺前幕后[N].南方周末.2013.9.5.

[5]王志祥教授解讀“兩高”關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件司法解釋.京師刑事法治網(wǎng).http：//www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=40527.