盧顯洋

(上海財經(jīng)大學 法學院，上海 200433)

典當業(yè)在我國有著悠久的歷史，史學界通說認為典當業(yè)源于南朝寺院附設之質(zhì)庫。［1］14我國大陸范圍內(nèi)自1987年底建立改革開放后的第一家典當行——“成都市華茂典當服務商行”［2］，典當行迅速發(fā)展并遍及全國，多年來，作為商業(yè)銀行的補充，為解決中小企業(yè)、個體工商戶及群眾個人等主體融資困難發(fā)揮了積極作用。特別是近年來典當行開拓新的經(jīng)營領域，探索新的經(jīng)營方式，經(jīng)營業(yè)績不斷擴大，僅2013年1～9月全國典當行業(yè)累計發(fā)放當金2340.2 億元，實現(xiàn)利潤28.7 億元，上繳稅金11.7 億元，同比分別增長23.2%、2.5%和6.2%。［3］但是，現(xiàn)行規(guī)范典當行的主要法律規(guī)范是2005年商務部與公安部聯(lián)合頒布的《典當管理辦法》及2012年商務部下發(fā)的《典當行業(yè)監(jiān)管規(guī)定》兩部部委規(guī)章性質(zhì)的立法，①2011年5月國務院法制辦公室公布《典當行管理條例(征求意見稿)》，但至今沒有頒布實施。不僅法律層級低，且制度構建相對滯后，對典當行的經(jīng)營范圍制度設計不盡合理。本文在剖析現(xiàn)有典當立法的基礎上，結(jié)合《典當行管理條例(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，嘗試性地設計論證更合理的典當行經(jīng)營范圍。

一、《典當管理辦法》建構的典當行經(jīng)營范圍制度現(xiàn)狀

《典當管理辦法》用專章五個條文規(guī)定了典當行的經(jīng)營范圍。典當行的設立實行許可制度，符合條件的申請人經(jīng)申請最終由商務部批準并頒發(fā)“典當經(jīng)營許可證”，方可登記經(jīng)營典當業(yè)務。而且，經(jīng)營某一項或幾項典當業(yè)務也須經(jīng)主管部門批準，凡未經(jīng)批準的業(yè)務不得經(jīng)營。以下分述典當行可以經(jīng)營及不得經(jīng)營的業(yè)務范圍。

1.可以經(jīng)營的典當業(yè)務

(1)質(zhì)押典當業(yè)務。動產(chǎn)質(zhì)押典當是典當行的最傳統(tǒng)的、最主要的業(yè)務。從我國大陸(內(nèi)地)及港澳臺地區(qū)典當業(yè)立法、國內(nèi)外理論及立法例給典當下的定義來看，我國港澳臺地區(qū)典當立法沿襲了我國傳統(tǒng)典當行業(yè)習慣對典當進行定義，當物的范圍一般限于動產(chǎn)。［1］54《典當管理辦法》規(guī)定的典當行可以經(jīng)營的業(yè)務第一項即為動產(chǎn)質(zhì)押典當業(yè)務。何謂動產(chǎn)我國立法上沒有明確定義，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的區(qū)分是先確定不動產(chǎn)，然后不動產(chǎn)以外的物均屬于動產(chǎn)。［4］土地及其定著物為不動產(chǎn)，不動產(chǎn)之外的有形物為動產(chǎn)。質(zhì)押以轉(zhuǎn)移標的物占有為要件，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權的情形，債權人以質(zhì)物所賣得的價金優(yōu)先受償。動產(chǎn)質(zhì)押典當是典型的“以物質(zhì)錢”，是最常見的典當業(yè)務，國內(nèi)外典當立法無一不認可此種典當形式。另外，我國《物權法》第222 條規(guī)定了“最高額質(zhì)押”，鑒于此，如果典當行的營業(yè)范圍中包括動產(chǎn)質(zhì)押業(yè)務，即使沒有寫明動產(chǎn)最高額質(zhì)押典當，也可以認為其包括在典當行的營業(yè)范圍內(nèi)。［5］

財產(chǎn)權利質(zhì)押典當并非傳統(tǒng)典當業(yè)務，目前世界其他國家和地區(qū)對財產(chǎn)權利質(zhì)押典當?shù)膽B(tài)度也不統(tǒng)一。我國之前的兩次典當行管理立法②指中國人民銀行1996年頒發(fā)的《典當行管理暫行辦法》及2001年原國家經(jīng)貿(mào)委頒發(fā)的《典當行管理辦法》，均已失效。均對財產(chǎn)權利質(zhì)押持否定態(tài)度，2005年立法放開了典當行財產(chǎn)權利極大地滿足了不同出當人的融資需求，效果是積極的。權利質(zhì)押的標的依《物權法》的規(guī)定，可分為四類:有價證券、基金份額和股權、知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權、應收賬款等。因《物權法》以相同的邏輯規(guī)定有最高額權利質(zhì)押，與動產(chǎn)最高額質(zhì)押典當相同，具有財產(chǎn)權利質(zhì)押經(jīng)營資質(zhì)的典當行同時也具有最高額權利質(zhì)押典當經(jīng)營資格。

(2)抵押典當業(yè)務?！兜洚敼芾磙k法》只規(guī)定房地產(chǎn)抵押典當一種抵押典當業(yè)務，并規(guī)定外省、自治區(qū)、直轄市的房地產(chǎn)或者未取得商品房預售許可證的在建工程除外。房地產(chǎn)是房產(chǎn)和地產(chǎn)的合稱，房產(chǎn)是指建筑在土地上的供人們居住、工作以及用作其他用途的建筑物及其附屬設施，地產(chǎn)是指用于建筑房屋的土地。［6］房產(chǎn)與地產(chǎn)具有相對獨立性又具有不可分離性，我國《擔保法》和《物權法》均規(guī)定“房地一體抵押”原則，以房屋設定抵押時房屋所占地產(chǎn)也一并同時抵押，但對于無房的地產(chǎn)能否進行抵押典當學者有不同意見。［5］本文認為，法律既已確認土地使用權可依法轉(zhuǎn)讓，《擔保法》第34 條也明確規(guī)定依法有權處分的國有土地使用權可以抵押，符合轉(zhuǎn)讓條件的無房地產(chǎn)進行抵押典當亦應當允許。

近年來房地產(chǎn)典當業(yè)務異軍突起，特別是在東部發(fā)達地區(qū)更是達到典當業(yè)務量的半壁江山。上海典當業(yè)協(xié)會統(tǒng)計顯示，上海市2011年房地產(chǎn)典當業(yè)務余額為261.31 億元，占總余額的54.16%，2012上半年房地產(chǎn)典當余額為314 520 萬元，占總余額的52.9%。［7］

(3)絕當物品變賣、評估及咨詢服務等業(yè)務。絕當又稱死當、流當、斷當、撕當?shù)?，指典當期限屆滿或續(xù)當期屆滿后，當戶既不贖當也不申請續(xù)當?shù)那樾?。傳統(tǒng)典當業(yè)習慣上從絕當時起，典當行取得當物的所有權，典當債權債務關系消滅?，F(xiàn)代各國家和地區(qū)由于對“流質(zhì)”條款的態(tài)度不同致使對絕當物品的規(guī)定存在差異，有不少國家和地區(qū)對典當中的流質(zhì)采取了寬容態(tài)度，有學者將其合理性概括為兩個方面，一是尊重習慣，二是若不允許以小額金融為目的的典當公司流質(zhì)，要求其拍賣，可能會導致成本上升而無法經(jīng)營，妨礙其發(fā)揮作用。［8］《典當管理辦法》采取有限適用“流質(zhì)條款”規(guī)則，區(qū)分規(guī)定，絕當物估價金額不足3 萬元的允許“流質(zhì)”，3 萬元以上的需按《擔保法》的規(guī)定處理。對估價金額不足3萬元的絕當物品典當行取得所有權，可自行變賣，損溢自負。

有條件的典當行經(jīng)營批準可以經(jīng)營評估及咨詢服務等業(yè)務。典當業(yè)務中作為當物的無論是動產(chǎn)、財產(chǎn)權利，還是房地產(chǎn)，均需確定其財產(chǎn)價值以便以一定的折當率發(fā)當金，或者聘請第三方或者自己進行專業(yè)的鑒定評估而成為必要。為節(jié)約成本，典當行一般自己具備一定的鑒定評估設備和技術人員，在傳統(tǒng)典當業(yè)務以外，接受委托對特定的財產(chǎn)進行專業(yè)鑒定評估及咨詢服務，因靈活便捷有一定的市場需求，成為社會中間層組織從事的專業(yè)鑒定評估服務的有益補充。

2.不得經(jīng)營的典當業(yè)務及行為

(1)非絕當物品的銷售、舊物收購、寄售和動產(chǎn)抵押業(yè)務。非絕當物品銷售即是普通商品的銷售行為，與典當行性質(zhì)相距明顯。寄售是將委托人的商品或物品(常為舊貨)進行出售，并向寄售店支付規(guī)定比例的手續(xù)費作為報酬的行為。典當與寄售確有聯(lián)系，但寄售是一種委托關系，而典當是一種借貸關系，是兩種性質(zhì)的行為。現(xiàn)階段我國寄售行業(yè)管理還很不規(guī)范，沒有專門性的法規(guī)和行業(yè)管理部門。其實此條規(guī)則使得典當行可以經(jīng)營的購銷業(yè)務只能限制在銷售自我經(jīng)營的估價金額不足3 萬元的絕當物品。

傳統(tǒng)典當業(yè)不涉及動產(chǎn)抵押典當而是限于以物“質(zhì)”錢的范圍內(nèi)，1996年和2001年中國人民銀行與原國家經(jīng)貿(mào)委分別進行的典當行管理立法均沒有明確禁止動產(chǎn)抵押典當，現(xiàn)行《典當管理辦法》明確禁止動產(chǎn)抵押典當。傳統(tǒng)民法上設定擔保物權時一般用動產(chǎn)設質(zhì)押權，不動產(chǎn)則設抵押權，典當實務中典當行也多是以行業(yè)慣例，動產(chǎn)為標的物的則轉(zhuǎn)移占有作質(zhì)押典當，不動產(chǎn)則作抵押典當。

(2)非法集資、吸收存款及發(fā)放信用貸款。非法集資、吸收或變相吸收公眾存款嚴重擾亂金融秩序，一般涉及對象數(shù)量眾多，相對方的資金安全沒有保證，歷來為我國立法所重點打擊。吸收公眾存款只允許經(jīng)批準的銀行、信用社等機構來進行，其他任何單位和個人均不得吸收或變相吸收公眾存款。銀行、信用社等金融機構可以發(fā)放擔保貸款(商業(yè)銀行以發(fā)放擔保貸款為原則)，也可以發(fā)放信用貸款，現(xiàn)代典當業(yè)定位為大型商業(yè)銀行的補充，為中小企業(yè)或個人提供快捷、靈活、短期的擔保貸款融資，我國三次典當行管理立法均明確禁止典當行發(fā)放信用貸款。

(3)從非商業(yè)銀行借款、同業(yè)拆借資金及超限額貸款。現(xiàn)在典當行雖已經(jīng)不再被定為金融機構，但其從事的依然是貸款融資性的金融活動沒有異議。設立典當行也被要求比普通商事企業(yè)高得多的最低貨幣實繳資本。依《典當管理辦法》規(guī)定，典當行在資金緊張需借款時不得從商業(yè)銀行以外的單位和個人借款，包括不得向典當行的股東借款，有閑置資金也不得同業(yè)拆借，向商業(yè)銀行借款不得超過其注冊資本。典當行的資金來源只能是股東追加投資或限額內(nèi)向商業(yè)銀行借款，而閑置資金只可存于開戶銀行。

(4)對外投資。對外投資是指以自有資金對具有獨立主體資格的企業(yè)主體投資或因投資設立新的企業(yè)的行為，投資者對其所投資企業(yè)享有全部或部分投資者權益。不許對外投資包括不許對外直接投資和間接投資，無論是投資設立承擔有限責任的公司還是承擔無限責任的企業(yè)形態(tài)。但典當行可以設立不獨立承擔法律責任的分支機構，只是如跨省(自治區(qū)、直轄市)設立分支機構需滿足一定的條件，本省(自治區(qū)、直轄市)內(nèi)設立分支機構只需向設立分支機構所在地的主管部門申請批準即可。

3.對幾類特殊物品作為當物的限制

《典當管理辦法》作兩類限制性規(guī)定，一類是完全禁止作為當物，包括:被國家權力機關依法采取一定強制措施的，如被查封、扣押等;贓物和來源不明的;物品本身具特殊性危險性的，如易燃、易爆、劇毒、放射性物品及其容器;具特殊危險性不得流通的或軍警專用物品，如管制刀具，槍支，彈藥，軍、警用標志、制式服裝和器械;國家機關公文、印章及其管理的財物;國家機關核發(fā)的除物權證書以外的證照及有效身份證件;當戶無處分權的財產(chǎn)及其他國家禁止流通物。另一類是可以有限制地作為當物，包括國家統(tǒng)收、專營、專賣的物品，作為當物須經(jīng)有關部門批準。

二、《征求意見稿》對典當行經(jīng)營范圍的修正

典當行經(jīng)營范圍的修正可以概括為:“總體擴大，增加自由，局部限縮，突出主業(yè)?！?/p>

總體擴大體現(xiàn)在，一是把抵押當物概念由“房地產(chǎn)”換為“不動產(chǎn)”，何為不動產(chǎn)我國立法雖無明確定義，通說認為土地及地上定著物為不動產(chǎn)，土地上的定著物通常是指土地上的建筑物、構筑物以及栽種的林木等，［9］在中國大陸，因現(xiàn)行法承認礦產(chǎn)資源、海域等為獨立于土地的物，故不動產(chǎn)應當包括土地、礦藏、水流、海域、地上定著物。［10］很明顯，房屋僅是不動產(chǎn)之一種，此一簡單的概念變換既擴大了用作抵押的當物范圍，也與該條文中前一項典當業(yè)務所表述的動產(chǎn)質(zhì)押中的“動產(chǎn)”概念相呼應，更加準確。二是不再禁止外省、自治區(qū)、直轄市的房地產(chǎn)項目作為當物，隨著國家法律制度、法治化水平的不斷完善與提升，特別是已經(jīng)列入規(guī)劃2014年內(nèi)將建成不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，因不動產(chǎn)當物與典當行不在同一個行政區(qū)域而使典當債權增加的額外風險將大大降低，已完全無必要對其特別限制。三是不再禁止典當行經(jīng)營非絕當物品的銷售以及舊物收購、寄售，從傳統(tǒng)慣例上考查，典當業(yè)從宋代以后就開始了多種經(jīng)營。“宋以后，因經(jīng)濟條件的變化，逐步演變成一種綜合性的金融機關。表現(xiàn)在它的業(yè)務種類逐步豐富，除一般的動產(chǎn)抵押借貸之外，存款、信用(擔保)放款、不動產(chǎn)抵押放款、錢票發(fā)行、貨幣買賣等也逐步經(jīng)營并不斷得到發(fā)展?！保?1］因與動產(chǎn)質(zhì)押有天然的緊密聯(lián)系，現(xiàn)代典當業(yè)兼營或變相經(jīng)營絕當物品及非絕當物品銷售、寄售等更是常態(tài)，此既可輔助典當主業(yè)，降低經(jīng)營成本、經(jīng)營風險，增加盈利，又方便群眾。從比較法上考查，國外典當立法也多允許典當行綜合多種經(jīng)營，典當行不僅經(jīng)營典當業(yè)務，還做一些商品零售業(yè)務，包括舊貨出售和賣新商品，一家典當行可擁有多個許可證，因為多種經(jīng)營可以降低經(jīng)營風險增加其盈利點，有利于典當行經(jīng)營穩(wěn)定，也更加便民。［12］第四，更重要的是《征求意見稿》第2 條把典當業(yè)務定義為:“典當業(yè)務，是指當戶將其財產(chǎn)作為當物質(zhì)押或者抵押給典當行，典當行向當戶發(fā)放當金，雙方約定由當戶在一定期限內(nèi)贖回當物的融資業(yè)務?！贝颂幃攽舻摹柏敭a(chǎn)”理論上當然包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，與《典當管理辦法》對典當概念的規(guī)定相比，①《典當管理辦法》第3 條規(guī)定:本辦法所稱典當，是指當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權利作為當物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內(nèi)支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。可以理解為典當業(yè)務包括動產(chǎn)抵押典當。而且《征求意見稿》第19 條規(guī)定的當物范圍為“當物應當是依法可以質(zhì)押的動產(chǎn)、財產(chǎn)權利或者依法可以抵押的不動產(chǎn)。法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止質(zhì)押的動產(chǎn)、財產(chǎn)權利或者禁止抵押的不動產(chǎn)，典當行不得收當。正在建造的建筑物不得作為當物”，并在列舉不得從事的業(yè)務活動時刪除了“動產(chǎn)抵押業(yè)務”一項。因此《征求意見稿》已認可了動產(chǎn)抵押典當業(yè)務。典當本質(zhì)上是一種合法的高息擔保融資形式，當物是典當行與當戶之間的借款合同擔保物。就當物(擔保物)的范圍而言，凡是具有交換價值及使用價值而法律上允許流通之物(包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)及財產(chǎn)權利)，既然可以用于流通交換和一般的債權擔保，就可以用于典當，當然可以成為典當業(yè)典當融資的標的物，而無必要刻意限制典當標的物的范圍。［1］59《物權法》第180 條規(guī)定的可以抵押的財產(chǎn)范圍既包括不動產(chǎn)也包括動產(chǎn)，允許動產(chǎn)設定抵押權，不允許動產(chǎn)抵押典當理由是不充分的。典當實務中，典當行為了繞過禁止動產(chǎn)抵押典當?shù)囊?guī)定，有的典當行采取與當戶簽訂了動產(chǎn)(如大型機器設備)質(zhì)押典當合同，但因該當物是當戶生產(chǎn)必不可少的設備，實際并不轉(zhuǎn)移該當物的占有，另外雙方再簽訂一份委托保管設備合同，委托當戶(或其關聯(lián)方)保管。法院在審查此類合同糾紛時有的不認可此類典當合同的效力，也有的認可此類典當合同效力但不認可質(zhì)押合同效力的。①如天津和平區(qū)法院(2012)和民三初字第0344 號審結(jié)，某機械公司與典當行沒轉(zhuǎn)移當物占有的質(zhì)押典當合同糾紛，最高院(2006)民二提字10 號某典當行與陳某等二人糾紛案，大連中院在大連國泰典當行與某生物有機肥公司糾紛案，新鄉(xiāng)中院河南縱橫汽車電器廠與華信典當行糾紛案中，法院均認為抵質(zhì)押不成立不影響典當關系的效力。參見文獻［13］。典當行的服務對象主要是中小企業(yè)、個體工商戶及個人消費者，其動產(chǎn)財產(chǎn)如生產(chǎn)設備、交通工具是其重要的財產(chǎn)，如轉(zhuǎn)移占有很可能會影響他們正常的生產(chǎn)生活，也限制了財產(chǎn)本身的效用發(fā)揮，所以很可能因典當融資的目的不能達到而放棄典當?；蛟S此情形下抵押權人因為不能對抗動產(chǎn)抵押物的善意受讓人而需承擔更大的風險，使得此一做法具有了更強烈的個人信用色彩，為此可以通過加強當戶的信用調(diào)查與貸后管理，而不是一禁了之?？傊瑪U大典當行經(jīng)營范圍實為《征求意見稿》最大的亮點。

增加自由體現(xiàn)在，一是不再禁止對外投資。無論是直接投資設立新的企業(yè)還是在證券市場上購買股票、基金券等有價證券，對外投資是現(xiàn)代企業(yè)重要的商業(yè)行為，通過對外投資，企業(yè)不僅能分散企業(yè)經(jīng)營風險，提高資金利用率，使現(xiàn)代企業(yè)管理更趨科學化、民主化，同時可以增加企業(yè)利潤。如投資設立新的典當行，與原經(jīng)營目的也不相悖，形成公司集團更能提高抵御市場風險能力和國際市場競爭力。二是提高了從商業(yè)銀行貸款的限額?，F(xiàn)行《典當管理辦法》規(guī)定的典當行從商業(yè)銀行貸款的限額是典當行注冊資本，并不得從本市(地、州、盟)以外的商業(yè)銀行貸款，典當行分支機構不得從商業(yè)銀行貸款。《征求意見稿》將商業(yè)銀行的貸款余額限額規(guī)定為“不得超過其資產(chǎn)凈額”，公司凈資產(chǎn)額包括公司注冊資本、經(jīng)營積累所得及其他所得，公司正常經(jīng)營的多數(shù)情況下，公司凈資產(chǎn)額理論上高于注冊資本額。對凈資產(chǎn)額低于注冊資本的企業(yè)以凈資產(chǎn)作為貸款上限對債權人資金安全也是更有保障，更符合此規(guī)范的設置目標。同時，不再規(guī)定禁止從外市(地、州、盟)商業(yè)銀行貸款，不再規(guī)定禁止分支機構不得從商業(yè)銀行貸款，豐富了資金來源渠道，提高了典當行的融資能力。三是不得經(jīng)營的業(yè)務的兜底性規(guī)定由“未經(jīng)商務部批準的其他業(yè)務”改為“國務院商務主管部門規(guī)定的不得從事的活動”。此一看似簡單的行文變化其實意義重大，可謂開了我國商事立法一先河。黨的十八屆三中全會重點研究部署關于深化改革的若干重大問題，其中一個重點就是要建立公平開放透明的市場規(guī)則，劃清政府與市場的界限，逐漸建立政府對市場的“負面清單”式的管理模式。②參見:中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》第三部分第(9)項?！墩髑笠庖姼濉放c此不謀而合，“未經(jīng)商務部批準的其他業(yè)務”與“國務院商務主管部門規(guī)定的不得從事的活動”的法律效果，劃定的最終典當行的經(jīng)營范圍現(xiàn)階段可能是相同的，但后者反映了政府管理者對市場主體的態(tài)度，回歸了古老的法諺“私法法不禁止即為自由”。依此規(guī)定經(jīng)營者可以在政府管理者沒有禁止的范圍內(nèi)自由經(jīng)營，而不是所有的經(jīng)營范圍均需經(jīng)政府管理批準。此種立法模式將會對相鄰領域法律法規(guī)的制定與修改產(chǎn)生重大而深遠的影響，并最終構建起良性的政府與市場互動關系。

局部限縮體現(xiàn)在，完全禁止了在建建筑物抵押典當，而現(xiàn)行《典當管理辦法》允許取得商品房預售許可證的在建商品房抵押典當?！墩髑笠庖姼濉菲鸩菡呋蚩紤]一段時期內(nèi)我國房地產(chǎn)市場過于火爆，為避免給典當業(yè)造成過度風險，擬完全禁止在建工程典當業(yè)務亦有一定道理，與《典當管理辦法》相比縮小了部分業(yè)務范圍。

突出主業(yè)體現(xiàn)在，不再明確規(guī)定典當行可以經(jīng)營“限額內(nèi)絕當物品的變賣;鑒定評估及咨詢服務”;雖然從現(xiàn)有的條文中不能得出《征求意見稿》禁止典當行從事此兩類業(yè)務的結(jié)論，但從《征求意見稿》整個第三章經(jīng)營規(guī)則條款中不難看出，其規(guī)范的基本全是典當行的主業(yè):財產(chǎn)質(zhì)押、抵押典當業(yè)務，強調(diào)突出對典當主業(yè)的規(guī)范。

三、更加合理的典當行經(jīng)營范圍的設想

首先是進一步擴大典當行的融資能力。《征求意見稿》放開了部分學者多年來主張的動產(chǎn)抵押典當業(yè)務，［1］129－131［5］很大程度上擴大了典當行的經(jīng)營自由，修正后的典當行經(jīng)營范圍及可以進行的相關活動范圍與其他國家和地區(qū)的立法相比也是比較寬泛的，制度創(chuàng)新是大膽的，定能很好地推動我國典當行業(yè)的繁榮發(fā)展。但是本文認為，《征求意見稿》對典當行的融資能力的限制仍有過多之嫌。作為主要從事融資業(yè)務的典當行，隨時可能面臨需要大量資金的情況，加之我國目前還沒有形成影響很大的連鎖典當行，也沒有經(jīng)營規(guī)模特別大的典當行?！墩髑笠庖姼濉费永m(xù)了《典當管理辦法》關于“不得從商業(yè)銀行以外的單位和個人借款”的規(guī)定，只是技術性地不再規(guī)定不得“與其他典當行拆借或變相拆借資金”。禁止典當行從商業(yè)銀行以外的單位和個人拆借資金主要是考慮防范金融風險、維護金融秩序、保證交易安全等因素。然而，典當行間的同業(yè)拆借一直是行業(yè)慣例，銀行金融機構在我國可以同業(yè)拆借，無論是將典當行定位為具有金融性質(zhì)的機構還是特殊的工商企業(yè)，主業(yè)為質(zhì)押或抵押融資業(yè)務帶來的行業(yè)風險都不可能高于銀行金融機構。因此，風險之說不能成立。其次，禁止典當行向商業(yè)銀行以外的單位和個人借款，特別是禁止向其股東借款沒有合理性。股東是典當行的最終權利所有者，最關心典當行的經(jīng)營。眾所周知，我國當下民營企業(yè)融資十分困難，完全禁止為中小企業(yè)、個體工商戶融資的典當行向其股東融資，無疑使此情形更加嚴峻。立法者或從關聯(lián)交易角度考慮禁止典當行向其股東借款，但關聯(lián)交易如既對當事人有利，又不會對第三人不利，法律上不加禁止自是通例。其實放開典當行向股東借款一方面對股東來說多了一條投資渠道，對典當行來說解決了資金難題，致使其他不符合規(guī)則的資金往來相對減少，間接為規(guī)范我國民間借貸助力，可謂一舉多得。

其次是建議明確列舉性地規(guī)定典當行可以兼營的關聯(lián)業(yè)務。前文已論及，我國自宋代以來典當行就開始了多種經(jīng)營，《征求意見稿》形式上只規(guī)定不得從事吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款、發(fā)放信用貸款、從商業(yè)銀行以外的單位和個人借款，但最后一款“國務院商務主管部門規(guī)定不得從事的其他活動”的授權，使商務部仍可依據(jù)《典當行業(yè)監(jiān)管規(guī)定》或其他規(guī)范規(guī)定限制典當行某些具有合理性的兼營業(yè)務。因此《征求意見稿》更有效合理的方式應該是把可以兼營的關聯(lián)業(yè)務明確作出列舉性規(guī)定。本文認為，除應當允許典當行經(jīng)營財產(chǎn)抵押、質(zhì)押典當業(yè)務、鑒定評估及咨詢業(yè)務外，還應當明確允許經(jīng)營絕當物品銷售、舊物收購、寄售、保管箱業(yè)務等。典當行具有豐富經(jīng)驗和較強專業(yè)技術知識的人員，經(jīng)營典當主業(yè)的同時，為社會提供專業(yè)服務，或者利用自身良好的存管設備和訓練有素的專業(yè)安保人員，為客戶提供貴重物品、票證文件等的保管等等，完全是利國利民、一舉多得。

四、結(jié) 語

《征求意見稿》擴大了典當行經(jīng)營范圍，特別是放開動產(chǎn)抵押典當業(yè)務，對《典當管理辦法》規(guī)定的典當經(jīng)營范圍的突破可以說是力度空前的。同時解禁典當行對外投資，提高了對商業(yè)銀行貸款的限額等規(guī)定都很大程度上提高了典當行的經(jīng)營自由。如再進一步適當擴大典當行的融資能力，明確規(guī)定可以兼營鑒定評估及咨詢業(yè)務、絕當物品銷售、舊物收購、寄售、保管箱業(yè)務等，將更加完美。

［1］胡宗仁.典當業(yè)法律制度研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2012.

［2］郭婭麗.論典當?shù)男再|(zhì)地位及其規(guī)范結(jié)構設計［J］.法學評論，2013(5):148

［3］彭金美.商務部:典當行業(yè)對外資開放尚在研究中［EB/OL］.(2013－11－06)［2013－12－12］. http://finance.china.com.cn/roll/20131106/1947698.shtml.

［4］陳華彬.民法物權論［M］. 北京:中國法制出版社，2010:57.

［5］楊鐵軍.論典當行經(jīng)營范圍［J］.大連海事大學學報:社會科學版，2011(4):58－59.

［6］史際春.經(jīng)濟法［M］. 北京:中國人民大學出版社，2005:487.

［7］韓漢君，吳賢達.2012年上海典當業(yè)發(fā)展報告［M］. 上海:上海社會科學出版社，2012:5，11.

［8］我妻榮.新訂擔保物權法［M］.申政武，等，譯.北京:中國法制出版社，2008:136.

［9］尹田.物權法［M］.北京:北京大學出版社，2013:42.

［10］崔建遠.物權法［M］.北京:中國人民大學出版社，2009:32.

［11］劉秋根.中國典當制度史［M］.上海:上海古籍出版社，1995:26.

［12］謝莉.市場經(jīng)濟需要典當行——赴美國、加拿大典當行考察報告［J］.中國經(jīng)貿(mào)導刊，2003(2):48.

［13］盧顯洋.《典當行管理條例(征求意見稿)》若干制度分析［J］.法制與經(jīng)濟:中旬，2013(3):50－51.