非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為入罪問題分析——“單獨二胎”政策下的再思考

顏 丹

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別入刑的問題自2005年提出以后至今仍然存在著較大的爭議［1］(P232)。鑒于目前的社會發(fā)展狀況以及現(xiàn)有的刑法罪名，筆者認為，非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為沒有入罪的必要性。

一、關(guān)于入罪的主要爭論

胎兒性別鑒定并沒有危害性，其之所以被禁止，是因為鑒定往往伴隨著性別選擇的人工終止妊娠行為。性別選擇的人工終止妊娠被認為是導(dǎo)致我國男女比例大大偏離正常值的主要原因，而實踐中對該行為的禁止收效甚微，因此選擇從上一個環(huán)節(jié)對該行為加以規(guī)制，即禁止非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為。對非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定應(yīng)否入罪問題的爭議主要集中在以下幾個方面。

(一)支持入罪的主要觀點

首先，行為的社會危害性。第一，直接危及孕婦的身體健康和生命安全;第二，引發(fā)家庭內(nèi)部矛盾和糾紛;第三，為將來侵犯婦女權(quán)利的違法犯罪活動的大量發(fā)生留下嚴重隱患;第四，助長買賣婚姻等傳統(tǒng)陋習(xí)［2］(P12)。

其次，現(xiàn)行法律不足以對這類行為加以規(guī)制。支持者認為現(xiàn)有的法律并不足以對該行為加以規(guī)制，尤其是不能將具有執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格的人實施的胎兒性別鑒定行為納入刑罰處罰的范圍，對這類主體僅僅處以行政處罰遠不能夠?qū)υ摲N行為進行有效的遏制。

再次，不能與行政法形成有效銜接。行政法規(guī)中關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為的規(guī)定，最后會出現(xiàn)“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的標示，而如何追究刑事責任，現(xiàn)行刑法卻無專門規(guī)定，這使得行政法與刑法不能有效銜接［3］(P10)。

(二)反對入罪者的主要觀點

首先，違背刑法謙抑性原則。反對者最主要的理由是該行為入罪有違刑法謙抑性原則，堅持倡導(dǎo)一種建立在憲法基礎(chǔ)上的具有謙抑品格的刑法基本理念［4］(P3)。學(xué)者以刑法謙抑之緣由反對入罪，指出刑罰應(yīng)當立足于效益與人性［5］(P182)，他們認為該行為的社會危害性還沒有達到必須用刑法來規(guī)制的程度。

其次，行為與結(jié)果之間不存在直接的因果關(guān)系。反對者認為非法鑒定胎兒性別與我國男女比例嚴重失衡問題并不具有必然的因果關(guān)系，男女不平等以及重男輕女的傳統(tǒng)觀念才是引起新生兒男女比例嚴重失衡的根本原因。

再次，不具有犯罪化的可行性。將某種行為規(guī)定為犯罪，除了要考慮該行為的社會危害性程度之外，還應(yīng)考慮該行為入罪是否具有實際操作的可能性。如果該行為在現(xiàn)實生活中根本無法查處和追究，那么這樣的罪刑規(guī)定就不可能產(chǎn)生實際的效用。非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為入罪存在一個很大的障礙，即這種行為具有很強的隱蔽性。一般情況下，要求實施胎兒性別鑒定的是胎兒的父母或者祖父母，實施這一行為的一般是從事相關(guān)業(yè)務(wù)行為的醫(yī)務(wù)人員，比如負責產(chǎn)檢的醫(yī)生等。在未造成人員傷亡的情況下，雙方當事人都不可能將鑒定性別這一行為公開，偵查人員也就無從知曉。

最后，不具有入罪的必要性。非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定入罪的必要性表現(xiàn)為禁止胎兒性別鑒定能有效控制我國男女比例失衡的狀況。提出這一觀點的學(xué)者既否定了該行為的嚴重社會危害性，也否定了已經(jīng)出現(xiàn)的不良結(jié)果與該行為所具有的因果關(guān)系，并由此認為禁止胎兒性別鑒定并不會使現(xiàn)有的社會問題得到改善，因而也就沒有入罪的必要性。

二、非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定不入罪的理由

(一)從行為出發(fā)的具體分析

堅持將該行為入罪的學(xué)者認為，進行非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定的行為人一般都知道孕婦進行鑒定的目的，也應(yīng)當預(yù)見到實施鑒定后可能發(fā)生的行為和導(dǎo)致的后果，沒有鑒定行為就不會出現(xiàn)在人工終止妊娠過程中發(fā)生的危害孕婦身體健康甚至死亡的情況，因而應(yīng)當禁止鑒定行為。對此，筆者不敢茍同，在手術(shù)過程中發(fā)生事故造成孕婦身體健康受損甚至死亡，直接造成損害結(jié)果的是手術(shù)的實施者。這種情況完全可以通過醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪或者非法進行節(jié)育手術(shù)罪的相關(guān)規(guī)定進行有效的處理，無需將非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為單獨定罪處罰。

認為此行為具有的主要危害在于造成了我國男女比例嚴重失衡，在因果關(guān)系未得到嚴格論證的情況下將該行為入罪顯然是不理智且不必要的。非法為孕婦進行胎兒性別鑒定引起多人人工終止妊娠，如果沒有引起其他嚴重的后果，那么這種行為的危害性是有限的，并未達到刑罰處罰的程度，僅僅是違反《中華人民共和國母嬰保健法》與《中華人民共和國人口與計劃生育法》的規(guī)定，對此進行行政處罰即可，情節(jié)嚴重的可依法取消執(zhí)業(yè)資格。這樣的處罰規(guī)定與該行為的危害性相稱，情節(jié)嚴重的取消執(zhí)業(yè)資格事實上已經(jīng)能夠有效防止其再犯。在其他法律已經(jīng)能夠?qū)υ撔袨檫M行有效規(guī)制的情況下再用刑法對其進行規(guī)制，這明顯違反了刑法的謙抑性原則。

(二)現(xiàn)有罪名的分析

上述很多問題原本都可以依據(jù)非法行醫(yī)罪以及非法進行節(jié)育手術(shù)罪進行規(guī)制。但由于對這兩個罪名的主體以及客觀行為存在不同的認識，因而產(chǎn)生了很多不必要的爭論，在此有必要簡單梳理一下這兩個罪名，也為有效處理非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為提供一定的依據(jù)。

根據(jù)我國刑法第336條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪的主體是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。盡管對于非法行醫(yī)罪的主體有諸多爭議，但筆者較為贊同這樣的觀點，即認為“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”應(yīng)當指通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試且通過注冊取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師證書，并且該資格限于資格證書上規(guī)定的執(zhí)業(yè)類別和執(zhí)業(yè)范圍。換言之，僅通過考試而未通過注冊取得資格證書的人不被認為是有執(zhí)業(yè)資格的主體，在注冊的執(zhí)業(yè)類別和范圍之外執(zhí)業(yè)的也不被認為是有資格的主體。這里的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”應(yīng)當理解為“未取得特定類型的醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”［6］(P992)。犯罪客觀方面，“非法行醫(yī)”中“醫(yī)”指“醫(yī)療行為”，“行醫(yī)”指從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動，是將醫(yī)療、預(yù)防、保健活動作為一種業(yè)務(wù)實施，并且強調(diào)以此為業(yè)，反復(fù)實施。

非法進行節(jié)育手術(shù)罪的罪犯罪主體也是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”?？陀^方面表現(xiàn)為行為人擅自為他人非法進行計劃生育手術(shù)的行為，包括節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)以及摘去宮內(nèi)節(jié)育器手術(shù)［7］(P17)?！吧米浴奔粗高`反法律的規(guī)定私自實施相關(guān)手術(shù)。

這兩個罪名不僅要求行為人實施罪狀中所描述的行為，還必須達到“情節(jié)嚴重”的程度。而對于“情節(jié)嚴重”的要求，《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等司法解釋已做出具體規(guī)定。這表明了司法機關(guān)對該行為的態(tài)度，只有達到一定的嚴重程度才被納入刑法的管轄范圍。這也是刑法謙抑原則的體現(xiàn)。

綜上，非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別的行為是可以被刑法現(xiàn)有的罪名所吸收處理的。無論行為者是否取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，只要超越執(zhí)業(yè)范圍實施鑒定行為都可以認定為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，從而可以按照刑法第336條的規(guī)定定罪處罰。

(三)基于有效性和必要性的分析

選擇胎兒性別的方式也不局限于鑒定性別后的人工終止妊娠。通過母體酸堿環(huán)境變化來改變X精子與Y精子的活性，可以有所選擇的進行受孕。胚胎植入前基因診斷技術(shù)可以實現(xiàn)胚胎性別選擇。雖然這一技術(shù)目前處于小范圍的適用階段，但隨著該技術(shù)的日益成熟，運用該技術(shù)選擇合適性別的胚胎進行生育的情形很快就會出現(xiàn)。支持入罪者擔心的危害并不會因為禁止非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定而消除，因而從刑罰有效性的角度來看，將之入罪也就變得沒有任何必要。

(四)基于刑事政策的分析

試圖設(shè)立非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定罪的學(xué)者羅列了這一行為很多的社會危害性，包括男女比例嚴重失衡造成婦女生命健康權(quán)受損、婚姻受到擠壓、家庭不穩(wěn)定等嚴重后果。禁止鑒定胎兒性別目的是為了防止人工終止妊娠，但在國家加大行政力量查處的狀況之下，這種行為仍未完全消隱，本身就說明了單純的處罰是無濟于事的。如果民眾重男輕女、養(yǎng)兒防老的觀念得不到改變，女性的生存狀況得不到改善，那么無論國家制定怎樣的法律、施行多么嚴厲的懲罰，人們在生育上的性別偏好都不可能有根本上的改變，鑒定性別的需求也不可能有所減少，顯性的統(tǒng)計數(shù)據(jù)上的下降也只可能源于更具隱蔽性的手段。社會的問題應(yīng)當由社會來治理——最好的社會政策就是最好的刑事政策。男女比例失衡的原因是多種多樣的，絕非禁止胎兒性別鑒定就可以改善。在刑法之外，國家和社會還有很多可以作為的空間，我們絕不能事事依賴于刑法。

三、結(jié)語

在現(xiàn)有的刑法框架之下嚴格依據(jù)罪刑法定的原則對相關(guān)行為進行定罪處罰，同時將不符合刑法規(guī)定而僅僅違反行政法規(guī)的行為排除出刑法的處罰范圍，這才能夠?qū)⒎轻t(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為的危害降到最低，在查處違反犯罪行為的同時保障沒有犯罪行為的人不受到刑法處罰。另一方面，刑法作為最嚴厲的法律制裁手段，不應(yīng)當成為社會控制的主要途徑。盡管文化觀念的生成是一個歷史的積淀過程，但政府理應(yīng)積極采取各種措施，以促進民眾生育觀念的改變。同時，應(yīng)當加強社會公平體制建設(shè)，完善社會保障，以從根本上杜絕非法鑒定與非法終止妊娠的行為。

［1］高銘暄，趙秉志.中國刑法立法文獻資料精選［M］.北京:法律出版社，2007.

［2］趙秉志，左堅衛(wèi).試論非法行醫(yī)罪的立法完善——以非法鑒定胎兒性別和人工終止妊娠行為為視角［J］.人民檢察，2005(3).

［3］陳世偉.非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別等行為犯罪化分析［J］.中國青年政治學(xué)院學(xué)報，2005(5).

［4］儲槐植，薛美琴.刑法謙抑——由一則建議稿引發(fā)的思考［J］.云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2005(3).

［5］王立志.非法鑒定胎兒性別不入罪之刑法謙抑緣由［J］.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2008(6).

［6］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2012.

［7］陸詩忠.試論非法進行節(jié)育手術(shù)罪［J］.衡陽醫(yī)學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)，2000(4).