楊洪

（中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北武漢430073）

離婚損害賠償制度并不是一個新穎的論題，但一直為眾人所關注。最近十多年來，人們圍繞這一論題從各個角度展開研究與討論，也產(chǎn)生了一定數(shù)量的專著和數(shù)量眾多的論文。人們之所以對這樣一個“老”問題維持持久的熱情與興趣，主要是基于兩點：一是該制度作為婚姻法的重要組成部分，同人們的社會生活密切相關；二是隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)有的離婚損害賠償制度逐步受到變化的現(xiàn)實的擠壓、沖撞乃至挑戰(zhàn)，逼迫人們不時要考慮對該制度進行改進與完善，我們知道法律制度相對于不斷變化的時代總是滯后的。筆者以離婚損害賠償制度作為研究對象，旨在對該制度的某些相關理論問題做“新”的探索，另一方面，面對“新”的現(xiàn)實世界，十多年前建立的該項制度已經(jīng)顯得捉襟見肘，面臨修改與完善，筆者嘗試對此做一些改進建議。

一、離婚損害賠償制度的含義與歷史沿革

所謂離婚損害賠償，它既是婚姻關系民事屬性的直接反映，也是保護離婚當事人合法權(quán)益的需要，離婚損害賠償是指配偶一方過錯侵害他人基于配偶身份而享有的合法權(quán)益，并導致婚姻關系破裂，離婚時無過錯配偶對由此所受的損害有權(quán)請求賠償，過錯配偶負有賠償損失、給付撫慰金等民事侵權(quán)責任的民事法律制度[1]246。

從全世界范圍來看，離婚損害賠償制度距今已有200多年的歷史，1804年的《法國民法典》明確指出：“如離婚被判為過錯全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失?！边@應是在各國立法活動中關于離婚損害賠償制度見諸文字最早的規(guī)定。從20世紀初開始各國紛紛對離婚損害制度在國內(nèi)法中進行相關規(guī)定，比較有影響力的有：1907年《瑞士民法典》第151條做出離婚損害賠償規(guī)定；1941年《法國民法典》第216條做出類似規(guī)定；在《日本民法典》中也有該制度的規(guī)定[2]。

我國2001年4月公布實施的《中華人民共和國婚姻法》創(chuàng)設了離婚損害賠償制度。2001年、2004年與2011年施行的最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的司法解釋對離婚損害賠償制度進一步完善與細化，形成比較完備的離婚損害賠償制度體系。該制度的創(chuàng)立對于我國建設法治化社會具有重要意義。我國雖然早已是社會主義現(xiàn)代化國家，但是它畢竟經(jīng)歷了兩千多年的封建帝制，很多封建社會的殘余意識仍在許多人的頭腦中存在著。“男尊女卑”的男權(quán)思想仍有一定的市場，男方因社會傳統(tǒng)等復雜原因往往在婚姻生活中處于強勢地位，相應地，女方在婚姻中的權(quán)益容易受到侵犯，并很難得到救濟。該制度的出現(xiàn)為婚姻弱勢一方（在中國的現(xiàn)實生活中很大程度上是女方）提供了法律武器。另外，隨著改革開放的深入以及市場經(jīng)濟意識對社會生活的影響越來越大，人們的婚姻生活越來越不穩(wěn)定，其間發(fā)生離婚損害事件的頻次在加大，離婚損害賠償制度以其強有力的制裁功能可以起到維護婚姻穩(wěn)定的作用。眾所周知，家庭是社會最小的單位，維護家庭的穩(wěn)定就是維護社會的穩(wěn)定，因此該制度又是一個重要的社會“維穩(wěn)器”[3]。

二、對于離婚損害賠償制度幾個觀點的辨析

1.離婚損害賠償?shù)姆梢罁?jù)之辯：違約還是侵權(quán)？

我國的離婚損害賠償制度的核心規(guī)則是婚姻法的第46條，其規(guī)定如下：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”對于離婚損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，有人認為是基于違約，也有人認為是基于侵權(quán)。此兩種觀點都有其合理性與比較充分的理由。

我們先來分析違約說。此種觀點有著悠久的歷史，1791年的法國憲法第一次將婚姻規(guī)定為契約，它在行文中明確指出“法律視婚姻僅為民事契約”[4]156，此種觀點后來被很多學者認同，其原因在于隨著資產(chǎn)階級的日益強大，契約自由、當事人意思自治等思想日益深入人心。很多民事權(quán)利被納入到合同的范疇來加以保護，婚姻關系便是其一。相應地，如果當事人一方因過錯使另一方當事人基于婚姻所獲得的利益受損并導致婚姻解體，那么過錯方必然要承擔違約責任。有人斷然否定離婚損害賠償制度的法理依據(jù)是違約，其原因在于他們根本不承認婚姻關系是一種合同關系。這種否認同我國的民法學界的對婚姻的傳統(tǒng)認識有關，仿佛承認了婚姻是合同就使婚姻關系商品化、庸俗化，同我國崇尚的社會主義精神文明背道而馳。恩格斯有句話被人們經(jīng)常引用：“如果說只有以愛情為基礎的婚姻才是合乎道德的，那么，也只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才合乎道德?！边@句話被人們誤解為婚姻的基礎應當是愛情，但我們深究其本意，他恐怕強調(diào)的是愛情對婚姻的重要性，而并沒有講愛情是婚姻的基礎；另外，從現(xiàn)實世界來講，人們結(jié)婚的原因是很復雜的，愛情恐怕只能算其中的一種理由，至多只能算婚姻的基礎之一，沒有愛情的婚姻在現(xiàn)實世界中大量存在?；橐龅膶嵸|(zhì)在于它是男女雙方為了滿足各自的利益需要而互為配偶的結(jié)合，而婚姻的基礎則既可能是感情的需要，也可能是性滿足的需要、生育后代的需要、經(jīng)濟利益的需要或者其他利益的需要，顯然婚姻是男女雙方意思表示一致的結(jié)果，本身就是一種合同[5]。當然筆者認為也不能簡單地將此處的契約同我國合同法中的合同簡單等同。因為我國的合同法明確指出該法不適用于涉及身份關系的合同，也就是合同法的規(guī)則與原則不能簡單地套用在婚姻契約之上，但筆者認為離婚損害賠償制度是基于違約的觀點單純從理論角度看是說得通的。

我國另一種觀點是侵權(quán)說，即認為離婚損害賠償制度的法律依據(jù)是侵權(quán)。此觀點主要理由在于當事人雙方因婚姻事實獲得與婚姻有關的民事權(quán)利，這些權(quán)利當然應得到法律保護，過錯方因其過錯行為使相對方利益受損，自然要承擔侵權(quán)責任[6]。此觀點在理論上同樣站得住腳。而且侵權(quán)說無論在婚姻法的研究領域還是在實務界都得到了廣泛的認同。

雖然兩種觀點在理論上都具有相當?shù)恼f服力，但筆者更贊同侵權(quán)說，其理由在于：其一，若認定離婚損害賠償制度的法律依據(jù)是違約，雖在法理上說得通，但具體適用時并不能很好地解決生活中的現(xiàn)實問題。離婚損害賠償中的四種違法行為除了對無過錯方的物質(zhì)利益造成損害以外，更重要的是對無過錯方造成了精神上的傷害，違約責任僅僅對經(jīng)濟損失進行補償，而不能對精神損害進行補償，起不到對無過錯方充分保護的目的；其二，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》的第28條指出，離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。根據(jù)合同法的一般規(guī)則，違約責任是不追究精神損害的，它是物質(zhì)損害的救濟方式。據(jù)此我們可以得出這樣的結(jié)論：即我們的最高司法機關所認為的離婚損害賠償?shù)姆梢罁?jù)為侵權(quán)，而不是違約。綜合以上兩點，筆者更贊同離婚損害賠償?shù)姆梢罁?jù)是侵權(quán)的觀點。

2.如果某些看似應由道德規(guī)范調(diào)整的行為導致離婚，能否把這樣的情形納入離婚損害賠償制度的適用范圍？

從2001年新婚姻法開始實行之日起，人們就沒有停止過對其間的離婚損害賠償制度即第46條進行質(zhì)疑與批評。其中，很多人認為提起離婚損害賠償訴訟的法定情形規(guī)定得太少，只有四種情形，和現(xiàn)實嚴重脫節(jié)。像日常生活中第三者插足、通奸、無過錯方在不知情中幫助撫養(yǎng)非親生孩子的情況并不少見。但我們的立法者們似乎并不為這些批評所動，事實上還有不少學者支持現(xiàn)有的只規(guī)定四種適用情形的做法。他們執(zhí)著地認為：法律的事情應當交給法律，道德的事情應當交給道德，不能把本屬于道德約束的事項也納入到法律的調(diào)整范圍里來，顯然上述的這些情形在他們看來都屬于道德調(diào)整的范圍[7]。

筆者認為應當根據(jù)現(xiàn)實的需要增加第46條的法定適用情形，在可能的情況下，將看似應由道德調(diào)整的行為導致離婚的情形納入離婚損害賠償制度的適用范圍很有必要。其理由在筆者看來主要是由離婚損害賠償制度的立法目的決定的。之所以建立離婚損害賠償制度根本目的就是為了保護無過錯方的合法權(quán)益、懲治過錯方的錯誤行為、給社會一個良好的示范從而維護社會整體上婚姻生活的相對穩(wěn)定性。有些學者認為離婚損害賠償制度主要有彌補損害、精神慰撫、制裁和預防違法行為的功能[8]。彌補損害、精神慰撫主要體現(xiàn)的是對無過錯方的合法權(quán)益的保護，而制裁和預防違法行為是對過錯方而言的。該制度的立法目的就是要對無過錯方的合法權(quán)益進行充分保護，而對侵權(quán)方行為進行有效打擊。從其立法本意出發(fā)，筆者認為將上述很多人認為應屬于道德調(diào)整而對婚姻造成破壞的行為納入該制度進行管制很有必要。

3.對于婚姻法司法解釋（三）第17條合理性的一點商榷

2011年開始頒行的最高法院婚姻法司法解釋（三）的第17條規(guī)定：“夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過錯情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請求的，人民法院不予支持?！笔紫任覀儽仨毘姓J該解釋使得下級法院在審理類似案件時更具操作性。確實在離婚案件審判中，如果雙方均有過錯并涉及離婚損害賠償時，如何適用第46條對于主審法官確實是難題。在實踐中法官們往往采用過錯相抵原則，讓過錯方更大的做出賠償；如果法官認為過錯相當，則做出互不賠償?shù)呐袥Q。但是，過錯的大小程度主要依賴法官的自由裁量，不少情況下法官的判決不能讓當事人信服，上訴以及申請再審的情況比較普遍。這一規(guī)定使法官在適用法律時簡單明了，也使當事人難以對判決提出異議。

但筆者認為這一規(guī)定雖然使法官們在審理案件時增加了可操作性，方便了他們審案。但該解釋有違背相關法理之嫌。如上所述，最高法院一直傾向于將離婚損害賠償?shù)姆ɡ硪罁?jù)定為侵權(quán)。根據(jù)侵權(quán)行為法的一般原理，如果侵權(quán)人同受害人均有過錯，追究侵權(quán)責任時則要適用“過失相抵”原則，即受害人對于損害的發(fā)生與擴大自己也有過錯時，可以減輕或者免除侵害人的賠償責任[9]1043。根據(jù)這一原則，如果離婚損害賠償案件的一方明顯具有大得多的過錯，卻要根據(jù)司法解釋則要免除其賠償責任，免除的結(jié)果一是有違過失相抵原則，二是對于過錯較小者有失公平。

不容否認婚姻法司法解釋（三）第17條的出臺有效地提高了審判效率，因為如果雙方都有過錯，法官在適用婚姻法第46條時依靠該解釋可以做到簡單明了，也基本上沒有什么爭議。但是當效率同民事訴訟追求的首要目標即公正發(fā)生矛盾時，前者顯然應當讓位于后者。以筆者愚見，該解釋可以修改為：“夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過錯情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請求的，應按過失相抵原則，由法官酌情分清各自過錯后由過錯較大一方做出適當賠償?！?/p>

三、離婚損害賠償制度的缺陷與完善建議

1.適用離婚損害賠償?shù)姆ǘl件過于苛刻及其完善建議

如上所述，現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定了四種提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危杭粗鼗榈模信渑颊吲c他人同居的，實施家庭暴力的，虐待、遺棄家庭成員的。上文我們已經(jīng)做出部分探討，在現(xiàn)實生活中，隨著時代的發(fā)展，導致離婚的違法行為遠遠不止如上幾種，且同樣能對無過錯方造成損害，無論是精神上的還是物質(zhì)上的。例如配偶一方有賭博、賣淫、嫖娼、吸毒或者經(jīng)常在外偷情等惡習，這些惡習一方面不利于家庭的穩(wěn)定，同時也敗壞社會風氣。但即使如此，如果配偶一方因另一方具有這樣一些行為而提出離婚，他（她）也不能據(jù)此提出離婚損害賠償，原因很簡單：于法無據(jù)。事實上無過錯方因?qū)Ψ接羞@樣一些行為而受到的侵害程度很可能并不弱于婚姻法46條列舉的四種法定情形。這樣一種狀況不利于對無過錯方的保護，也有違現(xiàn)代社會追求公平正義的法治精神[10]。

筆者對此提出的完善建議是：由于現(xiàn)實生活中侵犯基于婚姻關系享有的合法權(quán)益并導致離婚的行為類型越來越多，我們在立法與司法上可以采取比較靈活的方式，一方面我們可以通過立法機關修改法律或是通過最高法院的司法解釋來充實與豐富婚姻法46條的內(nèi)容，增加適用離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，讓我們的法律?guī)定盡可能跟上時代的步伐；另一方面我們必須承認無論我們的立法工作如何細致與立法者的水平如何高超，都無法讓我們的立法成果能完全合上時代的節(jié)拍，法律總是滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展，這是一個我們無法否認的客觀現(xiàn)實。面對這一客觀現(xiàn)實，筆者認為可以在婚姻法46條中增加兜底條款：“有其他嚴重侵害無過錯一方基于婚姻關系所享有的合法權(quán)益行為的?！边@樣的兜底條款可以較好地解決列舉式立法可能出現(xiàn)的“掛一漏萬”的問題，如很多學者認為婚姻法46條適用的法定情形過于狹窄與苛刻。

2.賠償義務主體與索賠主體過于單一及其完善建議

根據(jù)婚姻法第46條的規(guī)定，賠償義務主體只有配偶中有過錯的一方，即實施了規(guī)定中的四種侵權(quán)行為之人。其依據(jù)的歸責原則是過錯原則。但現(xiàn)實生活中的具體情形要復雜得多，以“第三者”插足為例，婚姻的解體除了配偶中的有過錯一方以外，往往“第三者”也難辭其咎，至少與有過錯配偶發(fā)生不正當關系的“第三者”是破壞婚姻的重要因素之一。從侵權(quán)行為法的基本法理出發(fā)，這些對婚姻解體發(fā)揮重要作用的配偶以外的第三人也應在法律規(guī)定中承擔賠償義務主體的角色。

筆者對于賠償義務主體過于單一這一現(xiàn)狀所提的完善建議是將破壞婚姻的第三者納入離婚損害賠償?shù)牧x務主體范疇。此種處理方式并非中國首創(chuàng)。如韓國規(guī)定通奸雙方要向受害配偶一方支付高額的賠償金[11]222。判例法國家往往通過判例形式予以確認此項規(guī)定，比如美國的某些州就有類似案例[12]。

基于類似的分析，家庭因有過錯一方的侵權(quán)行為而導致解體，利益受損者絕不僅僅只有無過錯配偶一方，原家庭成員也是受害者，特別是離婚者的子女。僅僅賦予無過錯配偶提起離婚損害賠償?shù)脑V權(quán)，對于其他因家庭解體利益受損的主體是不公平的。而且很多時候因出于各種原因，無過錯配偶并不提起離婚損害賠償訴訟，這就導致侵權(quán)者不會因自己的錯誤行為被追究責任，此時如果讓其他的家庭成員（主要是子女）擁有訴權(quán)，就增加了過錯配偶以及第三者被追究責任的可能性（前提是第三者要被法律納入賠償義務主體的范疇）[13]。筆者建議法律給予原家庭中的子女提起離婚損害賠償?shù)脑V權(quán)。婚姻解體后受傷害最大的往往是原家庭子女，這是眾所周知的事實。給他們以訴權(quán)對于過錯配偶行為是一種制約，一定程度上能降低離婚的風險，起到促進社會穩(wěn)定和諧的作用。

3.舉證困難及其完善建議

我國《婚姻法》和相關司法解釋沒有對離婚損害賠償訴訟的舉證責任進行特別規(guī)定，那么對于離婚損害賠償?shù)淖C據(jù)事項只能適用民事訴訟法的一般證據(jù)規(guī)則。根據(jù)民事訴訟法中“誰主張、誰舉證”的舉證原則，如果原告主張離婚損害賠償?shù)脑V訟請求，就必須證明違法行為的存在，此處的違法行為是指《婚姻法》第46條所規(guī)定的四種行為：重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員。從審判實踐來看，無過錯方舉證面臨很大困難。無過錯方舉證困難既有客觀因素，也有法律制度本身的原因。

首先，《婚姻法》第46條列舉的四種侵權(quán)行為畢竟為我們社會的傳統(tǒng)道德和主流價值觀所不容，易招致他人的譴責與批評，侵權(quán)人或多或少對此心存顧慮，因此在實施這些行為時大都謹慎小心，往往采取隱蔽的方式，不希望被配偶和其他人所知曉，至少不希望被他人找到相關證據(jù)。過錯方為了逃避社會大眾的指責和法律的制裁，經(jīng)常采取一些規(guī)避措施，客觀上為無過錯方的取證與舉證造成了障礙。如重婚對象在現(xiàn)實生活中有時被過錯方安排在路途遙遠的外地；非法同居行為的當事者大都處處小心謹慎；家庭暴力與虐待家庭成員的侵權(quán)人有時盡量避免在對象身體上留下傷痕，如無過錯方雖飽受家庭暴力與虐待之精神折磨，但身體上卻沒有傷痕，這就使得原告很難提供強有力的證據(jù)證明存在家庭暴力或者虐待家庭成員的行為。其次，現(xiàn)行民事訴訟的證據(jù)制度為提出離婚損害賠償?shù)闹黧w舉證帶來了阻礙。如上分析，離婚損害賠償訴訟的原告很難通過正當合法的途徑獲取證據(jù)。在審判實踐中，無過錯方提供的證據(jù)在取得方式上經(jīng)常都是有瑕疵的，如采用偷拍、偷錄的方式獲得的視聽資料等[14]216。我國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！蔽覀儽仨毟闱逋蹬?、偷錄等方式是否屬于合法的方式，或者說這些取證方式有沒有違反法律禁止性規(guī)定以及侵害他人合法權(quán)益。這個問題的實質(zhì)是當無過錯方基于婚姻應享有的正當權(quán)益和過錯方的隱私權(quán)發(fā)生沖突時，法律應當優(yōu)先保護哪種利益。從侵權(quán)行為法的基本法理角度來看，公民享有的隱私權(quán)不能違背公序良俗、公共利益和強制性的法律規(guī)定以及其他主體的合法權(quán)益，否則不應受到法律保護[15]。在上述情況下過錯方的隱私權(quán)應當讓位于無過錯方基于婚姻應享有的正當權(quán)益，畢竟無過錯方采用有法律瑕疵的取證方式目的是為了維護其基于婚姻應享有的正當權(quán)益，何況過錯方的隱私權(quán)是有違公序良俗、公共利益的。但應注意的是這種不受保護僅僅限于無過錯配偶為了取證維護自己的正當權(quán)益的情況。相反的極端的例子是無過錯配偶以外的第三人侵害過錯配偶的隱私權(quán)或是無過錯配偶利用該隱私進行敲詐，這些行為都將被追究法律責任[16]。

筆者針對無過錯配偶舉證困難的情況提出的建議是：首先，我們在制度上要擴展無過錯配偶積極進行舉證的法律邊界。在離婚損害賠償訴訟中，對于“非法證據(jù)要加以排除的”的規(guī)則的適用要從寬掌握，例如對涉嫌侵犯過錯方隱私的錄音、錄像等視聽資料承認其證據(jù)效力；另外在當事人舉證確有困難的時候，人民法院可以依無過錯方的申請進行調(diào)查取證，也可以依職權(quán)主動進行取證。

這樣做的好處在于增強了無過錯方的舉證能力，能更大程度保護無過錯方基于婚姻應當享有的合法正當權(quán)益。

四、總結(jié)

離婚損害賠償作為一種權(quán)利救濟制度，在保護無過錯方的合法權(quán)益、懲罰過錯方的違法行為、維護婚姻關系的穩(wěn)定和促進社會和諧等方面發(fā)揮著重要作用。雖然我國的離婚損害賠償制度在理論研究方面不夠成熟，在司法實踐中還有許多問題亟待解決，但我們相信隨著理論研究的不斷深入和司法實踐經(jīng)驗的日益積累，我國的離婚損害賠償制度會日趨完善。

[1]奚曉明.最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2011.

[2]于東輝.離婚損害賠償制度研究[J].政法論叢，2002，（3）.

[3]王利明.婚姻法修改中的若干問題[J].法學，2001，（3）.

[4]陳棋炎.親屬、繼承法基本問題[M].臺北：三民書局，1980.

[5]孫文楨.婚姻的實質(zhì)和基礎——從合同法理的角度[J].廣西社會科學，2007，（5）.

[6]曾曼.離婚損害賠償制度研究[D].廣州：廣東商學院，2010.

[7]何群.離婚損害賠償問題探討[J].求索，2001，（4）.

[8]饒?zhí)m蘭.離婚損害賠償若干問題探討[J].江西社會科學，2001，（9）.

[9]馬駿駒，余延滿.民法原論[M].北京：法律出版社，2006.

[10]程昱輝.論我國離婚損害賠償?shù)姆秶头蛇m用[D].鄭州：鄭州大學，2003.

[11]陳葦.外國婚姻家庭法比較研究[M].北京：群眾出版社，2006.

[12]美國一婦女向第三者索賠百萬美元[J].民主與法制，1997，（21）.

[13]薛寧蘭.我國離婚損害賠償制度的完善[J].法律適用，2004，（10）.

[14]巫呂楨.婚姻法執(zhí)行狀況調(diào)查[M].北京：中央文獻出版社，2004.

[15]張新寶.隱私權(quán)研究[J].法學研究，1990，（3）.

[16]朱镠萍.我國離婚損害賠償訴訟中的舉證難問題之研究[D].上海：上海交通大學，2009.