徐溢遙

摘 要：中國改革開放已三十余年，中國也逐漸從一個資本窮國變?yōu)橐粋€資本大國，而隨著國家經(jīng)濟的高速發(fā)展，國民生活水平的日益提高，民間借貸也逐漸在民間形成規(guī)模，其影響范圍也在迅速擴大。2010 年 5 月國務院發(fā)布的《關(guān)于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》，明確提出鼓勵民間資本進入金融領域。這種經(jīng)濟發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變，隨之而來的就是迫切需要完善中國民間借貸的法律體系，確實保護民間資本所有者的正當權(quán)利。因此，從立法的角度探討相關(guān)爭議，并以香港民間借貸模式為范本進行分析，進而為中國民間金融合法化提供立法理論上的對策性建議。

關(guān)鍵詞：民間借貸；放貸人條例；民間金融；高利貸；放債人營運守則

中圖分類號：F830 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）04-0254-03

一、民間借貸的概念及其法律性質(zhì)

（一）民間借貸的概念

“借貸”一詞，在中國古代就已經(jīng)存在，它主要是指非金融機構(gòu)的社會個人、企業(yè)及經(jīng)濟主體之間進行的以貨幣資本為標的的價值讓渡及本息還付[1]。隨著人們在日常交往中的日益頻繁、密切，這種約定俗成的習慣也逐漸上升為法律?，F(xiàn)如今，中國《合同法》中就有相關(guān)借款合同的規(guī)定。在國內(nèi)外的學術(shù)著作中，我們也可以看到學者們對“民間借貸”的相關(guān)研究，但對于“民間借貸”的認識卻是各不相同，主要有以下幾種：（1）部分國外學者認為[2]：“民間借貸”是游離于正規(guī)金融體系之外的，不受國家信用控制和中央銀行管制的存款、貸款以及其他金融交易，民間借貸和正規(guī)金融在同一國家中同時并存又相互割裂。它與正規(guī)金融不同之處在于，民間金融是在國家信用和相關(guān)金融法規(guī)的控制之外存在，正規(guī)金融則是處于國家信用和相關(guān)金融法律法規(guī)的控制之下，另外，二者在利率、借款條件等方面也不盡相同。（2）部分國內(nèi)學者中則認為民間借貸是公民之間，未經(jīng)國家金融行政主管機關(guān)批準或許可，依照雙方約定所進行的關(guān)于資金借貸的民事法律行為。也有學者認為，民間借貸是公民與非金融機構(gòu)的法人、其他組織之間、公民之間所進行的借貸貨幣、和其他財產(chǎn)借貸的行為。

（二）民間借貸的法律性質(zhì)

民間借貸在本質(zhì)上為法律行為，其是當事人之間基于借貸的意思表示而進行的行為，能夠引起出借人與借款人之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與終止，符合法律行為的特性，故應定性為民事法律行為。但隨著中國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，民間借貸的性質(zhì)已經(jīng)不僅僅局限于私法領域的法律行為上，其對公法領域的金融市場亦產(chǎn)生了較大的影響，因此其在性質(zhì)上又兼具了公法性質(zhì)。

二、中國內(nèi)地民間借貸的形式及現(xiàn)狀

（一）中國內(nèi)地民間借貸的形式

中國民間借貸從最初的實物借貸到現(xiàn)在的資本融通，已走過千年歷史?，F(xiàn)目前，中國內(nèi)地的民間借貸形式主要有三：一是中小企業(yè)為謀求發(fā)展，在向正規(guī)金融機構(gòu)融資出現(xiàn)困難的情況下，轉(zhuǎn)而向民間籌措資金。但由于民間融資利率要比正規(guī)金融機構(gòu)高，期限也較長，在無法律規(guī)制與保護的前提下就有形成非法集資的趨勢；二是發(fā)放高息借貸。資金相對比較寬裕的個體戶和中小企業(yè)主，在暫時沒有新的資金投向的情況下，為了給閑置資金尋求新的“出路”，向一些資金匱乏且又急需資金的企業(yè)及個人提供高息借貸；三是親朋好友之間的借貸，這種情況在民間借貸中最普遍。

（二）中國內(nèi)地民間借貸的現(xiàn)狀

2012年5月21日浙江省高級人民法院經(jīng)重新審理后，對原浙江本色控股集團有限公司法人代表吳英以犯集資詐騙罪作出終審判決，這起因吳英涉嫌非法吸收公眾存款罪被逮捕，經(jīng)歷了一審、二審、重審的涉及民間融資的案件終于暫落帷幕。而我們從這起不斷改變定性的案件背后，也不難看出中國民間借貸的現(xiàn)狀與困境：（1）法律制度滯后。據(jù)中國農(nóng)村固定觀察點對2萬多農(nóng)戶的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，2003年的農(nóng)戶借款中，銀行信用社貸款占32.7%，私人借款占65.97%，其他占1.24%?？梢?，中國民間借貸仍是如今乃至今后相當長時期內(nèi)國民借貸資金的主要來源，但是作為主要來源的民間借貸形式在法律法規(guī)上卻沒有任何合法地位，更沒有一部專門性的法律法規(guī)進行規(guī)制。而且，中國內(nèi)地民間借貸與非法集資的邊界十分模糊，判案時常分歧不斷。（2）隨著民間借貸逐漸呈現(xiàn)全國蔓延的趨勢，風險亦無可避免，市場上更多次爆出民間借貸危機、擔保公司資金鏈告急或民間高利貸面臨破產(chǎn)等新聞。

因此，建立完善的法律法規(guī)對中國內(nèi)地民間借貸進行規(guī)制，既能優(yōu)化市場經(jīng)濟配置，也能消除金融風險，促進和諧社會的發(fā)展。

三、香港民間借貸的形式及其操作模式

民間借貸亦在香港歷史悠久，其民間借貸形式多樣、模式繁多。不僅包括民間投資擔保公司、小額借貸公司等 “地上組織”，也有高利貸、網(wǎng)絡借貸等民間金融“地下組織”，在民間借貸體系中，其作為正規(guī)金融的補充，它們共同造就了香港經(jīng)濟的活躍。從1980年起，香港便出臺了專門規(guī)制民間借貸的法律——《放債人條例》，對小額信貸加以監(jiān)管，在《放債人條例》中，對“放債人”、放債業(yè)務等都有專門性的規(guī)定，至2012年，香港持牌放債機構(gòu)已達600多家。香港放債人不吸收公眾存款，僅僅經(jīng)營放債業(yè)務[3]，主要包括：（1）個人及商業(yè)信貸；（2）按揭；（3）汽車、辦公設備、重型機器、工廠租賃；（4）信用卡融資、期票貼現(xiàn)；（5）中小型企業(yè)貸款；（6）抵押貸款；（7）銀團借貸等。

（一）高利貸

在香港，高利貸形式也形式多樣，主要有高利貸邦會、地下錢莊等。

1.高利貸邦會。這種邦會組織是以個人、個體經(jīng)營者等自發(fā)組織起來的一種高利貸形式。由親朋好友、鄰居同事等匯集起來，少則數(shù)十人、多則數(shù)百人，定期交納一定的會金，由邦會的發(fā)起人作為“會主”或“會首”，負責高利貸的發(fā)放、回收和賬務管讓，其他入會的人叫“會員”、“會子”、“會腳”，定期分紅或用高利貸賺來的資金擴大會金。這種邦會組織在香港民間十分廣泛。

2.地下錢莊。地下錢莊多以“典當行”（俗稱“當鋪”）的形式出現(xiàn)。典當行，以物換錢是其本質(zhì)特征和運作模式，主要是以財物作為質(zhì)押進行有償有期借貸融資的非銀行金融機構(gòu)。在典當行中，當戶把自己具有一定價值的財產(chǎn)，交付典當機構(gòu)實際占有作為其債權(quán)擔保，從而換取一定數(shù)額的資金使用，當期屆滿，典當公司通常有兩條營利渠道：一是當戶贖當，收取當金利息和其他費用營利；二是當戶死當，處分當物用于彌補損失并營利。港澳的典當業(yè)全盛時期可以分為“當”、“按”和“押”三種，三者中以“當”的經(jīng)營資金及規(guī)模最大及最雄厚，“按”的經(jīng)營資金則次之，“押”的資金最小，現(xiàn)時港澳地區(qū)主要采用“押”的模式經(jīng)營。

（二）網(wǎng)絡借貸

個人網(wǎng)絡借貸這一新型金融商業(yè)模式逐漸成為居民投資理財新方式，個人網(wǎng)貸也稱P2P（Peer to Peer）網(wǎng)絡借貸，是利用網(wǎng)絡平臺，需要資金的人在平臺上面發(fā)布借款的信息，借出人利用網(wǎng)絡平臺，將自己的資金有償?shù)亟杞o需要資金的人。整個交易過程都是“個人”對“個人”之間的交易，網(wǎng)站只提供一個雙方交易的平臺，本身并不參與借貸。網(wǎng)絡借貸已然成為居民投資理財?shù)男路绞街?。比起民間貸款的其他形式，個人網(wǎng)貸的優(yōu)勢較為明顯，網(wǎng)貸平臺的收益率比較高，而且門檻低，很便利，有一點點閑錢就可以投資。P2P平臺將有閑余資金的人群引向有融資需求的中小額度借款人。目前，在歐美乃至亞洲，已經(jīng)出現(xiàn)一批這樣的P2P借貸公司，足有幾十家之多，其中部分企業(yè)已經(jīng)有了上市的計劃。中國內(nèi)地也出現(xiàn)了此類公司，如拍拍貸、宜信等。

（三）民間投資擔保公司

民間投資擔保公司是指個人將資金借貸給經(jīng)過擔保公司嚴格考察、審核過的，并以房產(chǎn)、汽車或其他資產(chǎn)作為抵（質(zhì)）押物的具備較強還款能力的借款人。投資擔保公司作為中介，對借款人資金使用及回收情況進行全程監(jiān)控并提供擔保，使投資人獲得安全、穩(wěn)定、較高收益，同時民間擔保公司收取一定的擔保服務費?？偠灾?，投資擔保公司是為中小企業(yè)融資擔保以賺取利潤差價而贏利的中介性公司。共分小、中、大型三種。投資擔保公司只是個中介加擔保的盈利機構(gòu)，目前《放貸人條例》規(guī)定除了銀行以外，任何個人、單位沒有經(jīng)過批準都無權(quán)進行資金放貸，擔保公司只是收取相應的中介加擔保的費用，手續(xù)費根據(jù)項目的風險情況都不同。擔保公司是不能夠融資的，但可以進行增資，這是公司的內(nèi)部增資。

（四）小額借貸公司

傭金、經(jīng)紀業(yè)務，以及孖展借貸（又稱：保證金借貸）業(yè)務一直是香港券商盈利的主要來源。2011年下半年以來，港股市場的蕭條以及傭金減價戰(zhàn)的局面，讓不少香港本地券商將業(yè)務轉(zhuǎn)向為企業(yè)經(jīng)營提供貸款。香港上市公司向內(nèi)地中小企業(yè)小額放貸年利率40%。當內(nèi)地中小企業(yè)仍為資金緊缺而煩惱時，香港上市公司向內(nèi)地中小企業(yè)提供小額信貸業(yè)務的市場漸成規(guī)模?！按致怨烙?，目前業(yè)務涉及小微貸款的香港上市公司不少于30家?！?香港資深股評人蔡清偉指出，小微貸款的高額收益率吸引了不少資金富足的上市公司。如果在香港的非銀行金融機構(gòu)募集資金，普遍需要付出超過30%的年利率。如果借方對貸方抵押品不滿意，年利率一般不會低于35%。

四、香港對于民間借貸的規(guī)制模式

（一）《放債人條例》

1980年12月香港頒布《放債人條例》，規(guī)定了貸款協(xié)議內(nèi)容和形式的要求，并對貸款機構(gòu)利率水平進行限制，目的是為了保護借款人免受不道德的貸款手法影響（如高利貸）。①條例共分五大部分，三十六條。第一部分：放債人注冊處處長及其監(jiān)管職能、保密等。第二部分：經(jīng)營放債人業(yè)務的限制、牌照申請、牌照有效期、牌照撤銷及暫時吊銷、牌照轉(zhuǎn)讓。第三部分：放債人的交易，包括協(xié)議形式、放債人向借款人提供資料的責任、放債人向保證人提供資料的責任、借款人提早還款、非法協(xié)議等。第四部分：過高利率的禁止。第五部分：對放債廣告的限制、注冊處長及警方調(diào)查的權(quán)力、罰則及取消資格、舉證責任等。香港不接受存款的貸款機構(gòu)不受香港金管局監(jiān)管，但必須向法庭申請發(fā)債人牌照，稱為放債人。放債人須在《放債人條例》的框架內(nèi)運作。

1.對放貸利率的確定。香港對小額信貸利率的規(guī)定比較寬松，更多地是遵循市場利率，允許小額貸款機構(gòu)根據(jù)成本、供求等因素制定合適的利率水平，使其利息收入在覆蓋了運營成本和呆賬損失之后還留有盈余。香港《放債人條例》規(guī)定，除例外情況，①任何人（不論是否持牌放債人）以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項，均屬違法，關(guān)于任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，以及就該等協(xié)議或貸款而提供的保證，如其實際利率超逾年息百分之六十，則不得予以強制執(zhí)行。利率小于60%大于48%是否合法，要取決于法官的判斷，這個區(qū)間法官有自由裁量權(quán)。

2.對非吸收存款類放貸人的監(jiān)管。香港《放債人條例》中明確規(guī)定了對于小額貸款的監(jiān)管部門。②申請牌照的放債人必須同時向注冊處處長和警務處處長提交申請，在監(jiān)管過程中，注冊處處長和警務處處長均有權(quán)提出異議。形成完整的監(jiān)督機制，達到監(jiān)管過程中的公平公正，防止“一權(quán)獨大”。

3.關(guān)于準入門檻的限制和規(guī)范措施。香港 《放債人條例》并未對民間金融機構(gòu)準入門檻的具體金額有所規(guī)定，但其對不愿進入 “合法化”門檻的民間金融機構(gòu)卻有規(guī)定進行規(guī)范。在該條例中明確規(guī)定，③任何人經(jīng)營放貸業(yè)務而：（1）沒有牌照；或者（2）在其牌照內(nèi)指明的處所以外的任何地方經(jīng)營該業(yè)務；或者（3）不按照其牌照內(nèi)所列條件經(jīng)營該業(yè)務；或者（4）在牌照被暫時吊銷期間經(jīng)營該業(yè)務，均屬違法行為。

（二）關(guān)于香港自律組織

在香港，與《放債人條例》同時規(guī)制放債人權(quán)利義務的，還有放債人自律組織“持牌放債人公會”制定的自律規(guī)則——《放債人營運守則》。

1.自律組織：香港持牌放債人公會。香港持牌放債人公會是香港放債行業(yè)的同業(yè)組織，成立于1999年12月，會員超30余個。其職責為：（1）維護和保障持牌放債人的整體利益，制訂行業(yè)業(yè)務的營運守則；（2）鼓勵放債人同業(yè)間的相互交流和合作，提高和促進放債人的業(yè)務操守與自律精神；（3）在現(xiàn)行法律和《放債人條例》下就放債業(yè)事務到政府及有關(guān)機構(gòu)進行游說、磋商，目標是爭取成為一個有公信力及具影響力、權(quán)威性的代表和咨詢團體，提高放債業(yè)的社會地位。

2.自律規(guī)則——《放債人營運守則》。2002年，香港持牌放債人公會發(fā)布自律性的業(yè)務運作指引——《放債人營運守則》，其主要包括對借款人知情權(quán)、數(shù)據(jù)隱私及平等信貸機會等消費者權(quán)益的保障，對信貸風險的評估以及對放債人雇用的追債公司行為的約束等。

五、香港模式對中國內(nèi)地民間借貸合法化的啟發(fā)

香港《放債人條例》是規(guī)范民間融資的成功立法例，其對促進中國內(nèi)地民間借貸合法化，制定相關(guān)立法具有借鑒價值。

（一）明確專門監(jiān)管機構(gòu)，規(guī)范民間借貸秩序

香港《放債人條例》在“放債人的領牌事宜”中規(guī)定，牌照申請人必須同時向注冊處處長和警務處處長提出申請。兩者在監(jiān)管過程中相互監(jiān)督，均有權(quán)對申請?zhí)岢霎愖h。而在中國內(nèi)地現(xiàn)行法律中，并沒有明確民間借貸的監(jiān)管主體，因而經(jīng)常使民間借貸處于無人監(jiān)管或重復監(jiān)管的狀態(tài)。據(jù)《中國人民銀行法》的規(guī)定，中國人民銀行的主要職能在于宏觀調(diào)控，而不是對具體金融機構(gòu)的監(jiān)管。同樣，據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的相關(guān)規(guī)定，銀監(jiān)會只負責對全國銀行業(yè)金融機構(gòu)及其業(yè)務活動進行監(jiān)督管理，其也沒有明確對非正規(guī)金融機構(gòu)的監(jiān)管職權(quán)。因此明確監(jiān)管部門，規(guī)范民間借貸，能更好的維護社會安定和金融秩序。中國內(nèi)地可以考慮中國人民銀行、銀監(jiān)會、工商管理等部門共同加強對民間借貸的監(jiān)督管理，在監(jiān)管過程中，既能加強各部門之間的協(xié)調(diào)和聯(lián)系，也能避免“一權(quán)獨大”的現(xiàn)象出現(xiàn)。

（二）設置適當放貸利率，優(yōu)化借貸市場配置

香港對小額信貸利率規(guī)定比較寬松，更多的是遵循市場利率。香港《放債人條例》規(guī)定的放貸利率上限為60%，也就是說，任何人（不論持牌放債人與否）貸款或者提供貸款，其利率如超過年息六分，均屬違法。因此，制定較為靈活的，設置或高于商業(yè)商業(yè)貸款但低于高利貸的利率，使利息能覆蓋所有成本并有一定盈利空間，就能為融資困難的個人、中小企業(yè)等在法律規(guī)定的范圍內(nèi)提供有力的資金支持，也使得更多的民間機構(gòu)愿意加入到規(guī)范化進程中，進而優(yōu)化借貸的市場配置。

（三）設立放債人門檻，規(guī)制放債人行為

由于中國各地域經(jīng)濟發(fā)展不平衡，設立單一的具體數(shù)額為放債人門檻勢必會帶來立法困擾，對此中國內(nèi)地在設立放債人門檻時可以采用原則一致，數(shù)額彈性處理的方式，分別考慮中西部地區(qū)與東部經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的放債人門檻，以此來更好地提高目前民間借貸的積極性。另外，從規(guī)制放債人的角度出發(fā)，中國內(nèi)地應借鑒香港規(guī)制經(jīng)驗，將監(jiān)管的重點從規(guī)范借款人的角度轉(zhuǎn)向?qū)Y金供給方，用法律明確保障借款人或者保證人對與貸款相關(guān)的任何權(quán)利，促進放貸行為的規(guī)范化，促使監(jiān)管內(nèi)容的具體化、明確化。

參考文獻：

[1] 黃燕芬.中國民間借貸的現(xiàn)狀、成因及影響[J].中國戰(zhàn)略觀察，2011，（11）.

[2] 余峰.民間金融市場的監(jiān)管邏輯及規(guī)范路徑[J].金融法苑，2012，（85）.

[3] 彭晗.《放貸人條例》的制定中應考慮的問題及其國際經(jīng)驗[EB/OL].百科論壇.

[責任編輯 王曉燕]