石必勝 / 北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭
激勵分析方法認為,應(yīng)當(dāng)選擇激勵效果最符合立法目的和價值取向的裁判規(guī)則和裁判結(jié)果作出裁判。激勵分析尤其適用于具體法律規(guī)則缺乏的案件,因此適合于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛的裁判。即使網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運用降低了信息傳播成本,但并沒有降低產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)成本,而且損害了產(chǎn)品或服務(wù)生產(chǎn)者的利益,則使用這樣的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)獲得的競爭優(yōu)勢不應(yīng)予以保護。
近幾年來,網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛不斷出現(xiàn),不正當(dāng)競爭行為的類型不斷增多,給知識產(chǎn)權(quán)審判帶來了一些挑戰(zhàn)。由于我國《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定比較原則,網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭缺乏具體規(guī)則予以規(guī)范,因此法官面對各種新類型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛時往往需要結(jié)合個案明確或創(chuàng)設(shè)具體的網(wǎng)絡(luò)競爭規(guī)則。在確立具體的網(wǎng)絡(luò)競爭規(guī)則時,法官需要運用多種裁判方法,其中最重要的裁判方法之一就是激勵分析。激勵分析有助于明確或創(chuàng)設(shè)具體的網(wǎng)絡(luò)競爭規(guī)則,也有助于深入理解或評價網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛裁判規(guī)則的合理性。激勵分析是一種較為普適的裁判方法,下面結(jié)合網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛的特點來分析激勵分析對于確定網(wǎng)絡(luò)競爭規(guī)則的作用。
經(jīng)濟學(xué)認為,人們會對激勵作出反應(yīng)【1】。因此,法律經(jīng)濟學(xué)主要從事事前分析研究,將法律看成是一種影響未來行為的激勵系統(tǒng)而進行事前研究【2】。法律經(jīng)濟學(xué)的上述基本思路啟發(fā)我們,司法裁判規(guī)則的確定可以進行激勵分析。
司法裁判中的激勵分析主要適用于以下情形:第一,在法律沒有具體規(guī)定或法律規(guī)定不明確的情況下,需要法官明確或創(chuàng)設(shè)具體裁判規(guī)則時;第二,涉及到裁量性法律規(guī)范的適用,需要法官從多個可供選擇的裁判規(guī)則或裁判結(jié)果中進行選擇時。激勵分析的具體步驟為:首先,研究并明確相關(guān)法律的立法目的和價值取向;然后,分別考察可選擇的裁判規(guī)則和裁判結(jié)果將會產(chǎn)生什么樣的激勵效果,即分析不同裁判規(guī)則和裁判結(jié)果對未來的行為將會產(chǎn)生什么樣的激勵和引導(dǎo),分析哪一種激勵和引導(dǎo)后果更符合相關(guān)法律的立法目的、價值取向和基本原則;最后,選擇激勵效果最符合立法目的和價值取向的裁判規(guī)則和裁判結(jié)果作出裁判,通過解釋相關(guān)法律來正當(dāng)化裁判規(guī)則或裁判結(jié)果。
例如,在適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條,認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)“知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益”時,法官具有一定的裁量權(quán)。在行使裁量權(quán)時,法官可以應(yīng)用激勵分析,考察哪一種裁判規(guī)則或裁判后果更符合《侵權(quán)責(zé)任法》的立法目的,更有利于兼顧著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及社會公眾的利益,并且使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既承擔(dān)必要的合理的預(yù)防成本,又不會承擔(dān)過高的預(yù)防成本【3】。
司法裁判中的激勵分析主要具有以下特點:第一,不同于“尋找大前提、認定小前提、判定法律效果”的三段論法律適用方法,而是將順序倒過來,先考察裁判結(jié)果的法律和社會效果,根據(jù)激勵效果來選擇裁判結(jié)果和裁判規(guī)則,最后根據(jù)結(jié)果來解釋法律以使之正當(dāng)化。第二,直接將立法目的和價值取向作為出發(fā)點和落腳點,而不是簡接地通過適用法律的具體規(guī)則來落實法律的立法目的和價值取向。第三,這種裁判方法在裁量性法律規(guī)范的適用時,在法律具體規(guī)定缺乏或法律規(guī)定不明確時,在有多個裁判規(guī)則或裁判結(jié)果可以選擇時,具有重要作用。在法律規(guī)定比較明確和具體時,或者裁判結(jié)果和裁判規(guī)則比較明確和具體時,激勵分析沒有適用的空間。第四,這種裁判方法的根本目的不在于救濟而在于預(yù)防,這種裁判方法重視的不是如何面對過去,而是如何面向未來。
第一類,互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)互相干擾引發(fā)的糾紛。我國目前的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)處于激烈競爭狀態(tài),以網(wǎng)絡(luò)用戶為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)流量成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者最重要的搶奪對象。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者為了爭奪網(wǎng)絡(luò)用戶,提高訪問流量,在宣傳和包裝自己的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)的同時,可能會對與其有競爭關(guān)系的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)進行干擾。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的相互干擾而引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛成為近年來較為常見的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛。例如,北京市海淀區(qū)人民法院審理的(2013)海民初字第17359 號金山訴合一獵豹瀏覽器廣告過濾糾紛案,北京市高級人民法院審理的(2013)高民終字第2352 號百度訴奇虎搜索結(jié)果插標及修改搜索提示詞糾紛案,最高人民法院審理的(2013)民三終字第5 號3Q 不正當(dāng)競爭糾紛案。在此類糾紛中,爭議焦點主要集中在被控干擾行為的正當(dāng)性,或者說被控干擾行為是否應(yīng)當(dāng)準許。
第二類,通過互聯(lián)網(wǎng)傳播商業(yè)詆毀信息引發(fā)的糾紛。這一類糾紛又分為兩種情況,一種是非互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者將互聯(lián)網(wǎng)作為發(fā)布詆毀信息的途徑,例如北京市第一中級人民法院審理的(2012)一中民終字第9877 號涉及慧聰汽車網(wǎng)上刊登的文章構(gòu)成商業(yè)詆毀案;另一種是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者之間在互聯(lián)網(wǎng)上的商業(yè)詆毀糾紛,例如最高人民法院審理的(2013)民三終字第5 號3Q 不正當(dāng)競爭糾紛案。這一類糾紛的主要特點是,與普通的商業(yè)詆毀糾紛相比,通過互聯(lián)網(wǎng)公開傳播商業(yè)詆毀信息的傳播和影響范圍較大,而互聯(lián)網(wǎng)上自由發(fā)表言論的行為與故意發(fā)表商業(yè)詆毀信息之間的邊界并不十分清晰,因此爭議焦點往往在于被控商業(yè)詆毀信息是否具有合法性和合理性。
第三類,利用互聯(lián)網(wǎng)傳播虛假宣傳信息引發(fā)的糾紛。此類案件的原告一般是傳播虛假宣傳信息者的同業(yè)競爭者,認為虛假宣傳信息使行為人獲得了不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢,擾亂了競爭秩序,損害了原告的合法權(quán)益。例如,北京市第一中級人民法院審理的(2011)一中民終字第7512 號大眾點評訴愛幫網(wǎng)案,原告認為作為其競爭對手的被告在互聯(lián)網(wǎng)上有關(guān)“最大”、“最全”等宣傳內(nèi)容構(gòu)成虛假宣傳信息,損害其合法權(quán)益。此類糾紛的爭議焦點在于如何界定宣傳信息的“虛假”性,難點在于如何在合理的夸張宣傳與虛假的宣傳之間確定邊界。
第四類,因搜索引擎競價排名使用他人字號或商標文字部分引發(fā)的糾紛?;ヂ?lián)網(wǎng)上的信息檢索和引導(dǎo)主要通過搜索引擎,搜索引擎服務(wù)提供者的主要收入來源就是通過收取費用,把商品或服務(wù)提供者的網(wǎng)頁鏈接放在特定關(guān)鍵詞搜索結(jié)果頁面的前面,使產(chǎn)品或服務(wù)提供者的網(wǎng)頁更容易被網(wǎng)絡(luò)用戶訪問。搜索引擎并不是嚴格按照單純技術(shù)因素確定搜索結(jié)果的排列順序,還根據(jù)商品或服務(wù)提供者支付的價格來確定其在搜索結(jié)果中出現(xiàn)的位置。一些商品或服務(wù)提供者為了增加訪問量,可能會購買有較高知名度的競爭對手的字號、商標文字部分等來增加其訪問量。對于網(wǎng)絡(luò)用戶而言,可能會產(chǎn)生誤導(dǎo);對于某些知名度較高的企業(yè),其字號或商標文字部分可能會被搭便車。此類糾紛的被告除了直接使用字號或商標的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之外,還包括搜索引擎服務(wù)提供者,現(xiàn)有案件中主要涉及百度,少量涉及到谷歌。例如,北京市第一中級人民法院審理的(2013)一中民終字第3106 號四通搬家訴百度關(guān)鍵詞糾紛案。此類案件的爭議焦點在于,向搜索引擎服務(wù)提供者付費以將某個關(guān)鍵詞用于引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭,搜索引擎服務(wù)提供者將他人的字號或商標文字部分以競價的方式確定搜索結(jié)果排序是否有合法性和正當(dāng)性。
第五類,利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段進行其他不正當(dāng)競爭的糾紛。例如,北京市第一中級人民法院審理的(2011)一中民終字第7512 號涉及垂直搜索的大眾點評訴愛幫網(wǎng)案,以及(2013)一中民初字第2668 號百度訴奇虎涉及ROBOTS 協(xié)議糾紛案等。在此類糾紛中,爭議焦點并不直接涉及到《反不正當(dāng)競爭法》某項具體規(guī)定的違反,而在于被控不正當(dāng)競爭行為是否應(yīng)當(dāng)準許。
網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛的爭議焦點,在《反不正當(dāng)競爭法》中很難直接找到現(xiàn)成的裁判規(guī)則。因此,往往需要回到《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的和價值取向來分析,準許或不準許被控不正當(dāng)競爭行為,需考察其所產(chǎn)生的激勵和引導(dǎo)效果是否符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的和價值取向。
上述五類網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛的爭議焦點,在《反不正當(dāng)競爭法》中很難直接找到現(xiàn)成的裁判規(guī)則。第一類和第五類糾紛中的爭議焦點,在《反不正當(dāng)競爭法》中能夠?qū)?yīng)的法條主要為第二條,但第二條中的“自愿、平等、公平、誠實信用的原則”和“公認的商業(yè)道德”在互聯(lián)網(wǎng)競爭糾紛中如何具體適用,什么情況下應(yīng)當(dāng)認定被控不正當(dāng)競爭行為“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”或“擾亂社會經(jīng)濟秩序”,都具有不明確性。在這種情況下,往往需要回到《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的和價值取向來分析,準許或不準許被控不正當(dāng)競爭行為,需考察其所產(chǎn)生的激勵和引導(dǎo)效果是否符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的和價值取向,從而確定此類糾紛的競爭規(guī)則。因此,激勵分析對于此類糾紛所需要的具體競爭規(guī)則的確立具有很強的可行性和必要性。
第二類糾紛中的爭議焦點,在《反不正當(dāng)競爭法》中能夠?qū)?yīng)的法條主要是第十四條。第十四條規(guī)定:“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實,損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?!痹摋l規(guī)定中的“虛偽事實”是個裁量性規(guī)范,因此此類案件的裁判可以適用激勵分析。第三類糾紛中的爭議焦點,在《反不正當(dāng)競爭法》中能夠?qū)?yīng)的法條主要是第九條。第九條規(guī)定:“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下,代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告?!痹摋l規(guī)定中,“引人誤解的虛假宣傳”和“明知”是裁量性規(guī)范,因此此類案件的裁判可以適用激勵分析。在具體案件中,認定某個公開傳播的信息是否屬于“虛偽事實”或者是否屬于“引人誤解的虛假宣傳”,應(yīng)用激勵分析可能會更加有效。激勵分析要求法官思考,如果允許或禁止相同或類似的信息傳播,會造成什么樣的后果,這樣的后果是更加有利于維護消費者和經(jīng)營者的合法利益還是相反,這樣的后果是更加有利于建立公平自由的競爭秩序還是相反,這樣的考察將會更加有利于從本質(zhì)上判斷公開傳播被控侵權(quán)信息行為的正當(dāng)性和合法性。
第四類糾紛中的爭議焦點,可能會涉及到《商標法》的相關(guān)規(guī)定,在《反不正當(dāng)競爭法》中可能涉及到的法條主要為第五條。第五條規(guī)定,經(jīng)營者擅自使用知名商業(yè)特有名稱或與知名商品近似的名稱,造成和他人的知名商品相混淆,也不得擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名,引人誤認為是他人的商品。在該條規(guī)定中,“知名商品”、“混淆”、“引人誤認為”均為裁量性規(guī)范,因此,激勵分析也具有在此類糾紛的裁判中適用的可行性和必要性。
在(2013)高民終字第2352 號百度訴奇虎插標及劫持流量案中,北京市高級人民法院在二審判決書中認為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)競爭應(yīng)當(dāng)遵守非公益必要不干擾原則。非公益必要不干擾原則的含義為:互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)和平共處,自由競爭,是否使用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者服務(wù),應(yīng)當(dāng)取決于網(wǎng)絡(luò)用戶的自愿選擇。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)之間原則上不得相互干擾。確實出于保護網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的利益的需要,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意,也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運行,但是,應(yīng)當(dāng)確保并證明干擾手段的必要性和合理性。否則,應(yīng)當(dāng)認定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用原則,違反了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)競爭應(yīng)當(dāng)遵守的基本商業(yè)道德,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任或不正當(dāng)競爭責(zé)任【4】。
運用激勵分析來評價非公益必要不干擾原則,可以得知以下幾點:第一,非公益必要不干擾原則的激勵和引導(dǎo)效果是,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者一般不會采取干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)正常運行的措施,因為一旦其采取了干擾措施,就要承擔(dān)證明責(zé)任,證明干擾措施的必要性和合理性。這樣的基本規(guī)則有利于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者公平地競爭,通過提高自身的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量來吸引網(wǎng)絡(luò)用戶,而不是通過干擾競爭對手的辦法來吸引網(wǎng)絡(luò)用戶。第二,雖然非公益必要不干擾原則相對于《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定而言,對于規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的競爭秩序更加具體,但非公益必要不干擾原則中的“公益”、“必要”和“干擾”都具有一定的裁量性,因此,在具體案件中具體適用非公益必要不干擾原則,同樣需要適用從準許或禁止被控干擾行為的后果來分析被控干擾行為是否公益且必要,是否應(yīng)當(dāng)準許。
技術(shù)使用行為是否應(yīng)當(dāng)被允許,取決于特定技術(shù)使用行為所產(chǎn)生的激勵效果是否符合法律的立法目的和價值取向。在不損害公平價值的前提下,法律的基本價值取向之一是效率。如果某項技術(shù)的使用行為會降低產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)成本或交易成本,降低產(chǎn)品或服務(wù)的價格,則符合效率的價值取向。
在百度訴360 插標和修改搜索提示詞不正當(dāng)競爭糾紛案中,涉及到的一個爭議焦點為,單獨的插標行為是否應(yīng)當(dāng)準許。該案二審判決書表明二審法院對此問題的分析應(yīng)用了激勵分析。在(2013)高民終字第2352號民事判決書中,二審法院分析了如果允許涉案插標行為將可能產(chǎn)生的后果后,認為單純插標行為應(yīng)初步推定為構(gòu)成干擾行為,除非插標行為者能夠證明行為的正當(dāng)性和必要性。二審法院之所以采用的這種裁判規(guī)則,是因為充分考慮了這種裁判規(guī)則的激勵效果。二審法院認為,如果無條件地允許該行為,將會帶來一系列的問題,例如,如何判斷某個具體搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)被插標?如何判斷哪一種插標的具體形式是否合理?如何來保證插標行為不會被濫用?正是因為這些問題可能會導(dǎo)致更多糾紛的產(chǎn)生,所以二審法院認為,允許單純插標從后果上來看,并不利于維護互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序。相反,初步推定單純插標行為構(gòu)成干擾行為,除非行為人證明其插標行為具有正當(dāng)性和合理性,這樣的規(guī)則產(chǎn)生的后果更有利于維護互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序。
該案二審判決確定的裁判規(guī)則是合理的,因為這樣的裁判規(guī)則產(chǎn)生的激勵效果是符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的和價值取向。該案裁判規(guī)則產(chǎn)生的激勵效果主要有以下幾個方面:第一,杜絕了通過插標與其他行為相結(jié)合來實施不正當(dāng)競爭行為的可能性,因為一旦將插標和其他不正當(dāng)競爭行為相結(jié)合,就難以證明插標行為的正當(dāng)性和必要性。第二,客觀上并不會禁止殺毒軟件經(jīng)營者對搜索結(jié)果進行單純插標以保護網(wǎng)絡(luò)用戶的行為,因為在不存在不正當(dāng)競爭行為的前提下,搜索引擎服務(wù)提供者并不會對真正的殺毒軟件經(jīng)營者提起訴訟,即使提起訴訟,真正的殺毒軟件提供者是可以證明其單純插標行為的正當(dāng)性的。第三,只要插標行為沒有濫用,殺毒軟件提供者必然能夠說明其對特定搜索結(jié)果進行插標的技術(shù)上的正當(dāng)理由。這樣一來,也有利于激勵和引導(dǎo)殺毒軟件經(jīng)營者更加謹慎地確定插標對象,真正基于保護網(wǎng)絡(luò)用戶而不是出于其他不正當(dāng)競爭目的進行插標。
在北京市海淀區(qū)人民法院審理的(2013)海民初字第17359 號金山訴合一獵豹瀏覽器廣告過濾糾紛案中,爭議焦點為被告在獵豹瀏覽器上安裝可以過濾優(yōu)酷視頻網(wǎng)站廣告的軟件的行為是否應(yīng)當(dāng)準許。正如前面所述,在《反不正當(dāng)競爭法》中并不存在直接能夠得到答案的具體規(guī)范,該案的裁判客觀上需要法官從立法目的和價值取向出發(fā)有針對性地明確相應(yīng)的行為規(guī)則。
該案有兩種可能的裁判規(guī)則和裁判結(jié)果:第一,允許他人的軟件對視頻分享網(wǎng)站加播的廣告進行過濾,認定該案中金山公司的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭;第二,不允許他人的軟件對視頻分享網(wǎng)站加播的廣告進行過濾,認定該案中金山公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
第一種裁判規(guī)則和裁判結(jié)果可能產(chǎn)生的激勵效果為:第一,損害網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。雖然短期來看,使用嵌入了廣告過濾軟件的瀏覽器的網(wǎng)絡(luò)用戶得到了好處,可以不用觀看免費視頻中的廣告,直接觀看視頻,但這樣的好處是無法持續(xù)的。因為,視頻分享網(wǎng)站總是要想辦法將其購買視頻播放權(quán)的成本轉(zhuǎn)嫁給網(wǎng)絡(luò)用戶。如果視頻分享網(wǎng)站在技術(shù)戰(zhàn)爭中失利,視頻分享網(wǎng)站無法繼續(xù)播放廣告加免費視頻,視頻分享網(wǎng)站為了支付購買視頻的成本,只能要求網(wǎng)絡(luò)用戶付費觀看視頻,網(wǎng)絡(luò)用戶將喪失觀看廣告加免費視頻的機會。如果視頻分享網(wǎng)站在技術(shù)戰(zhàn)爭中獲得最終勝利,技術(shù)戰(zhàn)爭所支付的成本必然將轉(zhuǎn)嫁給網(wǎng)絡(luò)用戶,例如,通過延長廣告時長的方式轉(zhuǎn)嫁成本。無論是哪一種結(jié)果,長期來看,都會損害網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。第二,浪費社會資源。如果法院允許嵌入廣告過濾軟件的瀏覽器的發(fā)行,廣告過濾軟件與視頻分享網(wǎng)站之間技術(shù)戰(zhàn)爭將會不可避免地升級,技術(shù)上的“叢林法則”將決定廣告過濾軟件與免費廣告的生存。為了規(guī)避廣告過濾技術(shù)的影響,視頻分享網(wǎng)站將會采取技術(shù)措施防止廣告過濾,例如,禁止使用嵌入了廣告過濾軟件的瀏覽器訪問視頻分享網(wǎng)站,而廣告過濾軟件設(shè)計者又會進一步強化廣告過濾的技術(shù)措施。二者的競爭在“道高一尺,魔高一丈”與“魔高一尺,道高一丈”之間交替變化。技術(shù)戰(zhàn)爭需要支付的成本并沒有轉(zhuǎn)化為消費者的福利,是一種社會資源的浪費。
第二種裁判規(guī)則和裁判可能產(chǎn)生的激勵效果為:第一,節(jié)約社會成本,避免技術(shù)戰(zhàn)爭。第二,維護網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。在不允許廣告過濾行為的情況下,廣告加免費視頻的經(jīng)營模式得以保留,長期來看,有利于維持網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。由于其他經(jīng)營者的自由競爭,廣告的長度將會維持在邊際成本等與邊際收益的臨界點,視頻分享網(wǎng)站不會無限延長廣告的時長。雖然視頻分享網(wǎng)站有意無限延長免費視頻之前加播的廣告時長,但在自由競爭的前提下,在廣告長到一定程度以后,有一部分視頻分享網(wǎng)站會主動縮短廣告時長,甚至于使用透明的廣告視窗,改進用戶體驗,爭奪網(wǎng)絡(luò)用戶,因此,不會出現(xiàn)視頻分享網(wǎng)站無限制地延長廣告的結(jié)果。
《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的可以解讀為,通過維護自由、公平的競爭秩序,降低經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營成本,提高消費者的福利?!斗床徽?dāng)競爭法》的價值取向是效率【5】。前面的分析表明,允許嵌入廣告過濾軟件的瀏覽器的發(fā)行,并不會降低社會成本,提高消費者福利,而這是不符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的和價值取向的。允許廣告過濾行為的真正受益者是嵌入廣告過濾軟件的瀏覽器的經(jīng)營者,其能夠從瀏覽器的短期推廣過程中獲得更多的網(wǎng)絡(luò)用戶,但其獲得利益的前提卻是損害網(wǎng)絡(luò)用戶和視頻分享網(wǎng)站的利益。這樣的激勵效果不符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的和價值取向,因此,運用激勵分析可知,第二種裁判規(guī)則和裁判結(jié)果更加合理。
在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛中,很多爭論圍繞法院的裁判規(guī)則是否會影響技術(shù)進步而展開,但這樣的討論往往并沒有觸及問題的核心,因為法律并不關(guān)心技術(shù)的新舊,法律關(guān)心的是使用技術(shù)的行為是否符合法律規(guī)定。而技術(shù)使用行為是否應(yīng)當(dāng)被允許,取決于特定技術(shù)使用行為所產(chǎn)生的激勵效果是否符合法律的立法目的和價值取向。在不損害公平價值的前提下,法律的基本價值取向之一是效率。法律經(jīng)濟學(xué)認為,提高產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)質(zhì)量或效率,降低產(chǎn)品或服務(wù)的交易成本,都有利于實現(xiàn)效率目標。如果某項技術(shù)的使用行為會降低產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)成本或交易成本,降低產(chǎn)品或服務(wù)的價格,則符合效率的價值取向。以此為基礎(chǔ)可以推論,以下兩種情況下的技術(shù)使用行為不符合效率價值取向:第一,特定技術(shù)使用行為提高了產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)或交易成本,提高了產(chǎn)品或服務(wù)的價格,減少了消費者的福利;第二,特定技術(shù)使用行為沒有降低產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)或交易成本,只是將產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)或交易主體應(yīng)當(dāng)獲得的利益轉(zhuǎn)移給其他經(jīng)營者,則這樣的技術(shù)使用行為是否應(yīng)當(dāng)準許,取決于如何平衡利益的考量,不涉及到效率的考量。
從競爭法的角度來看,經(jīng)營者通過使用某種技術(shù)獲得的某種競爭優(yōu)勢是否應(yīng)當(dāng)準許,取決于經(jīng)營者是否因為使用該技術(shù)降低了生產(chǎn)或交易成本從而獲得了競爭優(yōu)勢,或者降低其他社會成本從而提高了效率。如果經(jīng)營者因為使用某項技術(shù)降低了生產(chǎn)或交易成本從而獲得了競爭優(yōu)勢,則這樣的技術(shù)使用行為和競爭優(yōu)勢應(yīng)當(dāng)予以支持;如果使用某項技術(shù)的行為直接或間接提高了生產(chǎn)或交易成本,則因此獲得的競爭優(yōu)勢不應(yīng)當(dāng)予以保護。在前面所述的瀏覽器廣告過濾糾紛中,沒有因使用過濾技術(shù)而能提供成本更低的視頻播放服務(wù),只是阻止他人以某種方式回收播放成本。激勵分析告訴我們,使用廣告過濾技術(shù)的瀏覽器經(jīng)營者獲得了競爭優(yōu)勢,但卻沒有降低視頻播放服務(wù)的成本。相反,其使用廣告過濾技術(shù)的行為將會影響視頻播放的正常進行,視頻播放者為了確保廣告的正常播放,必然會采取針對性的技術(shù)措施來防止過濾技術(shù)的干擾,因此承擔(dān)更多的技術(shù)成本。對視頻播放者來說,廣告的時間長度對應(yīng)于向網(wǎng)絡(luò)用戶收費的價格,視頻播放經(jīng)營者必然會通過提高廣告播放時間等方式將其負擔(dān)的更多的成本轉(zhuǎn)嫁給網(wǎng)絡(luò)用戶。視頻廣告過濾技術(shù)的使用為視頻過濾技術(shù)使用者帶來的競爭優(yōu)勢沒有降低社會成本,也沒有增加產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量,只會間接地提高視頻播放服務(wù)的價格,因此不符合效率的價值取向,不應(yīng)當(dāng)獲得《不正當(dāng)競爭法》的保護。
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,可能不直接減少產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)或交易成本,但會通過降低信息傳播成本從而降低產(chǎn)品或服務(wù)的交易成本,這樣的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)同樣會降低社會成本,提高消費者福利。從競爭法的角度來看,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者通過使用某種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)獲得的某種競爭優(yōu)勢是否應(yīng)當(dāng)準許,不僅僅取決于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者是否因為使用該網(wǎng)絡(luò)技術(shù)降低了信息傳播成本從而獲得了競爭優(yōu)勢,還需要注意的是,在降低信息傳播成本的同時,不能直接或間接地提高產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)或交易成本。從激勵分析的視角來看,如果降低了信息傳播成本的同時,提高了產(chǎn)品或服務(wù)生產(chǎn)者的生產(chǎn)或交易成本,將會損害生產(chǎn)者的利益。信息傳播成本降低所獲得的競爭優(yōu)勢固然值得保護,但如果損害到了信息所承載的產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)者的利益,則信息傳播將成為無本之源。沒有內(nèi)容的信息,無論傳播成本有多低,都將失去傳播的價值。
在深度鏈接糾紛中,例如在北京市高級人民法院審理的北京市高級人民法院(2007)高民終字第118號浙江泛亞訴百度案中,百度使用的深度鏈接雖然方便了網(wǎng)絡(luò)用戶獲得音樂作品,降低了音樂產(chǎn)品的傳播成本,但并沒有降低音樂作品的創(chuàng)作成本,該鏈接技術(shù)的使用行為是否應(yīng)當(dāng)允許,取決于該鏈接技術(shù)的使用行為是否會損害作品創(chuàng)作者的利益。該深度鏈接通過損害擁有音樂信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的經(jīng)營者的利益,間接地損害了作者、表演者和錄音制作者的利益,同時,將上述主體的利益轉(zhuǎn)移到了搜索引擎服務(wù)提供者。長期來看,音樂產(chǎn)品的生產(chǎn)者不能有效控制音樂產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)傳播,不能有效回收生產(chǎn)成本,最終會損害音樂產(chǎn)品生產(chǎn)者的積極性,不利于激勵更多音樂作品的創(chuàng)作【6】。運用激勵分析可知,這樣的激勵效果不符合競爭法的立法目的和價值取向。如果音樂產(chǎn)品的傳播權(quán)被許可者對使用深度鏈接的經(jīng)營者提起反不正當(dāng)競爭訴訟,要求法院禁止這樣的深度鏈接使用行為,是應(yīng)當(dāng)予以準許的。
根據(jù)裁判規(guī)則或裁判結(jié)果的后果將會產(chǎn)生的激勵效果來分析不同裁判規(guī)則或裁判結(jié)果與相關(guān)法律的立法目的或價值取向的契合程度,從而對裁判規(guī)則或裁判后果的選擇提供幫助,這就是激勵分析在司法裁判中的重要功能。尤其是對于裁判規(guī)則或裁判結(jié)果的選擇難以通過三段論等一般的法律適用方法作出的情況下,例如當(dāng)前討論較多的今日頭條知識產(chǎn)權(quán)糾紛、ROBOTS 協(xié)議相關(guān)糾紛等,激勵分析更加突顯其價值。網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛恰恰是缺乏具體規(guī)則的指引的,因此激勵分析能夠在其中大顯身手。激勵分析的思路源于經(jīng)濟學(xué),強調(diào)“效用決定方案”,不同于傳統(tǒng)的裁判思路,也許能夠為當(dāng)前的各類網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛的處理打開一扇新的窗戶。
【1】[美]曼昆. 梁小民譯.經(jīng)濟學(xué)原理(上冊)【M】.北京:機械工業(yè)出版社,2008:6.
【2】[美]理查德.A.波斯納. 蔣兆康譯.法律的經(jīng)濟分析(上) 【M】.北京:中國大百科全書出版社,1997:15.
【3】石必勝.認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害知識產(chǎn)權(quán)的基本思路【J】.科技與法律,2013(5):79.
【4】石必勝.互聯(lián)網(wǎng)競爭的非公益必要不干擾原則——兼評百度訴360 插標和修改搜索提示詞不正當(dāng)競爭糾紛案【J】.電子知識產(chǎn)權(quán),2014(4):30.
【5】孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用【M】.北京:中國法制出版社,2014:70.
【6】石必勝.論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經(jīng)濟分析為進路【J】.科技與法律,2008(5): 62.