互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)承載著互聯(lián)網(wǎng)競爭主體各方的巨大利益，新技術(shù)的出現(xiàn)和更迭，以及新技術(shù)推動(dòng)下的新商業(yè)模式，必然會(huì)創(chuàng)造一些新的既得利益者，剛剛形成的利益格局尚未穩(wěn)定，更新的競爭對(duì)手的加入迅速撼動(dòng)原有利益格局。以訴訟表達(dá)出來的利益分配問題也就熱騰騰地?cái)[在了司法審判者的面前。

堅(jiān)持法定主義的人們發(fā)現(xiàn)，法律一旦制定出來，利益之流就迅速地涌向法律所呈現(xiàn)出的低洼處和漏洞。實(shí)施了20 年之久的《反不正當(dāng)競爭法》在日新月異的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域尤其顯得捉襟見肘，新技術(shù)與其帶來的新商業(yè)模式在巨大利益的發(fā)酵下，變幻出令原有法律難以承載的多樣化的不正當(dāng)競爭行為。不僅在類型化的不正當(dāng)競爭行為中找不到任何適用之處，連一般條款是否適用、如何解讀和適用都受到極大的挑戰(zhàn)。競爭主體在技術(shù)進(jìn)攻和自衛(wèi)的混戰(zhàn)中等待著法律的回應(yīng)和指引，期間搭上的不僅是競爭優(yōu)勢(shì)的迅速消失、還有消費(fèi)者利益的受損，甚至是整個(gè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的減緩和市場競爭秩序的破壞。

回顧我國反不正當(dāng)競爭法的司法審判工作，《反不正當(dāng)競爭法》以其強(qiáng)大的包容性和靈活性，及時(shí)回應(yīng)著市場競爭的發(fā)展變化，這依賴于司法解釋、司法政策以及具體個(gè)案中法官對(duì)類型化條款和一般條款的創(chuàng)新性適用。最高人民法院曾指出“可以按照《反不正當(dāng)競爭法》第2 條的規(guī)定，制止該法沒有明文規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為”。我們可以認(rèn)為該條款將類型化不正當(dāng)競爭行為之外的其他不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件抽象和概括出來了。按照一般條款的含義，我們可以將要件總結(jié)為市場競爭者違反了誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，并損害了其他競爭者的合法權(quán)益。該一般條款在傳統(tǒng)市場的適用沒有太多障礙，因?yàn)閭鹘y(tǒng)市場競爭大多已經(jīng)發(fā)展出市場主體都應(yīng)遵循的商業(yè)道德。而在日新月異的互聯(lián)網(wǎng)競爭領(lǐng)域，不正當(dāng)競爭行為伴隨著新的利益格局產(chǎn)生，所謂的商業(yè)道德到底是什么，并不明確,如何確定技術(shù)規(guī)范下的商業(yè)道德也比較困難。在技術(shù)規(guī)范視角下如果能把商業(yè)道德等同于行業(yè)公約慣例的話，我們也尷尬地發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上，正是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域這些不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生，才逐漸形成相應(yīng)的行業(yè)公約慣例。

可以想象，在活躍的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，即便重新修訂《反不正當(dāng)競爭法》，把現(xiàn)有的不正當(dāng)競爭類型化，也極難概括全部以及未來可能發(fā)生的不正當(dāng)競爭行為。最佳的做法仍然是保留開放性的一般條款。

開放性的一般條款需要確定抽象和概括的不正當(dāng)競爭行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也即如何判斷一個(gè)競爭行為的正當(dāng)與否。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展需要一個(gè)公平、自由競爭的環(huán)境，但是如果將一般條款落入平等、公平、誠信及商業(yè)道德等概念上，含義多半是含糊不清和偏主觀性的。一個(gè)善法對(duì)行為主體的影響最終要達(dá)至立法者的立法目的。與反壟斷法同屬于競爭法范疇的反不正當(dāng)競爭法，其根本立法目的也是保護(hù)競爭者、消費(fèi)者利益，維護(hù)競爭機(jī)制與秩序。在此前提之下，可以考慮引入更具指引性和操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

市場競爭，尤其是互聯(lián)網(wǎng)競爭突出的經(jīng)濟(jì)特性，也使得在考察競爭行為的正當(dāng)性時(shí)，可以引入經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，用一種更加系統(tǒng)和具體的方法來考察競爭行為的正當(dāng)與否。也因如此，非常贊同學(xué)者蔣舸用市場效果來替代商業(yè)道德的提法，法官石必勝提倡的激勵(lì)方法論也同樣驗(yàn)證了這種考察標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，市場效果就是要保證健康有活力的市場競爭秩序及保護(hù)正當(dāng)競爭者的利益，其體現(xiàn)就是保證了市場上優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)產(chǎn)品和服務(wù)的提供，最終回歸于消費(fèi)者及公眾利益的保護(hù)上來。筆者認(rèn)為，這樣一種考察競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，不僅適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，也同樣反映了一般性的市場競爭標(biāo)準(zhǔn)和要求，具有較強(qiáng)的包容性，足于概括和應(yīng)對(duì)未來可能發(fā)生的各種不正當(dāng)競爭行為。