張加林

摘要：

過于注重懲罰的公法建構(gòu)，雖使刑法滿足了預(yù)防犯罪的需要，但卻漠視了被害恢復(fù)的積極價值。隨著恢復(fù)正義理論的異軍突起、社會效果的日漸重視以及私法精神對正統(tǒng)刑法的反攻，刑法私法化模式逐步成型：因刑事和解與二元化犯罪模式能夠?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)被害和預(yù)防犯罪之雙重目的，已成為當(dāng)代刑法私法化的基本類型。其中，固守國家對犯罪治理的壟斷，明確基本類型及其適用對象，把刑法謙抑作為判斷基準(zhǔn)，就是理性建構(gòu)中國刑法私法化的基本路向。

關(guān)鍵詞：刑法私法化；刑事和解；二元化犯罪模式；被害恢復(fù)

中圖分類號：DF815

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.07

如何看待當(dāng)前學(xué)界激烈討論的刑事和解與二元化犯罪模式，以及由此引發(fā)的理論與實踐問題，可以另辟蹊徑，探索一條全面實現(xiàn)刑法目的的刑法私法化之路。其中，如何從刑法理論角度詮釋這一最新刑法發(fā)展趨勢，進(jìn)而如何從理論上探索一條符合中國國情的刑法私法化之路，以促進(jìn)刑法在部分犯罪領(lǐng)域由規(guī)則之治到規(guī)則自治的基本轉(zhuǎn)變，就成為刑法學(xué)研究始終繞不過去的主題。

一、刑法私法化的提出：公法的困境與私法的補救

自羅馬法學(xué)家烏爾比安（Ulpianus，公元170-228年）在《學(xué)說匯纂》中首次提出了保護(hù)國家利益的“公法”和保護(hù)私人利益的“私法”的基本劃分以來，該學(xué)說雖然備受爭議，但卻延續(xù)至今。

公法與私法之間的區(qū)別是什么？西方法學(xué)界存在著“利益說”、“主體說或權(quán)力說”、“意思說”、“強行法說”與“規(guī)則說”的重大分歧。各種學(xué)說雖都有合理之處，但又都有著不夠全面的遺憾。筆者認(rèn)為，公法與私法分類的基本意義是便于立法歸類和法律適用，兩者不僅各有其調(diào)整領(lǐng)域與方法，而且在法律內(nèi)容、責(zé)任承擔(dān)及其方式上亦有差異：其一，私法調(diào)整的領(lǐng)域是排除社會管理職能的私人領(lǐng)域，它以抑制與解決社會成員之間的沖突為己任；而公法調(diào)整的領(lǐng)域則是必須借助社會管理職能的公共領(lǐng)域，以維持與強化正當(dāng)?shù)纳鐣刃驗橐獎?wù)。其二，私法以任意性規(guī)范為載體，它建立在平等互信、自愿協(xié)商的基礎(chǔ)之上，嚴(yán)格奉行不告不理，并借助調(diào)解、仲裁和民事訴訟等方式進(jìn)行。而公法以強制性規(guī)范為載體，它建立在國家強制、責(zé)任自負(fù)的基礎(chǔ)之上，嚴(yán)格實行國家管理，并借助刑罰、行政處罰等實現(xiàn)。其三，私法存在著大量的意思自治內(nèi)容，“對于當(dāng)事人來說，協(xié)議就是法律”^[1]，只要不違反公序良俗及與公共秩序相關(guān)的所謂強行規(guī)定，協(xié)議具有法外之法的效力；而對于公法來說，一切以法定的犯罪或違法行為作為前提，因其是與公益相關(guān)的強行性規(guī)定，犯罪與違法行為之認(rèn)定，“不得由個人之間的協(xié)議而變更”^[1]。其四，私法責(zé)任重視功利性的賠償，賠償?shù)囊饬x在于彌補損失和恢復(fù)被打破的利益平衡。而公法責(zé)任是以道義為基礎(chǔ)的懲罰，懲罰的真正效果是馴服人或改造人^[2]。正是這種區(qū)別，使公法與私法之間長期處于一種“井水不犯河水”的隔閡之中，并形成了現(xiàn)代法律體系。

刑法應(yīng)屬于公法抑或私法呢？這在不同法系的學(xué)者間存在分歧，大陸法系學(xué)者認(rèn)為憲法、行政法及刑法等屬于公法^[3]，而英美法系學(xué)者則認(rèn)為公法只包括憲法與行政法，把刑法排除在公法之外^[4]?；厮輾v史，我們發(fā)現(xiàn)刑法是否屬于公法這一問題，在人類社會不同發(fā)展階段的理解完全不同。在刑法形成之初，犯罪被視為犯罪人與被害人內(nèi)部之事，具有由個人間的復(fù)仇情感和原始的宗教感覺所支撐的部族的、私法的性質(zhì)，奉行同態(tài)復(fù)仇與等量報應(yīng)。自人類進(jìn)入專制時代以后，刑法一般仍處于私法與公法不加區(qū)分的狀態(tài)，盡管由國家壟斷刑罰權(quán)，但又采用不告不理和財贖等制度模式，這都具有明顯的私法性質(zhì)。以英國為例，英國中世紀(jì)初的法制和日耳曼古代法一樣，沒有區(qū)分公刑罰與私刑罰，其對生命、自由、財產(chǎn)的侵害，反復(fù)進(jìn)行部族間的復(fù)仇。后來，隨著國家對犯罪認(rèn)識的改變，即犯罪不僅侵害被害人利益，更危及社會秩序，犯罪人除了對被害人及其所屬部族賠償外，還建立了其應(yīng)該向國王及其他公共權(quán)威支付罰金（wite）的制度^[5]。而在中國古代，由于奉行諸法合體、刑民不分，國家對犯罪人的刑事追究也具有一些民事責(zé)任的色彩，比如，不告不理、贖刑等制度建構(gòu)。

近代以來，現(xiàn)代警察制度、檢察制度逐步產(chǎn)生，加之，國家社會的不安定、不告不理制度所帶來犯罪人與被害人之間更為嚴(yán)重的沖突，最終促成了國家對刑罰權(quán)以及追訴犯罪的壟斷，并把刑法強行法的性質(zhì)拓展到了極致，犯罪治理隨即完全由國家壟斷實施。它使國家取得了犯罪治理的獨占權(quán)，國家理性、一般預(yù)防及被害人的報應(yīng)情感都被“大寫”了，刑罰也基于強制性而在一定程度上被視為強化國民規(guī)范意識的手段，罪責(zé)自負(fù)、主觀惡性判斷及道義非難等構(gòu)成了近現(xiàn)代刑法的根基，從而使刑法去除私法的元素而成為了公法。不難看出，刑法由公私法合體發(fā)展成為純粹公法，這是人類走出自然紛爭并形成社會公益的產(chǎn)物。因為人類逐步意識到，以私法方式處理犯罪往往會引發(fā)更嚴(yán)重的社會沖突，或者說帶來更棘手的問題，于是人們把犯罪治理事務(wù)從被害人的利益中分離出來并形成普遍的公共利益，以契約方式交由國家代理被害人去完成。這就使現(xiàn)代民主國家取得了專事犯罪治理的壟斷權(quán)，并借助偵查、起訴與審判等現(xiàn)代司法制度來完成，刑法隨即也被國家異化為一種控制犯罪的工具，這就使刑法具有明顯的強行法性質(zhì)。

正因如此，成文法系國家的刑法理論普遍認(rèn)為，刑法屬于公法領(lǐng)域，德國刑法學(xué)家羅克辛教授指出：“刑法被認(rèn)為是公法的一個組成部分”^[5]。日本著名學(xué)者大塜仁也指出，“規(guī)定作為刑罰權(quán)主體的國家與作為其客體的犯人之間關(guān)系的東西，刑法屬于公法的范疇?！?sup>[6]具言之，由于刑法獲得了維護(hù)社會公共利益的職能，并呈現(xiàn)由國家以刑罰權(quán)治理犯罪的發(fā)展態(tài)勢，奉行有罪必罰、罪責(zé)自負(fù)和罪刑法定，這使刑法升華為國家壟斷的并以國家強制力迫使犯罪人與被害人服從的沖突化解的制度模式。同時，理性主義的興起，又重新確立了只能以維護(hù)公共利益為目的之國家，才能承擔(dān)起犯罪治理中的定紛止?fàn)幍墓δ?，從而使國家對刑罰權(quán)的發(fā)動成為犯罪人與被害人以契約形式確立并應(yīng)共同遵守的物件，國家在犯罪治理中則想當(dāng)然地充當(dāng)社會秩序之維護(hù)者的角色。如此一來，刑法與私法之間的界限有如鴻溝，誰都不能越雷池一步。

毋庸置疑，近代刑法被定位為公法，目的雖然在于以國家理性完成犯罪治理的任務(wù)，但卻是建立在這樣的基本假設(shè)上，即犯罪人與被害人以私法方式處理他們之間的刑事糾紛不能有效化解社會沖突，只有國家壟斷犯罪治理活動，才能實現(xiàn)維護(hù)秩序與保障人權(quán)的目標(biāo)。為此，一方面，它確立國家對犯罪治理的壟斷，并借助刑罰這一強制手段以國家名義追訴與懲治犯罪，滿足被害人的報應(yīng)情感，恐嚇欲犯罪之人就此止步，可謂一石二鳥、一箭雙雕；另一方面，它以社會契約為基本理論假設(shè)，確立了國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的契約關(guān)系，使國家權(quán)力不得任意行使，只能在刑法邊界內(nèi)依法為之，因而又構(gòu)筑起現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障形象。所以，司法機(jī)關(guān)在精當(dāng)?shù)男谭ㄖ贫扰c技術(shù)安排下，犯罪認(rèn)定與有罪必罰就成為刑事司法活動的準(zhǔn)則。以至于長期以來，人們不再懷疑國家壟斷犯罪治理的正當(dāng)性，而是把預(yù)防與打擊犯罪之重任沒有任何質(zhì)疑地委托給了國家。在這種邏輯之下，如何預(yù)防犯罪和保護(hù)社會，就成為了國家制定刑法并安排刑法實施的出發(fā)點與最終歸宿。

長期以來，學(xué)界對刑法的公法建構(gòu)鮮有質(zhì)疑，認(rèn)為這是理所當(dāng)然的客觀必須。然而，犯罪雖然具有破壞秩序的一面，但主要是對法益的侵害，出于補救與預(yù)防這種法益侵害的刑法規(guī)范建構(gòu)，其目的在于預(yù)防犯罪發(fā)生和彌補被破壞的法益。只是這一目的的建構(gòu)及其實現(xiàn)，從刑法成為公法之時便被異化了，也即刑法被賦予更多承載預(yù)防犯罪的職能，恢復(fù)被破壞的法益則在國家自利性的驅(qū)使下，成為了維護(hù)社會秩序的“代名詞”，徒具有宣示意義。以至于長期以來，有罪必罰、重罪重罰、輕罪輕罰的觀念在刑法理念中根深蒂固，這在強化刑法的法律效果的同時，在某種意義上忽視了刑法的社會效果，這就帶來了與其自身須臾不可脫離的困境：其一，離開被害人的參與而追求法律權(quán)威往往具有“死法”意義，經(jīng)常帶來被害人利益保護(hù)不力后果。其二，固守有罪必罰往往又無法恢復(fù)被破壞的法益，造成受損害法益的救濟(jì)不能。其三，過于嚴(yán)厲的刑法被視為國家治理能力低下的癥結(jié)，刑法認(rèn)同危機(jī)由此而生。其四，寄望以懲罰犯罪人來實現(xiàn)犯罪預(yù)防目的，大都還只停留在理論層面，實踐層面中的短期自由刑的交叉感染、犯罪人出獄后沒有活路等現(xiàn)實，都可能擊碎犯罪預(yù)防這一理論預(yù)設(shè)的神話。

就問題成因而言，近代刑法以社會契約理論為根基，它開辟了罪刑法定、刑法平等，以打破刑法與階級身份之間的依附關(guān)系，限制刑罰權(quán)的擴(kuò)張，這是它的進(jìn)步意義。然而，已被罪刑法定主義所固定的刑罰權(quán)仍具有一定程度的自利性和擴(kuò)張性，總是膨脹性地行使以把社會秩序維持到低犯罪率的狀態(tài)，而恰是在這種膨脹行使刑罰權(quán)的過程中，被害恢復(fù)被放置于刑法的邊陲地位，就這樣，恢復(fù)被破壞的法益之刑法重任，在刑罰權(quán)的精當(dāng)技術(shù)運用中被無情地湮沒了，或者說，在國家功利性的刑法規(guī)范建構(gòu)中因維護(hù)社會秩序的需要而被替代了。于是我們看到，在犯罪治理場域中充當(dāng)重任的刑罰盡管走向了輕緩化，但卻因刑罰技術(shù)的精當(dāng)化、工具化而被發(fā)揮到了極致，如果再加上因社會轉(zhuǎn)型時期日趨復(fù)雜的利益分割而導(dǎo)致的犯罪浪潮以及為國家應(yīng)對這種犯罪浪潮而功利性地快速犯罪化，這就直接造成了為現(xiàn)代學(xué)者所深深擔(dān)憂的規(guī)范泛濫、規(guī)范污染、治理無效果、刑罰權(quán)擴(kuò)張、漠視被害恢復(fù)等問題。

也正是這種公法建構(gòu)的困境，迫使我們對刑法發(fā)展進(jìn)行深刻反思：公法與私法固然被學(xué)界一刀切成兩半，但是立法與司法卻并沒有切斷兩者的聯(lián)系，尤其是隨著國家理性神話的破滅以及刑法理論上新社會防衛(wèi)論的興起，恢復(fù)正義理念在刑法中逐步得以確認(rèn)和弘揚，司法開始逐步重視刑事和解的積極價值，立法亦針對特定犯罪設(shè)置了履行法定義務(wù)即可免除責(zé)任承擔(dān)的二元化犯罪模式。這些都是私法的理念與方法對刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)的反攻，又因為它能夠化解公法過于剛性的弊端，所以，成為了新的犯罪治理之道。那么，我們又應(yīng)該如何詮釋這些新的犯罪治理模式呢？這就提出了刑法私法化命題。

二、何為刑法私法化：由規(guī)則之治轉(zhuǎn)變到規(guī)則自治

學(xué)科分殊過甚的結(jié)果便是社會生活不斷僭越既定法域區(qū)分的邊界，使公法與私法“分而治之”的理想圖景不斷遭遇挑戰(zhàn)，這又促使學(xué)者們開始反思與重構(gòu)公法與私法之間的邊界 [10]。其中，刑法與私法之間的交融以及由此形成的刑法私法化，就是這種演進(jìn)與挑戰(zhàn)的展現(xiàn)。

就概念而言，刑法私法化是指以私法的理念與方法處理犯罪而形成的獨特刑法規(guī)范體系。它是將平等協(xié)商、修復(fù)補償?shù)人椒ǖ睦砟钆c方法，引入以合理控制犯罪為時代任務(wù)的刑法領(lǐng)域，以糾正刑法過于剛性的弊端，并從刑事政策上促進(jìn)刑法之社會效果的有效發(fā)揮。從本質(zhì)上看，刑法私法化是由規(guī)則之治到規(guī)則自治的轉(zhuǎn)變：一方面，刑法私法化并不是完全排除刑罰作用于犯罪人，而是以刑罰為后盾，為以私法方式實現(xiàn)被害恢復(fù)目的開辟了刑法通道；另一方面，刑法私法化并不是非犯罪化，而是以公法意義上的犯罪追究作保障，實施私法意義上的非犯罪化之制度。

正確認(rèn)識刑法私法化，應(yīng)把握三點：

其一，刑法私法化以私法理念與方法治理犯罪。在人類進(jìn)入工業(yè)化時代以后，隨著社會生活日趨復(fù)雜，新情況、新問題層出不窮，刑法經(jīng)常疲于應(yīng)付，或者雖勉強有所應(yīng)對，但又因案多人少、司法腐敗等因素

制約，犯罪治理的效果并不明顯。加之，隨著被害人權(quán)利保護(hù)走向?qū)嵸|(zhì)化，以及國家、犯罪人與被害人之間三角關(guān)系的形成，國家不再是代替被害者反擊或懲罰

犯罪者的被動工具，而是在調(diào)整犯罪人與被害人之間的關(guān)系中處于一種能動地位與主要角色。如此一來，如何以合理的規(guī)范建構(gòu)，最大限度地把被害者的損失降低到最小，就成為了刑法必須擔(dān)當(dāng)?shù)闹厝巍＿@就需要矯正刑法過于剛性的弊端，給犯罪者一個將功補過的機(jī)會。其中，把私法理念與方法引入公法建構(gòu)，并實現(xiàn)與刑罰理念與方法的“里應(yīng)外合”，就是有效路徑之一。

其二，刑法私法化以被害恢復(fù)為主要目的。公法的近距離目標(biāo)在于維護(hù)社會公益，但其終極目標(biāo)又在于保護(hù)公民的私權(quán)^[7]。然而，長期以來，我們在討論刑法任務(wù)、刑罰目的等問題時，都是從國家、社會及被告人立場出發(fā)來建構(gòu)的，比如，把刑法任務(wù)定位為“懲罰犯罪，保護(hù)人民”，把刑罰目的定位為“預(yù)防犯罪”。這種定位存在著一個共同缺失，即忽視了被害恢復(fù)在刑法任務(wù)中的角色。事實上，脫離“國家——犯罪人——被害人”這種三角關(guān)系來

詮釋刑罰目的，由此必然帶來刑罰目的之定位上的偏差：只重視犯罪預(yù)防，不重視被害恢復(fù)。如何有效糾正這種偏差？刑法私法化就是一個較合理的路徑。從本質(zhì)上看，被害恢復(fù)在某些犯罪（比如家庭內(nèi)部的犯罪、輕微傷害案件、過失犯罪、危害不大的財產(chǎn)犯罪等）適用方面已超越了單純報應(yīng)的功效，如若能以刑事和解等私法方式處理，則可能會帶來比單純懲罰更好的效果。

其三，刑法私法化包括刑事立法私法化與刑法適用私法化。犯罪治理作為一個復(fù)雜的社會工程，融貫刑法、刑事訴訟法等法律，涉及犯罪類型眾多，因而是一個復(fù)雜的客觀存在。由此，刑法私法化就包含了刑事立法的私法化與刑法適用的私法化，前者是指在刑法立法上以私法的理念與方式解決犯罪人的定罪與處罰問題，比如，我國刑法規(guī)定的告訴乃處理的犯罪、二元化犯罪模式等。后者是指在刑事司法中以私法的理念與方法解決被告人的定罪與處罰問題，它主要是指刑事和解。經(jīng)由這兩個維度，我們就看到了犯罪治理更為復(fù)雜也更為系統(tǒng)的內(nèi)涵，并獲得了一個有利于提升刑法機(jī)能的頗有說服力的解釋：原則與例外并存是刑法發(fā)展的常態(tài)，責(zé)任主義原則固然應(yīng)該堅持罪責(zé)自負(fù)、有罪必究，但也存在諸如刑法私法化等例外。

在刑法私法化的詮釋上，有一個前提問題至關(guān)重要：犯罪究竟是對法益的破壞？抑或?qū)σ?guī)范的違反？兩種完全不同的犯罪本質(zhì)詮釋學(xué)說會導(dǎo)致刑法私法化的不同命運?！耙?guī)范違反說”把犯罪本質(zhì)視為是一種破壞刑法規(guī)范的行為。按照賓丁的說法：“無論過去或現(xiàn)在，人們都將犯罪的本質(zhì)視為破壞和平、法及規(guī)范……不僅古希臘、羅馬人這樣想，在現(xiàn)代的各民族中也普遍能看到這種情況。”^[8]在這種詮釋之下，犯罪模式認(rèn)定與國家是否需要壟斷犯罪治理，皆以規(guī)范為中介去認(rèn)識、分析與判斷。它的基本邏輯是：既然犯罪破壞了刑法規(guī)范，既然這種行為是對規(guī)范權(quán)威性的藐視，那么刑法就必須以刑罰手段對犯罪予以制裁，以維護(hù)刑法權(quán)威，增進(jìn)國民的規(guī)范意識。于是，以刑罰治理犯罪實為必然，有罪必罰和罪責(zé)自負(fù)在規(guī)范違反說下被體現(xiàn)得淋漓盡致，因而是一種典型的規(guī)則之治。這就否定了刑法私法化存在的制度空間。

同樣的問題切換到“法益侵害說”的視域，則又不同。“法益侵害說”把犯罪視為是對法益的侵害或有法益侵害的危險，因此，違法性的實質(zhì)內(nèi)容是行為對于法所保護(hù)的共同生活的實質(zhì)侵害和威脅^[9]。暫且不說這一理論學(xué)說對限制刑罰權(quán)的積極價值，其對犯罪的認(rèn)識也是實證的、社會的，這就為刑法私法化提供了理論依據(jù)：既然犯罪是對法益的侵害或侵害的危險，既然刑罰存在著無可避免的事后性，既然對部分犯罪人施以刑罰猶如拋石打天，那么在某些犯罪的治理問題上不如轉(zhuǎn)換視角，由規(guī)則之治轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)則自治，即允許被告人積極努力修復(fù)犯罪被害（比如，不阻礙被拐賣的婦女返鄉(xiāng)、積極賠償被害人損失、積極交納所拖欠的稅款并主動接受罰款等）以恢復(fù)被破壞的法益，這就蘊含著規(guī)則自治的可能。并且這種規(guī)則自治未嘗不是刑法合理組織對犯罪反應(yīng)的內(nèi)在維度。畢竟，公法與私法都是調(diào)整人們的生活關(guān)系，它們都是因為人的緣故而制定，制定法律的宗旨是為了保護(hù)人的生活利益。保護(hù)公民的利益是法的本質(zhì)特征，這一主導(dǎo)思想是制定法律的動力^[10]。與此相關(guān)的是，既然私法方法已實現(xiàn)了既定法目的，又何必啟動刑罰權(quán)呢？

更進(jìn)一步分析，就法益保護(hù)的實現(xiàn)而言，公法與私法對私法益與公法益保護(hù)的勢力范圍劃分是相對的。如果我們把私法與公法在保護(hù)私法益與服務(wù)于公法益兩個區(qū)域高懸起來，不可越雷池半步，這就走到了這種分類意圖的反面，因為一方面，現(xiàn)代刑法學(xué)研究表明，刑法不僅有維護(hù)秩序的面向，而且還有被害恢復(fù)的面向，刑法之純正公法建構(gòu)雖然有利于維護(hù)社會秩序，但并不利于被害利益恢復(fù)。當(dāng)刑法揉和了私法的理念與方法之后，刑法一改剛性的面孔，顯現(xiàn)出其柔性的一面。而恰恰是刑法柔性的展現(xiàn)，才是刑法合理回應(yīng)社會生活需要的必要條件。另一方面，刑法權(quán)威來源于民眾的自愿認(rèn)同與自覺遵守。問題是，如何保障刑法規(guī)范能被人們自覺地遵守和執(zhí)行呢？其實，制裁只是其中的一個維度，可用在某些案件的處理上（比如輕微的傷害案件、過失犯罪、危害不大的財產(chǎn)犯罪等），同屬經(jīng)濟(jì)人的被害者之經(jīng)濟(jì)理性往往超越了刑法的工具理性，如何彌補自己的利益損失已經(jīng)代替了報應(yīng)而成為其看待刑法的最重要參數(shù)。此時，如果我們一味地固守規(guī)則之治，脫離被害人的利益訴求而獨斷犯罪治理，則必然使刑法徒具有“死法”意義，無法有效增進(jìn)民眾對刑法的認(rèn)同度。相反，刑法私法化借助私法的賠償、和解等規(guī)則自治的方式來實現(xiàn)刑法設(shè)定的目的，從而使刑法真正成為了社會生活中的“活法”，自然又實現(xiàn)了規(guī)則之治的意圖。

在法治實踐中，規(guī)則之治尚可維持秩序，若能夠自治就可實現(xiàn)太平，最危險的是不愿被治但又不能實現(xiàn)自治。不難看出，刑法私法化以規(guī)則自治糾正了純正的規(guī)則之治過于機(jī)械、絕對、僵硬的弊端。實現(xiàn)了公法與私法之間的完美結(jié)合，實現(xiàn)了由規(guī)則之治到規(guī)則自治的基本轉(zhuǎn)變，也就是實現(xiàn)了刑法目的的意義提升，從而也就把刑法私法化的基本價值凸現(xiàn)出來。

三、刑法私法化的基本價值：以被害恢復(fù)為中心

不同的刑法理論往往導(dǎo)致犯罪治理不同的價值取向，報應(yīng)刑理論關(guān)注一般預(yù)防，教育刑理論重視特殊預(yù)防，綜合刑理論主張一般預(yù)防與特殊預(yù)防的綜合。遺憾的是，它們都忽略了被害恢復(fù)的價值。而被害恢復(fù)正是刑法私法化的價值訴求。

近現(xiàn)代社會不加區(qū)分地把犯罪治理的權(quán)力交由國家行使，并以罪刑法定原則限制這種權(quán)力的行使，這并不能有效地實現(xiàn)被害恢復(fù)，由此顯示了現(xiàn)代刑法理論的一個巨大破綻：以國家壟斷的方式處理犯罪，雖然在某種意義上可以避免犯罪人與被害人之間的劇烈沖突，但也有明顯的“副作用”：其一，國家專事犯罪治理，是以國家立場來預(yù)防和打擊犯罪，被害人的權(quán)益保障往往被漠視，或者國家以罰金等方式處罰犯罪人，“富?！绷怂痉C(jī)關(guān)，帶來了被害人的貧困。其二，無論是報應(yīng)犯罪抑或預(yù)防犯罪，因被害人不能參與刑事訴訟，這種司法目的的傳達(dá)就存在著滯漲，被害人因自身利益被忽視而可能難以認(rèn)同法院的判決，這也是司法實踐中被害人到法院頻繁鬧事、信訪的主要原因。其三，司法機(jī)關(guān)具有自利性的面向，國家壟斷犯罪治理也是司法腐敗產(chǎn)生的重要原因，從而在被告人與司法機(jī)關(guān)“交易”之后，濫用國家權(quán)力或打刑法擦邊球去侵害被害人的合法權(quán)益，這在交錢判緩刑案件中體現(xiàn)得十分明顯。

之所以如此，乃是由刑法的公法屬性決定的，即國家必須壟斷性地承擔(dān)犯罪追訴、審判與改造的重任。為了化解這種風(fēng)險，學(xué)術(shù)界一直在追尋刑法介入的限度，或者說刑法與其他法律之間 “勢力范圍”的劃分，犯罪化與非犯罪化就是這種勢力范圍劃分的學(xué)術(shù)主張。問題只在于，絕對的犯罪化或非犯罪化，都存在著一定的風(fēng)險：犯罪化基本上代表著國家刑罰權(quán)的擴(kuò)張，不符合刑法謙抑精神；而非犯罪化則又可能帶來更為混亂的社會秩序，如果此后因嚴(yán)重?zé)o序，而對此行為再實行犯罪化，則意味著國家立法的反復(fù)無常，會帶來嚴(yán)重的立法認(rèn)同危機(jī)。正是基于對犯罪化與非犯罪化那種二擇一選擇之風(fēng)險的反思，現(xiàn)代國家基于折中考慮，正在追尋刑法發(fā)展的新道路：刑法中的報應(yīng)主義、有罪必罰及一般預(yù)防等理念正在受到恢復(fù)主義、被害恢復(fù)及特殊預(yù)防等理念的洗禮，相對主義、恢復(fù)主義、機(jī)能主義等思潮日顯張揚。這表明刑法在犯罪化與非犯罪化之中間地帶，正在萌生一種新的規(guī)則形態(tài)——刑法私法化。

基于刑法中犯罪與刑罰的規(guī)定，如果與刑法秩序為敵，就可能承擔(dān)處罰的后果?？墒牵@種處罰對于犯罪人乃至一般的社會大眾來說，究竟有何意義？這一看似沒有爭議的問題值得學(xué)界深刻反思。一般認(rèn)為，立法模式和具體立法方案的科學(xué)性，取決于立法者對立法環(huán)境、目的等的正確認(rèn)知和把握。隨著國家“理性大寫神話”的破滅，國家本位觀又逐步被國家與社會二元觀所替代，并分別建構(gòu)自身的內(nèi)在規(guī)則與價值，并最終形成了一個多元化的社會——國家、社會與公民共同參與國家管理的社會。這反映在刑事立法與刑事司法領(lǐng)域，則要求我們打破那種非此即彼的思維模式，實現(xiàn)犯罪模式與刑罰模式的多樣性，以應(yīng)對多元化社會下的犯罪治理需求。其中，對于絕大部分的犯罪而言，傳統(tǒng)的定罪與處罰模式仍能發(fā)揮重大制度績效，但就某些犯罪（財產(chǎn)型輕罪、貪利性行政犯等）而言，刑法私法化才是合理組織對犯罪反應(yīng)的重要抉擇。當(dāng)然，如何實現(xiàn)刑法私法化，需要我們理性審視刑法的犯罪認(rèn)定與刑罰制裁模式，這就需要明確被害恢復(fù)在刑罰目的中的地位。當(dāng)刑罰目的不再是單純報應(yīng)，而是還包含著被害恢復(fù)，當(dāng)被害人由刑事司法中的“局外人”演變成為訴訟中的“主角”之后，刑法私法化也就隨之產(chǎn)生了。并且在協(xié)約自治的自由主義和國家威嚴(yán)的強制主義之間，它以規(guī)則自治方式擔(dān)當(dāng)了被害恢復(fù)的重任：一方面，犯罪不僅意味著犯罪人與國家之間產(chǎn)生“債權(quán)債務(wù)”關(guān)系，而且意味著犯罪人與被害人之間形成“債權(quán)債務(wù)”關(guān)系，前者是擬制的，后者是現(xiàn)實的。另一方面，被害人在遭受犯罪侵害后，既有寄望以國家刑罰權(quán)的啟動懲治犯罪以滿足其報應(yīng)情感的面向，亦有向犯罪加害者主張權(quán)利以彌補自己損失的面向。對于某些犯罪（比如故意毀壞財物罪）來說，后者更為重要。

被害恢復(fù)被提出后就成為刑法私法化的基本價值。這是現(xiàn)代被害者學(xué)發(fā)展的結(jié)果。被害人究竟在刑法學(xué)中充當(dāng)什么樣的角色，不同時期的法學(xué)理論對此的詮釋存在差異?；仡櫄v史上被害人在犯罪治理中的作用，國家與被害人之間的關(guān)系定位往往是隱而未現(xiàn)的主題，國家與犯罪人、被害人之間的關(guān)系總是支撐被害人在犯罪治理中的角色與地位，進(jìn)而影響國家犯罪認(rèn)定與刑罰制裁模式的主要內(nèi)容。從西方國家刑罰發(fā)展的歷史來看，被害人在刑法上的地位與角色，經(jīng)歷了刑罰執(zhí)行者、犯罪起訴者、被遺忘與重新被發(fā)現(xiàn)四個階段^[11]。刑罰產(chǎn)生之初，乃是由被害人充分享有報復(fù)犯罪人的權(quán)利，之后，刑罰執(zhí)行雖然由國家來執(zhí)行，但被害人仍承擔(dān)著控訴犯罪的重任。然而，隨著近代警察制度與檢察官制度的建立與完善，犯罪治理被視為是國家與犯罪人之事，并且在刑法理論上認(rèn)為，犯罪是一種侵害個人法益、社會法益、國家法益的行為，國家負(fù)有義務(wù)預(yù)防與懲治這種侵害行為，矯正犯罪人并使其回歸社會。至此，刑法與刑事訴訟法的調(diào)整對象被界定為國家與犯罪人之間的雙邊關(guān)系，被害人被刑事法隔離出去。

二戰(zhàn)以后，被害者學(xué)開始受到學(xué)界的重視。學(xué)者逐步發(fā)現(xiàn)，犯罪人與被害人系犯罪案件的兩造，國家代理一般民眾懲治犯罪往往只會滿足被害人的報應(yīng)情感，可對其遭受的損害卻沒有實質(zhì)性救濟(jì)?；趯Υ藛栴}的深刻反思，部分學(xué)者遂主張，刑法所救濟(jì)的法益不僅包括國家法益、社會法益，而且還包括被害者的個人法益，被害人之權(quán)益的救濟(jì)并無法與犯罪模式、刑罰模式和刑事司法制度安排截然分開。因為犯罪人通常都是侵權(quán)行為人，依法應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任。只有這種賠償?shù)靡詫崿F(xiàn)，被害人與犯罪人乃至社會的關(guān)系才可以重新發(fā)展^[12]。隨著被害者學(xué)的建立，如何恢復(fù)被害人在犯罪場域中所遭受的損害，成為刑法理論關(guān)注的重大課題。對此，學(xué)界的基本主張是，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系，被害恢復(fù)的任務(wù)就是在三者之間重建這種平衡，其功能體現(xiàn)有三：（1）對被害人而言，和解、賠償?shù)扔欣谙缓θ藢Ψ缸锶说某鸷蓿瑥浹a其經(jīng)濟(jì)損失，這就不僅避免了犯罪報復(fù)，而且克服了刑法認(rèn)同危機(jī)。（2）對加害人而言，可以借助向被害人承認(rèn)過錯、賠償對方損失等而真誠悔悟，并且在確保社會安全價值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡。（3）對社會而言，受到破壞的社會關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而也就恢復(fù)了社會關(guān)系的穩(wěn)定與平衡^[13]。

現(xiàn)代被害者學(xué)的重大功績是：把犯罪治理建立在犯罪預(yù)防與被害恢復(fù)這種二元建構(gòu)之上，有罪必罰、罰當(dāng)其罪的觀念也被被害恢復(fù)沖淡乃至置換，刑法也就區(qū)分為單純的刑法與被私法化的刑法，兩者都是犯罪治理不可或缺的維度。就刑法私法化中強化被害恢復(fù)而言，這完全是基于對犯罪關(guān)系形態(tài)的再評估，即由犯罪單一地破壞社會秩序，轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锸瞧茐纳鐣刃蚺c侵害被害者的利益并重。應(yīng)當(dāng)說，這種認(rèn)識轉(zhuǎn)變是社會的、實證的，被害人是與犯罪人在法律上“關(guān)系最為密切”的人，不應(yīng)該被排除在刑事法領(lǐng)域之外，刑法與刑事訴訟法調(diào)整的是一種國家、犯罪人與被害人之間的三角關(guān)系，其中，國家在這種三角關(guān)系中居于主導(dǎo)地位，但被害人絕不是國家追訴活動的客體。既然已經(jīng)成為一種三角關(guān)系，那么被害人的意志在犯罪治理中的作用就無可避免。對此，無非是兩種結(jié)果：一是被害人要求國家嚴(yán)懲犯罪人，以滿足其報應(yīng)情感，實踐中因被害人及其家屬“大鬧法庭”而對犯罪人判處重刑的例證并不鮮見。二是被害人在得到賠償之后，原諒犯罪人給其造成的傷害，請求國家不再追究犯罪人的刑事責(zé)任或?qū)Ψ缸锶藦妮p處理。比較而言，前一種結(jié)果是非理性的，應(yīng)當(dāng)予以排除，但后一種結(jié)果則有利于實現(xiàn)犯罪預(yù)防目的。這是因為：人是理性的，理性人總是在追求約束條件下的效能最大化。法律通過三個渠道改變個人行為：一是設(shè)定個人行為的規(guī)則（約束條件）；二是改變?nèi)说钠茫ㄐ芎瘮?shù)）；三是協(xié)調(diào)人們的預(yù)期，進(jìn)而實現(xiàn)

均衡結(jié)果。一項有效的法律規(guī)則，必須滿足激勵與約束相容。如何激勵犯罪人真誠悔悟，刑法私法化即為有效路徑，它可以改變犯罪人的偏好，并影響犯罪人的選擇。

論證刑法私法化的理論價值，必須回到一個關(guān)聯(lián)命題：刑法私法化是否減損刑法權(quán)威？這就又回到了刑法認(rèn)同的討論。一般認(rèn)為，刑法認(rèn)同源于工具理性與價值理性的統(tǒng)一，它的形成必然需要借助于刑法權(quán)威的力量。問題只在于，我們究竟需要一種什么樣的刑法權(quán)威呢？從類型上劃分，刑法的權(quán)威主要有基于恐嚇的權(quán)威、基于認(rèn)同的權(quán)威與基于知識的權(quán)威三種基本類型。其中，基于恐嚇的權(quán)威已經(jīng)成為“過去式”，基于認(rèn)同的權(quán)威才是當(dāng)下各國刑事法努力追求的目標(biāo)，基于知識的權(quán)威雖然有用，但卻難以成為一種普遍現(xiàn)象，因此，往往成為一種脫離民意的專家系統(tǒng)。問題還在于，這種基于認(rèn)同的權(quán)威是如何形成的呢？總的來說，只有當(dāng)這種法律制度的建構(gòu)及其實施，在當(dāng)事人各方利益實現(xiàn)中能夠達(dá)成一種共識，這才能增進(jìn)當(dāng)事人對法律的認(rèn)同感。當(dāng)然，刑法權(quán)威主要是通過刑事司法予以體現(xiàn)，這又區(qū)分為刑事司法內(nèi)權(quán)威與刑事司法外權(quán)威，前者是案件當(dāng)事人對刑法與刑事司法的認(rèn)同，而后者則是一般民眾對刑法與刑事司法的認(rèn)同。如前所述，刑法私法化不僅能夠最大限度地彌補被害人的損失，而且有利于增進(jìn)被害人對刑事司法乃至刑法的認(rèn)同，同時，還能夠使被告人認(rèn)罪伏法，有利于其回歸社會，因此，這是一種增進(jìn)刑事司法內(nèi)權(quán)威的有效路徑。至于刑法私法化是否會減損刑事司法外的權(quán)威？這就涉及到了刑法私法化有沒有消極影響的問題。實證研究表明，刑法私法化對增進(jìn)一般民眾對刑法的認(rèn)同并無減損之效。北京市朝陽檢察院2008年在本市某住宅小區(qū)對普通居民進(jìn)行了有關(guān)“刑事和解”的問卷調(diào)查。該調(diào)查一共發(fā)出問卷120份，收回100份。調(diào)查結(jié)果顯示：85%的人贊同對輕微刑事案件進(jìn)行刑事和解，社會認(rèn)同度較高；10%的人表示不贊同；5%的人沒有發(fā)表意見^[14]。

由此可見，刑法私法化并不是一些學(xué)者所擔(dān)心的“引狼入室”，當(dāng)犯罪治理不再被視為國家壟斷之事，當(dāng)國家“理性大寫神話”在社會生活層面不斷破滅，以及國家——被害人——犯罪人之間三角關(guān)系的建立，如何發(fā)揮刑法的社會效果，就集中體現(xiàn)在被害恢復(fù)這一核心命題上。盡管，實現(xiàn)這一目的的路徑是多樣化的，比如，被害人國家補償制度，刑事附帶民事訴訟等，但最有效的卻是刑法私法化，這成為刑法正義形象的其他方面。

四、路在何方：建構(gòu)中國刑法私法化的初步規(guī)劃

舊瓶難以裝新酒，隨著刑事和解的實踐與二元化犯罪模式的立法化，刑法的公法屬性遭遇了重大挑戰(zhàn)。隨之而來的問題是，如何建構(gòu)中國刑法私法化之路？筆者認(rèn)為，刑法私法化并非純正意義上的規(guī)則自治，而是在規(guī)則之治中揉進(jìn)了私法的精神與方法，因而并不能排除國家對犯罪治理的壟斷。同時，我們不僅需要明確它的基本類型及其適用對象，而且還需要正確審視刑法謙抑理論與刑法私法化建構(gòu)之間的學(xué)術(shù)關(guān)聯(lián)。

（一）刑法私了的禁止與國家對犯罪治理的壟斷

刑法私法化是否排除國家對犯罪治理的壟斷？或者說交由犯罪人與被害人自行以私了方式解決他們之間的刑事糾紛？這是理性建構(gòu)中國刑法私法化模式的前提問題，這一問題定位錯誤的話，我們建構(gòu)的方案就可能是失敗的作品。

刑事私法化并不是單純地“姓公”或“姓私”的問題，它體現(xiàn)了國家對待犯罪問題上由統(tǒng)治向治理的轉(zhuǎn)變，由規(guī)則之治到規(guī)則自治的轉(zhuǎn)型，即“從具有公共性質(zhì)的市民社會私人領(lǐng)域中，形成了一個政治化的社會領(lǐng)域。在這個領(lǐng)域中，國家機(jī)構(gòu)和社會機(jī)構(gòu)在功能上融為一體，無法再用‘公和‘私的標(biāo)準(zhǔn)來加以區(qū)分”^[15]。因為這一處理模式既克服了公法過于剛性的弊端，又體現(xiàn)了刑法對被害恢復(fù)的保障，因而在一些危害不大的非暴力犯罪上具有廣闊的“市場”。這就是我國當(dāng)前刑事和解實踐風(fēng)起云涌的重要因由。

縱然刑法私法化意味著以私法的契約觀念、意思自治等理念與賠償、和解等方法實現(xiàn)犯罪治理，甚至是阻卻作為公權(quán)的刑罰權(quán)的發(fā)動，但絕不意味著犯罪人與被害人搖身一變而成為了私權(quán)主體，并允許他們以行使私權(quán)的方式無節(jié)制地替代作為公權(quán)的國家刑罰權(quán)，或者脫離國家的主導(dǎo)任由犯罪人與被害人以刑事私了方式對國家刑罰權(quán)予以排除適用，因此，國家在如何治理犯罪問題上仍處于獨占地位，只是在治理策略上基于對刑罰局限性的慎思，并且基于公共政策的考慮而認(rèn)為刑法的適用無效、不經(jīng)濟(jì)甚至反而有害，轉(zhuǎn)而放棄或部分放棄國家刑罰權(quán)的介入，即采用私法意義上的協(xié)商、和解、賠償?shù)确绞綇浹a被害人的損失的方法，實現(xiàn)被害恢復(fù)目的，激勵犯罪人真誠悔悟。但是，為了避免任何形式的“刑事私了”、“破財免災(zāi)”，為了維護(hù)國家在犯罪治理中的獨占權(quán)和刑法秩序的整體統(tǒng)一，國家對發(fā)生在犯罪人與被害人之間的諒解、賠償?shù)人椒ㄐ袨?，必須以中立的主持人身份介入其中，并以國家刑罰權(quán)保障這種私法行為的強制拘束力，以及犯罪人是基于真誠悔悟而補償被害人的損失或道歉。在這里，私法理念與方法就構(gòu)成了刑法之社會效果彰顯的前提和基礎(chǔ)，國家壟斷則使刑法之法律效果獲得了最高表現(xiàn)和升華。無論如何，刑法私法化的制度建構(gòu)，都不能允許加害人或被害人根據(jù)其個人意志或私利隨意左右或變更刑法的適用，并且也不能許可司法者根據(jù)其個人好惡而任意放棄或變更刑法的適用^[16]。所以，刑法私法化應(yīng)是國家參與下的刑法私法化，任何脫離國家而進(jìn)行的刑事私了都應(yīng)當(dāng)被禁止。

承認(rèn)刑法私法化是對刑法公法局限性的矯正，同時又強調(diào)國家對刑法私法化運行的壟斷，這是否畫蛇添足？從表面上看，兩者似乎存在著矛盾之處，但從實質(zhì)上分析，二者

并不沖突。因為刑法作為公法的種屬，即使合理借鑒私法方法去實現(xiàn)部分犯罪的治理任務(wù)，以滿足被害恢復(fù)的需要，也并不意味著刑法在這些犯罪上已經(jīng)滑落至私法的邊界，所以犯罪治理并不能完全采用意思自治、契約自由原則，而是需要國家在甄別、權(quán)衡犯罪對社會安全之威脅程度的前提下，又區(qū)別地對于那些不會減損刑法的安全性，并且對之適用刑罰無效果、可替代或太昂貴的犯罪加害者，才可以嘗試實行刑法私法化，以取得更佳治理效果。同時，為了避免犯罪人與被害人之間把刑法私法化演化成為“刑事私了”，國家公權(quán)力必須介入其中，以正義之形象促成被害恢復(fù)，恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系，這就既樹立了刑法權(quán)威，又避免了犯罪人與被害人之間的進(jìn)一步?jīng)_突。當(dāng)然，它還避免了刑事私了下的重罪不罰現(xiàn)象。因為刑法私法化的結(jié)果不止是有罪不罰，還包括有罪輕罰，如果國家公權(quán)力完全退出刑事糾紛，則意味著有罪輕罰也湮沒在刑事私了中，還有重罪不罰的風(fēng)險。這是法秩序所不能容忍的消極現(xiàn)象。因此，國家總是在刑法私法化中擔(dān)當(dāng)“監(jiān)護(hù)人”角色，刑法私法化并不意味著?？滤苑Q的“將不法行為轉(zhuǎn)化為金錢債務(wù)”^[17]。

（二）基本類型的劃分與刑法私法化的適用對象

刑法私法化的作用范圍為何？這是由其存在類型及其各自的適用對象決定的。超越公法自身的屬性來建構(gòu)刑法的未來走向向來繁瑣而艱難，這對于刑法私法化而言尤是如此。因為它在建構(gòu)過程中必須跨越雙重障礙：一個是公法上的障礙，即公法是否允許實行私法化；二是私法上的障礙，即哪些私法上的法律理念與方法可以“移植”到刑法中，為犯罪治理服務(wù)。加之，學(xué)界目前對刑法私法化缺乏系統(tǒng)研究，以至于我們在實施刑法私法化的過程中，法官往往會依據(jù)自己的主觀想象犯下“想當(dāng)然”的錯誤，或者造成不當(dāng)“借鑒”。

如前所述，刑法私法化是以規(guī)則自治來解決犯罪問題，我們可以把其稱之為犯罪的“軟化”處理，它改變了刑法以往那種有罪必究、有罪必罰的父權(quán)主義形象，轉(zhuǎn)而從被害恢復(fù)目的出發(fā)，或強化對被害人的賠償，或強化對犯罪人的改造效果，或督促義務(wù)人繼續(xù)履行義務(wù)，以善良母愛主義方式實現(xiàn)犯罪治理，并且由于它有利于克服刑法機(jī)械、僵化的缺陷，使刑法能夠成為迎合社會生活需要的“活法”。然而，刑法私法化也并非像田園詩那般美妙：一方面，刑法私法化可能會削弱刑罰的一般預(yù)防功能。畢竟，犯罪人也是理性人，是否實施犯罪有著意志選擇自由，當(dāng)行為人知悉自己的行為將來可以通過私法方法處理，并且不會招致刑罰處罰的風(fēng)險時，其違法的成本大大降低，可能更積極主動地實施犯罪。另一方面，刑法私法化在一定程度上違反了平等原則。相對于窮人因經(jīng)濟(jì)能力的缺乏而無力履行賠償責(zé)任^[18]，刑法私法化為富人提供了逃避刑罰制裁的“綠色通道”，從而可能使刑法正義跟著富人“私奔”了。所以，提出刑法私法化也就意味著在理性建構(gòu)這一制度時面臨著一個難題：如何合理把握刑法私法化的界限。對此，我們不妨以二元化犯罪模式與刑事和解為基本類型，分別加以論證。

在二元化犯罪模式中，非犯罪化是優(yōu)先模式，即在符合法定條件的情況下，不追究犯罪人的刑事責(zé)任，但是這種不追究又以犯罪化為后盾和保障，即在不符合法定的非犯罪化的情況下，又要追究刑事責(zé)任。這種犯罪模式不是一種非犯罪化模式，而是一種二元化的犯罪模式，是非犯罪化模式與犯罪化模式的組合體。犯罪化與非犯罪化猶如車之兩輪，鳥之雙翼^[19]。這種犯罪模式首次出現(xiàn)在1997年《刑法》第241條規(guī)定的“收買被拐賣的婦女、兒童罪”中，即“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任?！敝螅诌\用在《刑法修正案（七）》有關(guān)偷稅罪的修正中，即“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。”可見，它有擴(kuò)大適用趨勢。

于此要追問的是，我們應(yīng)如何看待這一立法模式呢？正如經(jīng)濟(jì)學(xué)里經(jīng)常用“羊群效應(yīng)”來描述經(jīng)濟(jì)個體的從眾跟風(fēng)心理一樣，我們也可以用羊群效應(yīng)的原理來審視和理性思索二元化犯罪模式的未來走向?！耙坏┯幸恢活^羊動起來，其他的羊也會不假思索地一哄而上，全然不顧前面可能有狼或者不遠(yuǎn)處有更好的草”的羊群效應(yīng)告訴我們，在犯罪模式的立法選擇上，千萬不能千遍一律、不假思索地盲從二元化犯罪模式，盲從往往會陷入“騙局”、導(dǎo)致失敗。畢竟，二元化犯罪模式是一種立法妥協(xié)的產(chǎn)物，擴(kuò)大適用必然會造成刑法不公，形成富人犯罪與窮人犯罪導(dǎo)致不同的法律后果。筆者認(rèn)為，隨著犯罪觀的更新和社會的發(fā)展變化，一些反社會行為的危害性消失或程度減弱，尤其是一些基于營利目的而實施的非暴力性行政犯，應(yīng)當(dāng)適時糾正基于國家的強烈處罰要求的過剩犯罪化傾向，應(yīng)當(dāng)立足于規(guī)則自治立場，適當(dāng)?shù)財U(kuò)大二元化犯罪模式的存在空間。在這里，刑法謙抑為是否采用二元化犯罪模式的判斷標(biāo)準(zhǔn)。反之，如果當(dāng)犯罪在并不能滿足刑法謙抑的前提下，那么二元化犯罪模式的適用應(yīng)當(dāng)被阻卻適用。

再比如，刑事和解已經(jīng)成為時代強音，問題是如何明確刑事和解的適用范圍呢？早期中國學(xué)者把刑事和解的適用對象局限于微罪、自訴案件、情節(jié)較輕的交通肇事案件等^[19]。目前有學(xué)者提出，從“可能判處較輕刑罰的案件”到“可能判處死刑的案件”都可以納入和解范圍，只要犯罪人愿意賠償?shù)?，都可以從輕處罰^[20]。并且這種觀點集中體現(xiàn)在陳光中先生主持的《中華人民共和國刑事訴訟法修改專家建議稿》中，該建議稿第20條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達(dá)成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的和解意愿，并根據(jù)案件情況依法不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰。”^[21]實踐中的反應(yīng)也大抵如此，地方法院不僅普遍對輕罪以認(rèn)罪、賠償?shù)姆绞綇妮p處罰，而且亦開始嘗試死刑案件的刑事和解，并在社會中引起了重大轟動效應(yīng)。

筆者對此深為擔(dān)憂，一方面，刑法作為公法，作為國家的裁判規(guī)范，是以法的安全性為指導(dǎo)^[5]20。同時，刑法乃屬強行法，刑法是否適用，非當(dāng)事人可以自由決定。理由很簡單：如果重大犯罪可以“私了”，不僅會引發(fā)高犯罪率，不利于沖突的解決，而且形成新的不平等，富人相比較于窮人來說具有更多犯罪的優(yōu)勢。另一方面，當(dāng)代中國，刑事法治精神尚未真正融入政治傳統(tǒng)，更遑論社會倫理與國民的法治意識，因此，未來中國更應(yīng)該強化公民的規(guī)范意識，使守法成為一種自覺行動。其中，以刑罰制裁犯罪加害者，并做到有罪必罰、重罪重罰、輕罪輕罰，就是強化公民規(guī)范意識的有效路徑。如果我們在公民的規(guī)范意識尚未完全確立之時，又迫不及待地打開一個大的潰口，得到的就可能是前功盡棄，甚至是兩敗俱傷的結(jié)果。有鑒于此，強化刑法的安全價值，維護(hù)刑法秩序乃是未來刑法發(fā)展的主色調(diào)，只是對于那些反社會性較小、或危害不大的犯罪，基于被害恢復(fù)、短期自由刑帶來的交叉感染、監(jiān)獄壓力負(fù)荷過大等政策考量，可以刑事和解的方式為之；至于其他犯罪，刑事和解應(yīng)該知趣地自行止步。當(dāng)然它又不會自行止步，因此立法者必須意識到這一點，并以立法的方式明確刑事和解的適用范圍。

在犯罪治理這一復(fù)雜的社會工程中，懲罰犯罪代表著公共領(lǐng)域，被害恢復(fù)代表著私人領(lǐng)域，我們決不能為了公共利益而犧牲私人利益，相反，我們也決不能為了私人利益而犧牲公共利益。只有在兩者共存、共榮的互補、互動與平衡中，這兩種利益才能得到均衡的保護(hù)。

（三）刑法謙抑理論與刑法私法化的適用標(biāo)準(zhǔn)

真理往前多走一步，就可能會變成謬誤。刑法私法化雖然有利于增強刑法的社會效果，有利于體現(xiàn)刑法的被害恢復(fù)價值，但若不加甄別地擴(kuò)大適用的話，無疑會極大地減損刑法的權(quán)威性，降低刑罰之一般預(yù)防的功效。所以，如何從立法政策上把握刑法私法化的標(biāo)準(zhǔn)，直接關(guān)系到刑法私法化的制度績效，這應(yīng)該引起學(xué)界的重視。

理性架構(gòu)刑法私法化的標(biāo)準(zhǔn)和犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)一樣，離不開應(yīng)受懲罰性與懲罰的必要性兩個維度，應(yīng)受懲罰性表明的是行為的法益侵害性，至于懲罰的必要性，則是基于最后手段性的考慮。最后手段表示其他的法律手段不行，才會以刑法手段介入，所以，最后手段即是刑法謙抑思想^[22]。如何運用刑法的謙抑理論限制犯罪圈，國外學(xué)者是將刑事政策之目的融入到刑法中，將應(yīng)罰性與需罰性皆作為犯罪階層體系的構(gòu)架準(zhǔn)則，基于刑事政策上的考慮而阻卻罪責(zé)或減免刑罰，皆屬于需罰性問題^[23]。我國刑法學(xué)家陳興良教授指出，運用刑法解決社會沖突必須具備以下兩個條件：一是危害行為具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會危害性，二是作為對危害行為的反應(yīng)，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性^[24]。盡管兩者的理論觀點不同，但都主張壓縮犯罪圈，都是保持刑法謙抑的理論主張。遺憾的是，雖然學(xué)者呼喚刑法謙抑已經(jīng)成為時代強音，但卻在強大的國家理性面前總是被壓縮在一個不起眼的角落，距離立法現(xiàn)實更是遙遠(yuǎn)。相反，國家還走出了一條與刑法謙抑原則背道而馳的發(fā)展道路，即根據(jù)社會發(fā)展形勢與維持社會秩序等需要，而快速地以刑法修正案的方式增加新罪名或擴(kuò)大原有犯罪的犯罪圈，使刑法日益變得肥胖。這說明刑法謙抑理論對現(xiàn)實立法的制約作用甚微。在刑法謙抑理論陷入危機(jī)之時，如果我們不能對刑法謙抑理論之功能進(jìn)行重新定位，那么這一理論就仍如空中樓閣，難以從理想天空降落到現(xiàn)實大地。

筆者認(rèn)為，刑法謙抑理論在政治國家背景下，并無法現(xiàn)實地成為犯罪化與非犯罪化的邊界，因為國家為了維護(hù)社會秩序，總會以先天的強大之姿壓倒刑法理論走出一條犯罪化路線，這在政治文明程度較低、國家治理能力較弱的時代背景下尤為如此。面對強大的國家，與其在理想中艱難孤行，不如退而求其次，尋求一個理論上與政策上都可以接受的方案，即把刑法謙抑作為是否采用刑法私法化的標(biāo)準(zhǔn)，如果一個行為具有嚴(yán)重的法益侵害性，但刑罰對其的處罰無效果、可替代或太昂貴的，則可以考慮適用二元化犯罪模式，或在刑事司法中采用刑事和解。以我國《刑法修正案（七）》對偷稅罪的修正為例，偷稅行為無疑是一種具有嚴(yán)重法益侵害性的行為，然而對這種行為進(jìn)行刑罰制裁，尤其是嚴(yán)厲的刑罰制裁，一則恐難保證國家的稅收利益，當(dāng)犯罪人深陷圇獄之后，一般會抵觸繳納稅款；二則恐怕會窒息企業(yè)的發(fā)展，往往會造成關(guān)押一個逃稅的老板，亦等同于關(guān)閉了一個企業(yè)，從而帶來企業(yè)破產(chǎn)、員工失業(yè)等更為嚴(yán)重的社會問題。這表明，對偷稅罪實行有罪必罰代價過于昂貴，此時，國家的政治抉擇又不可能放縱這種犯罪行為。這就出現(xiàn)了一個兩難問題。依據(jù)刑法謙抑理論，偷稅并不具有懲罰的“無可避免性”，但國家的政治抉擇又無法放縱這種行為。如何破解這種兩難困境，刑法私法化就是一條可行路徑：對偷稅罪實行二元化犯罪模式，以刑罰手段保障國家稅收利益，同時對于自愿補交稅款，并接受行政處罰的，則不追究刑事責(zé)任。反之，則追究其刑事責(zé)任。這就既實現(xiàn)了刑法目的，又避免窒息企業(yè)發(fā)展的活力，同時，還把刑法謙抑理論應(yīng)用在刑法中，因而是一個有益的功能定位。

上述方式才是對刑法謙抑理論功能的正確定位。雖然我們可以從理論上把刑法定位為二次法或補充法，即只有通過其他法律不能進(jìn)行充分保護(hù)時，才能認(rèn)可刑法在法益保護(hù)中不可替代的角色?？蓡栴}是，如何確定其他法律能否充分保護(hù)某種法益，這在理論與實踐中本就是一個模棱兩可的假設(shè)，難以證明，尤其是在大量處于刑法保護(hù)必要性與其他法律保護(hù)必要性之臨界點的疑難案件中，如何做出肯定判斷，并將其各歸其位，本就在刑法理論有關(guān)犯罪化與非犯罪化的法教義學(xué)分析中陷入一種“婆說婆有理、公說公有理”的口舌論爭之中。與其這樣，我們不如退而求其次，將刑法謙抑作為是否實行刑法私法化的標(biāo)準(zhǔn)，這就不僅有效彌合了刑法理論與實踐之間的“分裂”現(xiàn)象，而且為刑法私法化的限度提供了理論依據(jù)。

綜上，本文是對刑事和解、二元化犯罪模式等的一個理論回應(yīng)，刑法必須回應(yīng)社會生活的需要而成為現(xiàn)實中的“活法”，否則就會被國家以維護(hù)社會秩序借口而異化，從而徒具有“死法”意義，這就蘊含著刑法私法化的制度空間。當(dāng)我們從理論上明確了刑法私法化的基本含義，明確了刑法私法化的基本價值后，就從理論上解決了二元化犯罪模式、刑事和解的正當(dāng)性問題，也就為刑法私法化開辟了制度通道，進(jìn)而也為中國刑法私法化之理性建構(gòu)指明了路向：刑法私法化非但不能打破國家對犯罪治理的壟斷，而且有其明確的對象范圍與衡量標(biāo)準(zhǔn)。只是，刑法私法化屬于現(xiàn)代責(zé)任主義原則的例外，它的存在應(yīng)該以刑法明確規(guī)定為前提。

參考文獻(xiàn)：

[1]周枏.羅馬法原論（上）[M]北京：商務(wù)印書館，1994：84.

[2]喬治·瑞澤爾.后現(xiàn)代社會理論[M].謝立中，等，譯北京：華夏出版社，2003：83.

[3]鹽野宏.行政法[M].楊建順，譯北京：法律出版社，1999：7- 8.

[4]室井力.日本現(xiàn)代行政法[M]吳微，譯北京：中國政法大學(xué)出版社，1995： 29.

[5]大塜仁.刑法概說（總論）[M]馮軍，譯北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：30，20.

[6]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論：第1卷[M]王世洲，譯北京：法律出版社，2005：4-5.

[7]姚建龍.論刑法的民法化[J]華東政法學(xué)院學(xué)報，2001，（4）：72-75.

[8]竹田直平.法規(guī)范及其違反[M]東京：

有斐閣，1961：73.

[9]中山研一.刑法總論I[M]東京：

有斐閣，1972：51.

[10]李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯法律出版社，2006：6.

[11]張平吾.被害者學(xué)概論[M].臺北：臺灣三民書局，1999：10.

[12]林山田，林東茂，林璨璋.犯罪學(xué)[M].臺北：臺灣三民書局，2007：240-241.

[13]向朝陽，馬靜華.刑事和解的價值構(gòu)造及中國模式的構(gòu)建[J].中國法學(xué)，2003，（6）：113-124.

[14]張蕾.刑事和解：社會能否理解？ [N].北京晚報，2009-03-11（38）.

[15]哈貝馬斯.公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型[M]曹衛(wèi)東，等，譯學(xué)林出版社，1999：173.

[16]梁根林.死刑案件被刑事和解的十大證偽[J]法學(xué)，2010，（4）：3-21.

[17]福柯.懲罰的社會[G]//強世功，譯.陳興良刑事法評論：第八卷.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：459.

[18]伯恩特·許乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J]王秀梅，等，譯.中國刑事法雜志，2001，（2）：118-126.

[19]姜濤.激勵、效能、謙抑：二元化犯罪模式的法理審視[J].時代法學(xué)，2010，（3）：20-27.

[20]陳光中，葛琳.刑事和解初探[J].中國法學(xué)，2006，（5）：3-14.

[21]陳光中.中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證[M].北京：中國法制出版社，2006：8.

[22]林東茂.刑法縱覽[M].臺北：臺灣一品文化出版社，2009：5.

[23]許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國法制出版社，2005：146.

[24]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：7.

Rationally Constructing the Privatization of the Criminal Law of China

ZHANG Jialin

（Changzhou Peoples Procuratorate of Jiangsu Province， Changzhou 210034， China）

Abstract：

Too much attention has been paid to the construction of punitive public law， which， though being the requirement of prevention of crime， leads to the ignorance of the positive effect of victims recover. Along with the emergence of restorative justice theory， much importance has been attached to the social effect， and the theory of private law challenges the orthodox criminal law. The model of privatization of the criminal law has been shaped gradually. Criminal reconciliation and the dual model of crime， as the contemporary basic model of the privatization of the criminal law， can help the victim to recover and prevent crime. Rationally constructing the privatization of the criminal law of China， we must adhere to the governments authority in cracking down crime， clarify the basic models and the applicable targets， and take the austerity of criminal law as the benchmark of judgment.

Key Words： the privatization of criminal law； criminal reconciliation； dual model of crime； victims recover