趙廣來

(大連大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116622)

一、引言

2010年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《排除非法證據(jù)規(guī)定》），在諸多方面細化和完善了我國法律和司法解釋關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定，為正確辦理刑事案件和實現(xiàn)司法公正提供了有力保障；剛剛閉幕的十八屆三中全會在《決定》中莊重地提出：“國家尊重和保障人權(quán)”、“嚴禁刑訊逼供、體罰虐待，嚴格實行非法證據(jù)排除規(guī)則”[1]，重申了中央對于在刑事訴訟中保障人權(quán)的基本立場。我國未來如何“嚴格實行”剛剛確立數(shù)年的非法證據(jù)排除規(guī)則，已經(jīng)并將持續(xù)引起刑事司法界以及社會公眾的關(guān)注。

應(yīng)該說，對于長期以來一直以實事求是作為刑事訴訟重要原則的我國來說，“非法證據(jù)排除規(guī)則”是一個“舶來品”?！安皝怼钡谋尘笆窃谝粋€相當長的時期內(nèi)，我國的刑事訴訟片面強調(diào)刑事法保護社會這一價值，而對于其人權(quán)保障的重要機能則有所忽視；在這一理念指導(dǎo)下，為了實現(xiàn)對“客觀真實”、“打擊犯罪”的追求，采用非法手段比如刑訊逼供也在所不惜；其結(jié)果是，有些案件的處理嚴重侵犯犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益，造成了非常嚴重的后果①①如杜培武案件、佘祥林案件、趙作海案件等，都清晰地表明刑事冤錯案的發(fā)生與刑訊逼供等非法取證有直接關(guān)系。。這樣的案件引起社會關(guān)注之后，必然引起社會公眾對刑事訴訟中公平、正義這樣的基本價值能否實現(xiàn)的懷疑。進而，有些案件刑事訴訟程序上的細小瑕疵即使實際上無礙公正，但是由于部分民眾對刑事司法公正的信仰產(chǎn)生了動搖和懷疑，也會將這一瑕疵擴大化，產(chǎn)生非常嚴重的社會影響。

非法證據(jù)排除規(guī)則于20世紀初產(chǎn)生于美國,并為當今世界大部分重要國家所采納。它通常的含義是：司法機關(guān)及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納[2]。這一規(guī)則的基本宗旨在于通過排除非法證據(jù)來遏制司法人員刑訊逼供、非法取證的沖動,來實現(xiàn)保障犯罪嫌疑人和被告人人權(quán)的重要目標。就我國而言《排除非法證據(jù)規(guī)定》實施兩年多來，刑訊逼供等非法取證行為也得到了初步有效的遏制。

非法證據(jù)排除規(guī)則是否在刑事訴訟中確立，存在一個價值權(quán)衡的問題。如果允許將非法取得的證據(jù)作為定案證據(jù)，對查明案件的真實情況，實現(xiàn)保護社會的價值是有益的，但這樣做是以破壞國家法律所確立的秩序、動搖公眾對程序正義的信賴和侵犯公民基本權(quán)利為代價的。反過來，如果對非法證據(jù)予以排除，又會阻礙對犯罪的查明和懲治，可能使具備高度人身危險的犯罪人逍遙法外。而應(yīng)當予以排除的非法證據(jù)的范圍，則與一國的刑事訴訟目的、主導(dǎo)價值觀念，對公民個人權(quán)利重視程序等因素都是相關(guān)的。

以《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》為主要標志的我國的非法證據(jù)排除規(guī)則還遠遠稱不上完善。如何將這一“舶來品”更好地“本土化”，是全體刑事法律人的重要使命。這一“本土化”過程不可能是一蹴而就的，其指導(dǎo)性目標應(yīng)該是逐步尋求保障人權(quán)與保護社會這兩大價值的合理平衡，既要反對不顧我國實際的全面“法律移植”，也要反對畏首畏尾，裹足不前。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則在美國的嬗變

刑事法的人權(quán)保障與社會保護這兩大基本價值之間的矛盾和沖突，在普通法系的美國同樣跌宕起伏；這一沖突在非法證據(jù)排除規(guī)則的嬗變史上表現(xiàn)得非常顯著。19世紀以前，美國一直都遵循著一個明確的證據(jù)規(guī)則，即證據(jù)取得方法不適當，不影響其證據(jù)資格和證明力。然而，進入19世紀以后，這一觀念在美國司法界開始發(fā)生變化。在1886年美國聯(lián)邦最高法院審理的Boyd v.United States判例中，對被強令自證有罪的證據(jù)采用了排除規(guī)則（判決原文節(jié)錄：……requiring the claimants of the goods to produce a certain invoice in court for the inspection of the government attorney,and to be offered in evidence by him,was an unconstitutional exercise of authority,and that the inspection of the invoice by the attorney,and its admission in evidence,were erroneous and unconstitutional proceedings[3]）；1914年在Weeks v.United States判例中，聯(lián)邦最高法院運用證據(jù)排除規(guī)則否定了不合理的搜查和扣押，正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。聯(lián)邦最高法院認為非法所查、扣押取得的證據(jù)違反美國憲法第4修正案的規(guī)定，不能作為判案的根據(jù)應(yīng)當予以排除；1920年，聯(lián)邦最高法院在Silverthorne Lumber Co.v.United States案中擴展該規(guī)則的適用，不僅用該規(guī)則排除了初級證據(jù)，而且也用于排除以非法取得證據(jù)為線索而獲得的派生或二級證據(jù)，并形成了后來的“毒樹之果”理論。然而，此時weeks一案中所確立的排除規(guī)則并不適用于州系法院，非法搜查和扣押取得的證據(jù)在各州系法院仍然可以作為證據(jù)適用。1953年，厄爾·沃倫就任美國聯(lián)邦最高法院的首席大法官。在其任職期間，美國聯(lián)邦最高法院對憲法作出了大量自由派解釋。這些憲法解釋活動極大的限制了聯(lián)邦政府的行為，給予了個人許多新的憲法性保護措施。美國憲法第四修正案規(guī)定：“個人的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受不合理的搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯”，那么如果獲取證據(jù)的行為侵犯了上述憲法權(quán)利，在刑事訴訟中就可能導(dǎo)致排除證據(jù)能力的后果。1961年，在Mapp v.Ohio一案中，聯(lián)邦最高法院借助第4憲法修正案明確宣布：“非法證據(jù)排除規(guī)則同樣適用各州系法院?！敝链?，非法證據(jù)排除規(guī)則在美國聯(lián)邦和各州得以最終確立。從非法證據(jù)排除規(guī)則確立以來，其適用排除非法證據(jù)的范圍也在不斷擴大，從最初的對非法搜查獲得的證據(jù)到一切以侵害被告人權(quán)利為代價或者手段獲得的證據(jù)，包括為被告人提供律師幫助、被告人在訊問期間享有的沉默權(quán)等，都可能導(dǎo)致非法證據(jù)排除的后果。

然而，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用必然在一定程度上導(dǎo)致對犯罪的控制力削弱，因而引起美國公眾的不滿。上世紀六十年代以來，聯(lián)邦最高法院通過判例確認了一系列適用該規(guī)則的例外，主要包括：“獨立來源”的例外、“因果聯(lián)系減弱”、“必然發(fā)現(xiàn)”的例外和“善意“的例外。其中，前兩個例外出于非法證據(jù)排除規(guī)則的早期，可以看做是在Mapp v.Ohio一案中被強制到各州的實質(zhì)性規(guī)則的一部分，后兩個例外確立與1984年聯(lián)邦最高法院的兩個判例中。筆者認為，非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情形是很重要的——它直接關(guān)系如何將非法證據(jù)排除規(guī)則對刑事法“打擊犯罪、保護社會”這一重要價值的傷害程度降低到一個合理水平，從而實現(xiàn)保障人權(quán)與保護社會這兩大基本價值的適當平衡。所以上述例外，以及我國是否應(yīng)當存在更多的例外情形，應(yīng)當認真考察。

善意的例外是指如果警察是善意地,不是故意地違法,比如警察根據(jù)搜查令搜查，即使事后發(fā)現(xiàn)該令狀無效，也不影響證據(jù)效力，不應(yīng)當適用非法證據(jù)排除規(guī)則；反駁的例外是指，對于不能直接認定被告人有罪的證據(jù)，可以用來反駁被告人，證明其前后陳述的矛盾，用以降低其陳述的可信度。

“獨立來源”的例外是指，對非法手段以外的獨立來源取得的證據(jù)可以不予排除。這項例外適用于違犯聯(lián)邦憲法修正案第4條、第5條和第6 條的違法行為。聯(lián)邦最高法院在默里訴美國（Murray v.U.S.，1988）、美國訴帕蒂諾（U.S.v.Patino，1988）及美國訴薩萊斯（U.S.v.Salas，1989）等案件中都采用了獨立來源取得的證據(jù)。這些證據(jù)在首次或前一次非法搜查過程中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但當時沒有采集，而在事后通過獨立于前一次的合法的手段予以采集，并在法庭上作為證明被告人有罪的證據(jù)予以提供。“必然發(fā)現(xiàn)”的例外是聯(lián)邦最高法院在1984年威廉斯案的裁決中認可的。這一例外與獨立來源例外的關(guān)系非常密切。在默里訴美國（1988）案件的裁決中，聯(lián)邦最高法院指出，“有污點的證據(jù)只要實際上是通過獨立來源發(fā)現(xiàn)的，就是可采的；只要是不可避免地必然會被發(fā)現(xiàn)的，就是可采的?！北厝话l(fā)現(xiàn)的例外適用范圍也很廣泛，可以適用于違反憲法修正案第4、第5和第6條的違法行為。

“因果聯(lián)系減弱”的例外是指官員的非法行為與取得的證據(jù)之間的因果聯(lián)系，由于另外因素的影響而被削弱或打斷以致消除了被污染證據(jù)的污點（美國學(xué)者將非法手段取得的證據(jù)視為“受污染的證據(jù)”或“證據(jù)有了污點”），這樣，這些證據(jù)作為排除規(guī)則的例外仍然可以采用。王森訴美國（Wong Sun v.U.S.，1963）一案首先涉及這一例外。除此以外，還有“不適用于大陪審團”的例外等等。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的本土化歷程及方向

1996年，在保障人權(quán)這一基本理念的指引下，我國刑事訴訟法基本上確立了無罪推定原則。在刑事訴訟證明領(lǐng)域，為了遏制刑訊逼供等非法行為，各界對引入非法證據(jù)排除規(guī)則的討論也日益活躍。其時，在我國，對建立非法證據(jù)排除規(guī)則，大致有三種觀點：

一種觀點是“全盤移植說”。認為非法證據(jù)不具有證明力，除相應(yīng)例外情形應(yīng)當完全排除；應(yīng)當全面引入美國的非法證據(jù)排除規(guī)則。其主要理由是：刑訴法已明確規(guī)定嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。由此推論出，使用非法方法收集的證據(jù)材料，不能作為定案的根據(jù)，否則就會助長違法行為，也難以保證證據(jù)的真實性。

一種觀點是“肯定說”。認為應(yīng)把非法手段與證據(jù)區(qū)別開來，對其違法行為可視情節(jié)輕重予以追究處理，但非法所得的材料若與案情有關(guān)仍可作為證據(jù)采用。其理由是：“實事求是”是我國證據(jù)制度的核心，我國刑訴法追求實質(zhì)真實，而不是只要求形式廣“合法”。即使是采蝴非法方法收集的真實材料，只要經(jīng)過查證屬實，同樣應(yīng)采納為證據(jù)。

一種觀點是“折衷說”。也即“區(qū)別對待說”，認為，應(yīng)當將非法獲得的口供和實物證據(jù)區(qū)別開來。前者無論真實與否，均應(yīng)予排除，因為非法獲得的口供，虛假的可能性極大。后者只要經(jīng)查證屬實，應(yīng)予以肯定其認據(jù)能力。它與口供不同，并不會違反法定的收集程序而改變其性質(zhì)。筆者認為，在我國，建立非法證據(jù)排除規(guī)則，不僅要進行實體公正與程序正義的價值權(quán)衡，而目要充分考慮到當前的法治環(huán)境、司法資源及司法人員素質(zhì)等方面的綜合因素。因此，除對使用非法手段收集的一切言詞證據(jù)不予采用外，對由言詞證據(jù)列出的實物證據(jù)應(yīng)根據(jù)具體情況決定取舍。

現(xiàn)在看來，我們走的是折中的道路；這條道路顯然是正確的。即使是今天，美國的非法證據(jù)排除規(guī)則也飽受爭議。筆者曾經(jīng)接觸過一位美國的檢察官，交談中他對非法證據(jù)排除規(guī)則，尤其是“毒樹之果”規(guī)則所導(dǎo)致的放縱犯罪現(xiàn)象深惡痛絕。

《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的集中體現(xiàn)；該解釋的不足也就是我國當前非法證據(jù)排除規(guī)則存在的缺陷。筆者以為，就這一規(guī)定主要有兩個方面的問題特別值得探討：

（一）證據(jù)合法性的證明

《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定：“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)”。第七條規(guī)定：“經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。公訴人當庭不能舉證的，可以根據(jù)刑事訴訟法第一百六十五條的規(guī)定，建議法庭延期審理?！?/p>

依照上述規(guī)定，辯方提出審判前供述系非法取得的主張之后，并不必然引發(fā)法庭對證據(jù)和發(fā)行的審查，而是需要辯方“先行提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)”；并且需要“經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問”，公訴人才應(yīng)當“向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明”。

對上述規(guī)定采取反對解釋的方法得出的推論就是，若辯方無法提供上述線索，則其主張法庭可以予以駁回；即使辯方提供了一些線索，但是如果法庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問，法庭仍然有權(quán)利選擇不對證據(jù)的合法性進行調(diào)查。司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人因為客觀原因，往往無法全面、準確提供上述線索；也有很多雖經(jīng)提出，但是法庭仍然“對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問”。這樣一來，很多非法證據(jù)可以借助于這兩條規(guī)定堂而皇之地成為定案依據(jù)。

對此缺陷，筆者建議：只要辯方提出證據(jù)是非法取得的，控方就應(yīng)當無條件地承擔(dān)證據(jù)合法性的證明責(zé)任，比如提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，提請法庭通知訊問人員出庭作證，等等。

（二）非法證據(jù)的范疇及毒樹之果理論是否適合引入我國

所謂“毒樹之果”，是美國刑事訴訟中對某種證據(jù)所作的一個形象化的概括，意指“根據(jù)以刑訊逼供等非法手段所獲得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并獲得的第二手證據(jù)（派生性證據(jù)）”。以非法手段所獲得的口供是毒樹，而以此所獲得的第二手證據(jù)是毒樹之果。簡而言之，筆者認為毒樹即非法獲取的刑事證據(jù)，毒樹之果指從毒樹線索中獲取的其它證據(jù)。是否排除其證據(jù)資格，各國各異。大體上來說美國本土相對嚴格，除前文所述例外，全部予以排除；英國相對寬松，無論普通法還是成文法都承認毒樹之果的證據(jù)資格和證明力。

筆者以為，全面肯定“毒樹之果”的證據(jù)能力，允許將非法證據(jù)作為定案根據(jù)以發(fā)現(xiàn)真實、懲罰犯罪，在價值取向上強調(diào)保障社會秩序，控制犯罪的實體正義，但其忽視人權(quán)保障的程序正義，違背了法治化發(fā)展的潮流；全面否定“毒樹之果”的證據(jù)能力則強調(diào)正當程序的人權(quán)保障功能，但其忽視發(fā)現(xiàn)案件真實的實體正義，與我國法治傳統(tǒng)不符。筆者贊同有條件、分階段地引進非法證據(jù)排除規(guī)則和毒樹之果理論，原則上應(yīng)當確認毒樹之果屬非法證據(jù)，應(yīng)予排除；同時在借鑒美國諸例外情形的基礎(chǔ)之上，對某些特定的刑事案件，如嚴重危害國家安全和社會利益的刑事案件或證據(jù)形式不合法或輕微違反程序原則所得的證據(jù)材料，以例外形式加以限制性肯定。

四、結(jié)語

筆者以為，十八屆三中全會在《決定》中提出的：“嚴格實行非法證據(jù)排除規(guī)則”，應(yīng)當從兩方面來理解：一方面現(xiàn)有規(guī)定必須嚴格執(zhí)行；另一方面，現(xiàn)有非法證據(jù)排除規(guī)則尚不完善的，應(yīng)當及時、逐步加以完善。非法證據(jù)排除規(guī)則的“本土化”過程不可能是一蹴而就的，其指導(dǎo)性目標應(yīng)該是逐步尋求保障人權(quán)與保護社會這兩大價值的合理平衡，既要反對不顧我國實際的全面“法律移植”，也要反對畏首畏尾，裹足不前。

[1]八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》第九部分之第（34）[S].2013年11月15日通過。

[2]董華,范躍如.論刑事非法證據(jù)排除規(guī)則及其在我國的創(chuàng)立[M].上海:中國檢察出版社，270.

[3]US Supreme Court Volume 116 - Boyd v.United States- 116 U.S.616