張 婧

一、國內(nèi)網(wǎng)絡犯罪案件管轄權的困境

（一）法律適用的不明確性

縱觀我國現(xiàn)行法律，關于網(wǎng)絡犯罪的地域管轄問題由《刑事訴訟法》第24條原則性規(guī)定。在具體的立案過程中，適用于犯罪地為主，被告人居住地為輔的管轄原則。傳統(tǒng)的刑事管轄以某種相對穩(wěn)定的時空為基礎，而這些要素在網(wǎng)絡犯罪中卻常常會陷入困境。網(wǎng)絡犯罪突破傳統(tǒng)的地域觀念，在司法實踐中出現(xiàn)適用法律困難。眾所周知，網(wǎng)絡犯罪中存在信息的流動性，一個完整的網(wǎng)絡犯罪包括信息的發(fā)出、傳輸?shù)阶詈蟊凰瓦_目的地的全過程。對“犯罪行為發(fā)生地”在司法實踐中會出現(xiàn)認定的不確定性。

在相關司法解釋中，對于以非法占有為目的的財產(chǎn)犯罪的犯罪地有明確規(guī)定。但針對網(wǎng)絡犯罪跨越時空的特性，除財產(chǎn)型犯罪外，其他犯罪行為是否只能由行為所在地管轄？對于行為地與結果地分離的犯罪，如網(wǎng)絡誹謗、通過網(wǎng)絡傳播淫穢物品等行為，被害人住所地法院是否享有管轄權？如果排除適用的話，就會經(jīng)常涉及管轄權轉移問題。這不僅不符合訴訟經(jīng)濟原則，也不利于相關司法機關人員工作積極性的發(fā)揮。因此，網(wǎng)絡犯罪管轄權在現(xiàn)行法律規(guī)范視閾下有待進一步明確。

（二）管轄權理論的局限性

傳統(tǒng)的司法管轄理論在網(wǎng)絡犯罪管轄問題的適用上遇到諸多困難。首先，網(wǎng)絡空間的虛擬性、無地域性致使屬地管轄難以適用。在司法實踐中，罪犯住所地和計算機終端所在地一般均被認為是犯罪地點，但對于網(wǎng)絡信號、數(shù)據(jù)傳輸中經(jīng)過的路由器和目標計算機，以及他人瀏覽數(shù)據(jù)網(wǎng)頁地，是否為犯罪地存在爭議。同時，網(wǎng)絡犯罪行為地的隱蔽性和結果的不確定性也導致屬地原則很難被確認。

其次，為了更好地解決網(wǎng)絡犯罪的管轄權問題，理論界涌現(xiàn)出諸多新的管轄理論。對于理論探索的積極性值得肯定，但諸多理論眾說紛紜，均暴露出一定的局限性。如：網(wǎng)絡自治理論，雖試圖打破傳統(tǒng)思維，構建全球性的市民社會，但脫離當前的實際；網(wǎng)址管轄理論，基于網(wǎng)址的產(chǎn)生和變更的穩(wěn)定性，網(wǎng)址與現(xiàn)實空間存在關聯(lián)，是可以查明的，可以構成管轄權的基礎。但與網(wǎng)址具有關聯(lián)性的物理空間不是唯一的，遍布網(wǎng)絡可觸及的地方；同時網(wǎng)址的主體可能存在不真實性、不確定性。諸多新理論雖然是為了彌補屬地管轄的不足，解決網(wǎng)絡犯罪的管轄權具體化、明確化，但理論局限性仍很明顯。

（三）司法實踐的混亂性

在我國，隨著網(wǎng)絡犯罪司法實踐的多樣化、復雜化，其管轄權呈擴大態(tài)勢，對“犯罪地”的理解也發(fā)生一定的變化，但各地方不同類型的網(wǎng)絡犯罪管轄無統(tǒng)一標準，出現(xiàn)較為混亂的局面。

基于現(xiàn)行的司法解釋，僅對網(wǎng)絡賭博犯罪案件的地域管轄作了較為明確的規(guī)定，但缺乏普適性。同時，網(wǎng)絡賭博犯罪屬于行為犯罪，僅對犯罪行為地作了相關補充性規(guī)定，難以適用其他類型網(wǎng)絡犯罪案件。因而，在法制不健全，內(nèi)容不統(tǒng)一，規(guī)定不明確的當下，司法實踐中的具體做法不一，出現(xiàn)管轄權的積極沖突頻發(fā)或實際管轄權落空的局面，對于有效打擊犯罪，凈化網(wǎng)絡環(huán)境均不利。

二、網(wǎng)絡犯罪管轄權問題的域外視野

（一）對《網(wǎng)絡犯罪公約》的若干思考

作為全世界第一部網(wǎng)絡犯罪國際公約——《網(wǎng)絡犯罪公約》，在打擊跨國網(wǎng)絡犯罪中發(fā)揮著重要作用。該公約立足于網(wǎng)絡犯罪所涉及的術語，提出刑事實體法、刑事程序法和管轄權三個層面上的措施，然后較為全面地規(guī)范打擊網(wǎng)絡犯罪的國際合作事項?！毒W(wǎng)絡犯罪公約》雖是以跨國網(wǎng)絡犯罪為主要對象，但其內(nèi)容以及管轄權的相關理念對于解決國內(nèi)網(wǎng)絡犯罪案件的管轄權有一定的借鑒意義。

1.明確網(wǎng)絡犯罪類型

《網(wǎng)絡犯罪公約》第二章為預防和打擊網(wǎng)絡犯罪，明確、細化網(wǎng)絡犯罪的種類，比我國現(xiàn)行相關法律規(guī)定得更為具體，犯罪構成規(guī)定得更為詳細、明確，這有利于司法實踐中管轄權的明確。網(wǎng)絡行為由一系列的網(wǎng)絡子行為組成，其中任何一個子行為對于某個網(wǎng)絡犯罪行為而言都是不可或缺的，但這一系列子行為并不一定都具有社會危害性、刑事違法性，需要法律的明確規(guī)定。通過相關法律、法規(guī)對于犯罪種類、犯罪行為及不同網(wǎng)絡犯罪構成的規(guī)定，有利于明確地域管轄權。

2.明確管轄原則

法律原則是法律精神最集中的體現(xiàn)，是構成法律制度的理論基礎，它直接決定了法律制度的基本性質、內(nèi)容和價值取向，是法制內(nèi)部和諧統(tǒng)一的重要保障?；诰W(wǎng)絡犯罪的特殊性，管轄原則的確立在彌補法律漏洞、強化管轄的靈活方面均具有重要的指導意義。

當前我國尚未完善網(wǎng)絡犯罪立法，而法律原則對于法的創(chuàng)制、解釋具有積極的作用。在《法律正義論》一書中，傅鶴鳴提出了“原則立法論”，強調在長期社會生活、法律實踐中形成人們普遍認可的原則，可以在條件成熟時納入法律規(guī)范中。鑒于解決網(wǎng)絡犯罪地域管轄權問題的迫切性，管轄原則的確立，無疑是解決網(wǎng)絡犯罪管轄問題的必然選擇。

（二）美國“長臂管轄原則”的啟發(fā)

根據(jù)美國的長臂管轄權原則①，當被告的住所地與法院地州不同一時，只要該州與犯罪行為具有某種最低限度的聯(lián)系，該州就對該被告享有管轄權。雖然該原則在學界存在爭議，但最低接觸原則已成為美國管轄網(wǎng)絡空間的一種理論，并在司法實踐中廣泛運用。最低接觸原則即在網(wǎng)絡行為的管轄權爭議時，考慮被告與法院管轄區(qū)域是否發(fā)生接觸，該理論要求被告人必須是有目的地在某一法院管轄區(qū)域內(nèi)行為，因行為的指向性而使該州法院獲得管轄權，有效保護法律維護的利益。

該管轄原則是基于屬地原則之上的擴張適用原則，放寬了對“行為地”和“結果地”的判斷標準，拓寬了刑事管轄權范圍。但在管轄實施過程中必須存在一定的鏈接點，如目的性，這種具體節(jié)點的存在是管轄的前提。該原則解決了“抽象越境”管轄權問題，有效防止網(wǎng)絡犯罪管轄權的過度泛化，明確了僅存在網(wǎng)絡信號或數(shù)據(jù)傳輸?shù)氐姆ㄔ菏菦]有管轄權的。同時，該原則符合我國傳統(tǒng)的犯罪構成理論，在明確不同犯罪目的的基礎上，明確可以管轄的區(qū)域及司法機關，有利于調動網(wǎng)絡犯罪偵查機關的積極性。

三、完善我國網(wǎng)絡犯罪管轄權的建議

（一）厘清網(wǎng)絡行為的種類

完整的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)傳輸過程大致包括：網(wǎng)絡數(shù)據(jù)終端設備的遠程控制、設置統(tǒng)一資源定位器，指令發(fā)出，數(shù)據(jù)傳輸所通過、到達的節(jié)點和數(shù)據(jù)放在網(wǎng)絡上由他人自由瀏覽、下載等行為，目標內(nèi)容在網(wǎng)絡服務提供商的服務器、節(jié)點計算機設備之間傳播，以及在此過程中下載、設置連接、轉發(fā)等行為。這一系列行為是否均涉嫌違法、犯罪？對于行為地司法機關是否都具有地域管轄權？筆者主張視不同類型的網(wǎng)絡犯罪而定。網(wǎng)絡空間中的網(wǎng)絡行為是否具有刑事違法性，應根據(jù)網(wǎng)絡行為的種類進行區(qū)分。

網(wǎng)絡行為根據(jù)積極性與否又分為主動的網(wǎng)絡接觸行為、被動的網(wǎng)絡接觸行為和互動的網(wǎng)絡接觸行為。針對網(wǎng)絡行為人是否是有目的地、目標對象明確地進行信息發(fā)布或傳送來區(qū)分主動的網(wǎng)絡接觸行為和被動的網(wǎng)絡接觸行為。如網(wǎng)絡盜竊、攻擊網(wǎng)絡保密系統(tǒng)、網(wǎng)絡黑客等歸類于主動的網(wǎng)絡接觸行為，而網(wǎng)絡誹謗、傳播淫穢物品等歸類于被動的網(wǎng)絡接觸行為。互動的網(wǎng)絡行為則需要信息的發(fā)布者與接收者相互之間溝通，需要得到信息接受者的回應，如網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡賭博等。

厘清網(wǎng)絡行為類型的最終目的在于明確地域管轄權。筆者認為，對于積極的網(wǎng)絡接觸行為，只要構成法益侵害的行為地和結果地均具有管轄權，如實施行為的計算機終端所在地、服務器所在地、作案所侵入的計算機終端設備所在地等；對于消極的網(wǎng)絡接觸行為，只有構成刑法中犯罪構成要件的犯罪行為地才具有管轄權，并非與此相關的所有網(wǎng)絡空間行為所在地均有管轄權，如網(wǎng)絡誹謗中無惡意上傳的服務器所在地無管轄權，淫穢網(wǎng)站瀏覽者不具備傳播淫穢物品罪的計算機終端設備所在地無管轄權。對于互動式網(wǎng)絡接觸行為，雙向網(wǎng)站服務器所在地和行為人實施行為地均應具有管轄權，而無實質互動的網(wǎng)站所在地無管轄權。

（二）國內(nèi)網(wǎng)絡犯罪案件管轄權原則的確立

1.保護管轄原則為主

國家為保護公民的合法權益，具有打擊犯罪的刑事管轄權。從該種意義上講，筆者認為網(wǎng)絡犯罪管轄權首先應該體現(xiàn)法益保護的特性。保護管轄原則，即以網(wǎng)絡犯罪的法益受侵害地或法益受侵害者所在地來確定管轄。相對于網(wǎng)絡犯罪行為地與結果地而言，該原則在司法實踐中具有明確性和可行性。在現(xiàn)實生活中，網(wǎng)絡犯罪往往由被害人報案而浮出水面，保護管轄原則有利于調動被害人所在地偵查機關的積極性，如果偵查機關在付出大量人力、物力并在掌握一定線索后，因無管轄權而需移送管轄或指定管轄，這既不符合訴訟經(jīng)濟原則，又不利于及時打擊犯罪。

2.優(yōu)先管轄原則為輔

本著有利于查清犯罪事實，基于訴訟經(jīng)濟的價值追求，適時采用優(yōu)先管轄原則，即原則上由首先偵辦案件的司法機關管轄。該原則能夠最大限度地避免管轄爭議，提高偵辦網(wǎng)絡犯罪案件的效率，符合訴訟精神。基于司法資源的有限性和社會需求無限性之間的矛盾，訴訟成本和訴訟效益的關系是體現(xiàn)公平、公正的重要方面。網(wǎng)絡犯罪的隱蔽性、虛擬性，在給偵查技術提出更高要求的同時，采用優(yōu)先管轄原則有利于調動司法機關偵查的積極性，避免司法資源的重復浪費。

3.兼用協(xié)商原則

為了避免管轄競合，有效防止管轄權的沖突，有管轄權的司法機關之間應進行磋商，加強合作與協(xié)調，依據(jù)“保護管轄原則”和“優(yōu)先管轄原則”的法律精神確定案件的管轄權。若仍無法解決，需從有利于打擊網(wǎng)絡犯罪，維護我國《刑法》所保護的法益，實現(xiàn)法律的公平正義的角度進行權衡，同時兼顧訴訟便利原則，考慮被告人或證人的住所和證人出庭程序的可行性、取證來源的難易程度、司法資源的投入與成本、強制執(zhí)行法院判決的可能性等因素合理確定管轄權。

（三）漸進式立法的完善

從我國現(xiàn)有網(wǎng)絡犯罪的管轄規(guī)定來看，并沒有專門立法，而是分散在《關于維護計算機網(wǎng)絡安全的決定》《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中，并且對于管轄權的規(guī)定較為模糊，缺乏實際操作性。對于網(wǎng)絡賭博犯罪管轄問題而言，雖有專項規(guī)定，但其內(nèi)容適用缺乏普適性，這種狀況制約了網(wǎng)絡犯罪案件管轄權的行使。為了更好地懲治和打擊網(wǎng)絡犯罪，有必要采取漸進式的立法模式完善我國的網(wǎng)絡犯罪立法②。

通過前述分析，對于網(wǎng)絡犯罪立法，筆者提出幾點可行性建議：首先，針對網(wǎng)絡犯罪在國內(nèi)的諸多表現(xiàn)形式，結合傳統(tǒng)刑法理論，區(qū)分網(wǎng)絡犯罪種類，在借鑒網(wǎng)絡賭博犯罪管轄權問題的司法實踐經(jīng)驗的基礎上，進一步明確網(wǎng)絡犯罪的行為地和結果地。其次，在法制建設方面，可由最高人民法院、最高人民檢察院及公安部等聯(lián)合作出司法解釋，或由全國人大常委會對《中華人民共和國刑事訴訟法》第24條作出專門的立法解釋。最后，在出臺相關司法解釋、立法解釋的基礎上，總結出關于網(wǎng)絡犯罪案件的管轄原則作為指導理念，是現(xiàn)階段處理網(wǎng)絡犯罪管轄問題的有效辦法。在條件成熟的情況下，再考慮進行網(wǎng)絡犯罪的專門立法。

注釋：

①長臂管轄原則也稱“最低限度聯(lián)系原則”，只要存在著某種“聯(lián)系因素”，或在本州實力支配下，州法院或聯(lián)邦法院就可以管轄，這種管轄權即所謂“長臂管轄權”。

②漸進式立法模式是指分步立法：第一步，針對網(wǎng)絡犯罪的主要類型修訂刑法；第二步，修改刑法，將現(xiàn)有或即將出現(xiàn)的懲治網(wǎng)絡犯罪的條款擴大為專章規(guī)定；第三步，制定單行的懲治網(wǎng)絡犯罪的法律。

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