蔣玉軍

(湖南中醫(yī)藥高等專科學校，湖南 株洲 412012)

一 行政判例制度的實現(xiàn)模式與創(chuàng)制條件

(一)行政判例制度的實現(xiàn)模式

行政判例制度的實現(xiàn)模式基本分為大陸法系模式和英美法系模式。中國要實行判例制度，只能借鑒大陸法系國家以制定法為主、判例法為輔的模式[1]。在這一總的模式當中，又分好幾種不同的具體模式設(shè)計：第一種是借鑒我國臺灣地區(qū)的做法，由最高法院從自己的判決中挑選具有先例意義的公布成判例，最高法院是判例的唯一來源和公布機關(guān)。第二種是模仿日本、德國行政法院的做法，所有上級法院公布的判例對上級法院都有約束力，判例匯編也相應(yīng)分為最高(行政)法院判例匯編、高級或上訴法院判例匯編。第三種是將我國現(xiàn)行最高人民法院每年公布案例的做法改成公布判例賦予判例以法律拘束力，判例的來源可以是任何一級法院的判決[2]。從我國的實際情況來看，現(xiàn)階段宜采用第三種模式，這種模式可以很順利地完成我國從成文法源對社會調(diào)整的僵化，過渡到判例以輔助法源身份實現(xiàn)法律調(diào)整靈活性和具有生命力的使命，同時還可以避免法律制度體系的巨大變革給社會帶來的不安和陣痛，這應(yīng)該是我國實現(xiàn)行政判例制度可以選擇的道路。

(二)行政判例創(chuàng)制條件

在存在特定的訴訟需求和合格的法官隊伍的前提下，判例的創(chuàng)制應(yīng)當包括以下兩方面的原則[3]：

1.案例缺乏有效裁判規(guī)則。從學理上講，裁判規(guī)則應(yīng)當具有確定性，這是裁判規(guī)則的應(yīng)然狀態(tài)和理想境界，事實上，目前許多的裁判規(guī)則都存在著一個較大的自由裁量空間，所以，法官在適用現(xiàn)存的裁判規(guī)則時必然會涉及案件處理的價值平衡與利益選擇，在不同的裁判規(guī)則下，法官自由裁量的空間是有差別的，法官可以創(chuàng)制判例的機會也存在著差別。目前，有學者將判例創(chuàng)制的此項條件概括為“尚無制定法制”，即在某些尚無制定法律的領(lǐng)域，可以用判例的形式來完善立法，用判例來指導全國的審判工作，從而在局部領(lǐng)域適用判例法[4]。如果法律規(guī)范具體明確，法官沒有自由裁量空間，就應(yīng)當嚴格依法裁判而不得任意創(chuàng)制判例[5]。

2.裁判規(guī)則具有指導價值。司法判決能否成為判例，其重要條件在于司法判決本身是否建立起了原創(chuàng)性的裁判規(guī)則，以對今后相同案件的處理起到指導作用，從而實現(xiàn)同案同判。作為判例的案件應(yīng)當具有一定的代表性、典型性、示范性，對證據(jù)的運用和法律的適用等具有一定的指導價值，能夠保障新型案件和疑難案件的裁判結(jié)果妥當，取得較好的社會效果。代表性、典型性、示范性所強調(diào)的是案件之間的關(guān)系，而原創(chuàng)性才是由案例發(fā)展到判例的根本條件。

二 行政判例的創(chuàng)制主體及過程

(一)行政判例的創(chuàng)制主體

行政判例的創(chuàng)制主體解決的是行政判例創(chuàng)制權(quán)的歸屬問題。在我國創(chuàng)制行政判例的主體應(yīng)該只限于最高人民法院[6]。我國的各級審判機關(guān)之間的業(yè)務(wù)水平存在一定的差異，有時對事實的認定和法律的理解存在著分歧，導致對同一案件做出不同處理的結(jié)論，而社會主義法制則要求我們對各項法律都有統(tǒng)一的認識，并統(tǒng)一實施。根據(jù)我國《憲法》第五條的規(guī)定：“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴?！币蚨绻试S地方審判機關(guān)在適用法律的過程中創(chuàng)制判例，則不利于法制的統(tǒng)一，所以只能由最高人民法院創(chuàng)制行政判例。根據(jù)我國《憲法》和《法院組織法》的有關(guān)規(guī)定，最高人民法院是國家的最高審判機關(guān)，它監(jiān)督下級人民法院的工作。它的職能是指導下級人民法院正確理解和準確適用各項法律、行政法規(guī)。

(二)行政判例的創(chuàng)制程序

我國的行政判例由最高人民法院創(chuàng)制，但由于其很少直接審理案件，如果行政判例只是來源于最高人民法院的判決和裁定，勢必會存在一定的局限性，所以最高院創(chuàng)制的行政判例的大部分必然來自地方各級法院的判決和裁定。由此最高人民法院創(chuàng)制的行政判例應(yīng)該分兩種途徑：第一種途徑是由最高人民法院直接審理的行政案件并確定為行政判例，稱行政判例創(chuàng)制的特別程序，它的創(chuàng)制具體由最高人民法院的審判委員會會同政策研究室負責創(chuàng)制；第二種途徑是地方各級人民法院向最高人民法院推薦的本地區(qū)比較典型的行政案件的判決或裁定及有關(guān)材料，然后由最高人民法院確定為判例，稱行政判例創(chuàng)制的一般程序。此種行政判例的創(chuàng)制過程分為以下幾步[7]：

1.初選。最高人民法院研究室會同各審判庭成立專門機構(gòu)，負責整理各高級法院上報的判決，初步篩選出具有指導意義的判決。

2.審批。經(jīng)過初選的判決，應(yīng)提交最高法院審判委員會討論審核。審核的內(nèi)容應(yīng)包括：首先，該判決是否己生效；其次，該判決是否正確(包括認定事實和適用法律方面)；再次，該判決是否對以后同類案件的審判具有重大指導作用。

3.公布。行政判例應(yīng)在最高人民法院創(chuàng)辦或認可的刊物上公布出來，譬如《最高人民法院公報》、《人民法院報》等。

4.報備。最高人民法院在公布判例的同時，應(yīng)當將公布的判例報全國人民代表大會備案。全國人民代表大會法制工作機構(gòu)有權(quán)對報備的判例進行法律審查，全國人民代表大會及常委會有權(quán)對判例的合法性進行審查監(jiān)督，對于它認為與立法精神相違背的判例，有權(quán)通過一定的形式宣布它部分實效或全部實效[8]。

三 行政判例的整理和編纂

由于判例具有易于僵化的不良特點，有約束力的判例在適用一定時間后，可能會出現(xiàn)與具體情勢發(fā)生沖突或同現(xiàn)行的制定法相互矛盾或抵觸的不利局面。要解決這一問題，最高人民法院就應(yīng)及時審查其公布的行政判例，如果行政判例與成文法的原則和精神相違背就應(yīng)該對其變更或廢止，如果行政判例與成文法的精神相一致，就應(yīng)該將此行政判例上升為新的行政法規(guī)，這樣隨著新的社會關(guān)系的發(fā)展，行政判例也在不斷發(fā)展，于是產(chǎn)生了行政判例的整理與編纂。

(一)行政判例整理和編纂的機構(gòu)

根據(jù)我國的實際情況，整理和編纂行政判例的機構(gòu)應(yīng)該在最高人民法院內(nèi)部設(shè)立一個專門的委員會——“判例編纂委員會”。編纂委員會應(yīng)該由業(yè)務(wù)能力較強的法官參與，必要時也可以吸收某些專家、學者或者律師的加入。

(二)行政判例的整理

行政判例以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性不高，規(guī)則缺乏體系性[9]。在適用一段時間后，如果新的成文法頒布就可能使已有的行政判例不適應(yīng)這種新情況，這時，此種行政判例就沒有存在的意義而應(yīng)該予以廢止。對于那些在成文法出現(xiàn)法律漏洞的情況下形成的行政判例，如果經(jīng)實踐檢驗適應(yīng)社會的發(fā)展就應(yīng)該將其上升為法律；另一方面，經(jīng)過一段時間行政判例的頒布，判例將會有很多，形成了汗牛充棟的判例匯編，這些匯編如果不加以整理，就會使人們感到神秘莫測，連法律職業(yè)者也常感到復(fù)雜和困惑。這就需要最高人民法院專門的判例編纂委員會定期對其進行整理，這樣才能適應(yīng)法律和社會生活的發(fā)展。

(三)行政判例的編纂

我國臺灣地區(qū)的判例，往往是經(jīng)過司法院篩選的具有典型意義的判決。這些判決被刊登在政府公報和司法公報的“例規(guī)”或“審判”欄目中，從而形成了判例，作為地方各級法庭審判同類案件的參考和依據(jù)。在編纂格式上，和英美法系相比，有著鮮明的特色。英美法系的判例法并非是某個案件的全文，而是判決中所包含的某種法律原則和規(guī)則。這些原則和規(guī)則主要體現(xiàn)在該案件的判決理由中，然而法官并不在判決中明確指出何為判決理由，這待以后的法官運用特殊的技術(shù)去尋找。為克服判例法不夠明確的缺點，臺灣地區(qū)在正式編纂判例時，在將判決例全文刊登出來的基礎(chǔ)上，都要從判決例的全文中概括出或精選出最本質(zhì)、最精辟的幾句話，構(gòu)成單獨的一部分——判例要旨。判例中隱含的法律原則和規(guī)則均體現(xiàn)于此。法官在審理案件時，實際上就可以沿用大陸法系法官的思維方式，而不需要運用難度極大的區(qū)別技術(shù)。這樣，在很大程度上避免了法官對判例原意的誤解和扭曲，在促進法律運用的安全性和維持裁判的品質(zhì)方面具有深遠意義[10]。筆者認為，我國臺灣地區(qū)上述的判例編纂方法值得借鑒。我國最高人民法院判例編纂委員會在編纂判例時，應(yīng)該將判決的原文刊登出來，同時從判決的全文中總結(jié)、概括出判例要旨。此外對于判例應(yīng)該進行分類并編號，標明判例的原審法院及判決生效的時間，這樣有利于法官、律師和學者及其他人的查閱與引用。

四 行政判例的適用原則、適用程序

(一)行政判例的適用原則

“遵循先例”是行政判例的適用原則。最高人民法院公布的判例對地方人民法院和自身審理以后的案件具有約束力。下級法院審理案件時，在查明案件事實的基礎(chǔ)上，區(qū)別本案事實和某判例是否相同或類似，對相同或類似案件，則應(yīng)遵循該判例所蘊含的規(guī)則和原則裁判，并在判決書中指明援引某判例作為審判依據(jù)，增加判決的說服力。當事人認為不符合判例的，可以作為上訴和申訴的理由。當法院以判例作為裁判依據(jù)時，應(yīng)在司法文書中援引，寫明最高人民法院哪年第幾號判例，并指出該判例所體現(xiàn)的法律規(guī)則?！白裱壤痹瓌t的一個重要方法是“區(qū)別技術(shù)”問題。區(qū)別技術(shù)是指對含有先例的判決中的事實和法律問題與現(xiàn)在審理案件中的事實和法律問題加以比較的過程和方法。通過這種方法可了解兩者之間有什么異同?這種異同已達至什么程度?在分析包含先例的那一判決中的法律問題時，必須嚴格區(qū)分判決理由和附帶意見。判決理由是指有約束力的先例，對于做出判決來說，是必不可少的部分，附帶意見則是判決中的非必要部分，但它對以后的判決，可能會有影響，因而它沒有約束力而僅具說服力。

(二)行政判例的適用程序

1.案情比對。案情比對是法官對正在審理的案件即后案與判例即先案的具體案情進行比較，從中對兩案基本事實的相似程度做出判斷，進而決定選擇特定的判例規(guī)則來進行裁判。在英美法系國家， 案情比對是法官進行裁判時所做的第一項工作。一個法官在接受一個案子時，他所做的第一件就是將他眼前的案件同一些先例加以比較，無論這些先例是在他的心中，還是在書本上。首先，需要發(fā)現(xiàn)實質(zhì)規(guī)則所依據(jù)的實質(zhì)性條件，支持實質(zhì)性規(guī)則的實質(zhì)性條件越具體、越詳細，實質(zhì)性規(guī)則就越具有權(quán)威性和說服力。其次，需要歸納出構(gòu)成本案的實質(zhì)性條件，以決定可否適用相關(guān)判例規(guī)則。在英美法系國家，實質(zhì)性條件通常為案件的必要事實，而實質(zhì)性規(guī)則通常為案件的裁判規(guī)則。按照同案同判的裁判規(guī)則，在兩案必要事實相同或相似的情況下，兩案的裁判規(guī)則及裁判結(jié)果也應(yīng)該相同或相似。事實對比是案情比對中最原始、最簡便、最普遍的方法。案情比對可以采用多種方式進行。

2.情勢權(quán)衡。判例的適用不僅要進行事實類比，而且要進行情勢權(quán)衡，以保障案件裁判的實質(zhì)公正。情勢權(quán)衡包括政策權(quán)衡、價值權(quán)衡、利益權(quán)衡等。政策權(quán)衡是在適用判例進行裁判時應(yīng)當切實考慮到先例與后案之間政策的變化。自改革開放以來，我國司法體制的變化也在某種程度上反映出政策的變化。價值權(quán)衡是在適用判例進行裁判時應(yīng)切實考慮到先例和后案之間的社會價值變化，因為全社會對自由、公正、效率、秩序、人權(quán)等有了新的認識和安排。例如，公共利益與個人利益的界限、公民知情權(quán)與國家保密制度的價值平衡，判例的制定到判例的適用均應(yīng)考慮這些價值的變化。利益權(quán)衡是指在適應(yīng)判例進行裁判時應(yīng)當切實考慮到先例與后案之間相關(guān)利益的和諧，在市場經(jīng)濟社會中，不同主體之間的利益基礎(chǔ)、利益形態(tài)、利益趨向、利益追求不同。適用判例時應(yīng)當注重各種利益之間的平衡。

3.判例遴選。判例的遴選往往可以“主要問題”為中心按照一定的步驟進行。首先，分析案件事實，明確主要問題。通過對案件事實的分析，明確當事人爭議以及法院需要裁決的主要問題。其次，查找相關(guān)的資料，尋找判例線索。根據(jù)案件需要裁判的主要問題，對主要問題進行宏觀了解，同時尋找判例線索。再次，列出問題要點，搜索最佳判例。將主要問題分為幾個具體事項，利用相關(guān)搜索技術(shù)開始搜索最佳判例，隨著判例的增多，判例的遴選將需要相關(guān)的檢索系統(tǒng)支持。

4.規(guī)則引用。在目前的司法實際中，對于判例適用中是否需要引用判例所確定的裁判規(guī)則進行裁判存在著不同的觀點。一種觀點認為，判例法與制定法僅僅在裁判規(guī)則的創(chuàng)制上存在差異，在適用上并沒有實質(zhì)性的差別，制定法的適用是從一般到特殊的推理，裁判時需要引用規(guī)則，判例法的適用是從特殊到一般，也需要引用裁判規(guī)則。另一種觀點認為，判例對案件僅僅具有指導和參考的價值，而非強制和約束力的功能，在裁判中可以參考，但不能直接指導判例規(guī)則。目前，對于裁判規(guī)則是否引用的觀點，實際上是與對判例地位的認識緊密相連的。但是，僅僅將判例的引用和判例的地位聯(lián)系起來是不夠的，判例的引用與裁判的說理是緊密相連的。在司法裁判中引用具體判例規(guī)則，可以增加裁判的說理性和權(quán)威性。

[1] 王霽霞.行政判例制度研究[J].行政法學研究，2002，(4).

[2] 宋功德.行政法哲學[M].北京：法律出版社，2000.

[3][8] 徐景和.中國判例制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2006.

[4] 武樹臣.論判例在我國法制建設(shè)中的地位[J].法學，1986，(6).

[5] 申夫.試論判例也應(yīng)該成為我國的法律淵源[J].中南政法學院學報，1987，(12).

[6] 李凱偉.行政判例研究[D].沈陽：遼寧大學碩士學位論文，2006.

[7] 王霄艷.行政判例價值研究[D].太原：山西大學碩士學位論文，2003.

[9] 王利明.論中國判例制度的創(chuàng)建[J].判解研究，2000，(1).

[10] 趙紅偉.行政判例制度研究[D].蘇州：蘇州大學碩士學位論文，2004.