行政監(jiān)管與反壟斷互動演進的歷史邏輯
——以傳統(tǒng)壟斷行業(yè)的規(guī)制改革為視角

郭宗杰

(暨南大學法學院，廣東廣州 510632)

行政監(jiān)管與反壟斷互動演進的歷史邏輯
——以傳統(tǒng)壟斷行業(yè)的規(guī)制改革為視角

郭宗杰

(暨南大學法學院，廣東廣州 510632)

行政監(jiān)管與反壟斷是政府基于不同的政策目標而對傳統(tǒng)壟斷行業(yè)進行的外部干預。壟斷行業(yè)的行政監(jiān)管與反壟斷規(guī)制經歷了一個自由競爭下的反壟斷規(guī)制、初期監(jiān)管與反壟斷的融合、嚴格監(jiān)管下反壟斷的弱化乃至退出、放松監(jiān)管下反壟斷法的再引入的演進歷程。中國壟斷行業(yè)的規(guī)制改革應當承接世界范圍內放松監(jiān)管、強化反壟斷規(guī)制的整體趨勢，不斷放松準入和價格規(guī)制，弱化國有企業(yè)壟斷并將其統(tǒng)一納入反壟斷規(guī)制，以解決壟斷行業(yè)在供給、價格、效率等方面存在的諸多問題。

壟斷行業(yè) 行政監(jiān)管 反壟斷法 國有企業(yè) 規(guī)制改革

一、早期的自由競爭與反壟斷:一段被忽略的法律史

(一)傳統(tǒng)壟斷行業(yè)早期的自由競爭

與一般理解中傳統(tǒng)壟斷行業(yè)自始存在不同，大多行業(yè)規(guī)模性壟斷的形成是在其發(fā)展到一定階段時出現(xiàn)的。以鐵路業(yè)為例，1825年世界上第一條鐵路在英國通車，而美國的第一條鐵路則于1830年投入運營。在鐵路發(fā)展的早期，英美政府對于鐵路業(yè)的準入、運費等完全奉行自由資本主義的不干預理念。英美的政治制度根深蒂固地認為，政府對私人事務沒必要的干涉對政治秩序和民主是有害的。正如馬薩諸塞州鐵路委員們在1871年寫的那樣:“最小限度的政府干涉和最大限度的私人發(fā)展空間，我們的政府確立的這一原則，已經很大程度上影響了大眾的觀念。毫無疑問，本州的民意是不會輕易接受任何一項用政治影響產業(yè)企業(yè)的措施。”①［美］弗蘭克·道賓:《打造產業(yè)政策——鐵路時代的美國、英國和法國》，第39—40，34頁，張網成、張海東譯，上海人民出版社2008年版。雖然早期英美鐵路也大多采取了營業(yè)許可證的形式，但該類證件實際上相當于投資人的一種合法營運證明，并沒有控制市場準入的功能。②歐國立:《美國鐵路產業(yè)管制的產生與變遷》，載《產業(yè)經濟研究》2003年第6期。為了防止政治家干涉私人鐵路，英國議會在批準利物浦至曼徹斯特鐵路建設的法案第165條明確規(guī)定:“無論是誰，只要繳納一定費用就可以在鐵路上自由運輸貨物和牲畜?！泵绹髦萦?9世紀50年代也通過法案規(guī)定，任意13人就可無須特別批準即獲得鐵路準建證。③［美］弗蘭克·道賓:《打造產業(yè)政策——鐵路時代的美國、英國和法國》，第39—40，34頁，張網成、張海東譯，上海人民出版社2008年版。

再以電信業(yè)為例，美國的電信業(yè)最早可追溯到1844年摩爾斯電報的發(fā)明，而通過轉讓摩爾斯的電報專利形成了電報運營的競爭局面。至1851年全美已有50家電報公司。美國政府對電報業(yè)同樣較少實施外部干預，行業(yè)的主要投資都是由許多小公司分散決策并承擔。1876年，貝爾發(fā)明電話裝置，次年創(chuàng)辦貝爾公司(即后來的AT＆T)專門經營電話業(yè)務，并基于其專利權形成了早期的電話壟斷;但1894年電話專利期滿，美國的電信產業(yè)也迅速進入了自由競爭時期，以至于在不到三年時間里，美國就涌現(xiàn)出6 000多家電信公司。與此類似，美國、英國的民航等其他壟斷產業(yè)的早期發(fā)展也走過了同樣的自由競爭歷程。即使在人們認為壟斷性最為典型的郵政業(yè)，在歐洲國家的中央政府于公元7世紀將私營郵遞統(tǒng)一起來由政府經營之前，也完全是以自由競爭的形式進行經營的。①吳立峰:《郵政普遍服務研究》，第115頁，陜西科學技術出版社2001年版。

(二)自由競爭時期反壟斷法的適用

目前公認的現(xiàn)代反壟斷制度之確立是以1890年美國謝爾曼法頒布為標志的，因此，在鐵路業(yè)的自由競爭時期，現(xiàn)代意義上的反壟斷法還沒有產生。但正如謝爾曼參議員所說的那樣，該法“并沒有宣布一個新的法律原則，而只是適用原有的、被廣泛認可的普通法原則”②［美］基斯·希爾頓:《反壟斷法:經濟學原理和普通法演進》，第25頁，趙玲譯，北京大學出版社2009年版。。實際上，在現(xiàn)代反壟斷法產生之前，英美普通法傳統(tǒng)中有關維護公平競爭、禁止限制貿易行為的規(guī)則已經形成，并且在傳統(tǒng)壟斷行業(yè)自由競爭時期得到了普遍應用。如在英國鐵路發(fā)展的早期，為確保競爭，鐵路經營者之間完全的合并必須有議會條例同意，即使一般的經營同盟，如果不是在現(xiàn)行條例中有明文規(guī)定的話，也可能被鐵路運河調查委員會予以取消。③［英］克拉潘:《現(xiàn)代英國經濟史》(下卷)，第430頁，姚曾廙譯，商務印書館1975年版;《現(xiàn)代英國經濟史》(中卷)，第242—243頁，姚曾廙譯，商務印書館1975年版。而從1894年貝爾公司專利到期，美國電信業(yè)進入自由競爭時期，至1934年美國頒布電信法開始對電信業(yè)實施政府管制，其間為維護電信市場的有效競爭，美國反托拉斯法同樣發(fā)揮了重要作用。如為制止AT＆T利用自己在技術和網絡方面的優(yōu)勢進行擴張，1913年司法部對AT＆T提出了反壟斷訴訟，訴訟以AT＆T承諾停止兼并其他電話公司、為其他電話公司提供網間接續(xù)、出讓西聯(lián)公司并保證永遠不進入電報業(yè)并在美國承擔普及電話服務責任而告終。④闞凱力:《對于美國電信普遍服務政策的回顧與反思》，載《郵電企業(yè)管理》1999年第7期。由此使AT＆T與其他電信公司形成相對的“和平共處”局面，在一定程度上維護了行業(yè)的有效競爭。

二、行政監(jiān)管的緣起及其與反壟斷規(guī)制的互動

(一)行政監(jiān)管的緣起

現(xiàn)代行政監(jiān)管最先出現(xiàn)在鐵路領域，美國農民1867年發(fā)起的格蘭其運動，推動了美國鐵路監(jiān)管的產生。格蘭其運動產生的背景是在自由競爭環(huán)境下，鐵路業(yè)者為了應對競爭，通過行業(yè)協(xié)會、聯(lián)營、兼并等形式組成卡特爾限制價格或者形成產業(yè)集中，并通過差別定價等策略確保行業(yè)自身的利益，如對大客戶收取優(yōu)惠價格，對農民和農業(yè)經營者等中小客戶則收取較高的價格等。這在極大程度上損害了農民的利益，美國的農民組織于1867年發(fā)起了格蘭其運動，要求制定公平價格等。為回應這種呼聲，在格蘭其勢力較強的上密西西比河谷各州，從1871年至1874年分別制定了管制鐵路運營的法律。但這些法律遭到了鐵路公司的反對，并有鐵路公司向聯(lián)邦法院控告此類法律違憲。美國最高法院則以此類法律涉及公共利益為由，實際上支持了州政府的管制行動。到1886年，已有25個州相繼建立了管制鐵路的委員會。但鐵路公司的反抗并非全無影響，加之嚴格的鐵路管制法律也確實限制了鐵路公司的發(fā)展，以致到1873年經濟危機后，鐵路的投資明顯減少，于是中西部各州逐漸放松了鐵路管制。隨著格蘭其運動的弱化及各州對鐵路管制政策的調整，美國最高法院對鐵路管制的態(tài)度也開始發(fā)生變化。1886年，伊利諾伊州鐵路管制機構判定韋巴什鐵路公司違反州鐵路管制法律，該公司向法院提起訴訟，美國最高法院在該案的判決中否定了州對鐵路的管制權限，宣布最初的鐵路管制立法無效。⑤轉引自王書麗:《政府干預與1865—1935年間的美國經濟轉型》，第92頁，人民出版社2009年版。該判決成為鐵路管制權從州向聯(lián)邦政府過渡的直接原因，在各種力量的影響下，美國國會于1887年通過了《州際商務法》，該法的頒布標志著美國聯(lián)邦政府管制鐵路的真正開始。

美國電信業(yè)管制的標志則是1934年電信法的頒布。在此之前的自由競爭時期，為了防止AT＆T的壟斷勢力，美國國會曾于1910年修改州際商務法，將州際商務委員會的管轄權擴大到州際電話服務領域。⑥［美］詹姆斯·W．布羅克:《美國產業(yè)結構》，第257頁，羅宇等譯，中國人民大學出版社2011年版。1921年，美國通過格雷厄姆-威利斯法，賦予AT＆T壟斷經營權利，但同時要求其承諾向競爭對手提供長途電話服務業(yè)務。而1934年美國第一部電信法的制定，標志著美國電信業(yè)發(fā)展進入了真正的管制壟斷時期。而民航業(yè)的行政監(jiān)管則是以美國1925年頒布的《航空郵件契約法》為標志的，作為第一部對航空業(yè)進行監(jiān)管的法律，其在一定程度上推動了航空業(yè)作為有利可圖的經營產業(yè)的發(fā)展。

(二)行政監(jiān)管背景下反壟斷法的適用

行政監(jiān)管和反壟斷規(guī)制與壟斷行業(yè)均有密切關系，雖然它們有不同的價值判斷基準，但二者都是通過公權力的引入，實現(xiàn)對傳統(tǒng)壟斷行業(yè)的政府干預。不過，在不同時期、不同行業(yè)，二者的實現(xiàn)方式并不完全一致。

以鐵路業(yè)為例，鐵路行業(yè)的行政監(jiān)管與反壟斷法一直存在著交叉適用。在美國1920年運輸法出臺之前，1890年的謝爾曼法、1914年的克萊頓法和聯(lián)邦貿易委員會法從理論上講完全適用于鐵路業(yè)，特別是在打擊鐵路業(yè)內的價格歧視、卡特爾行為等方面，鐵路行業(yè)的行政監(jiān)管法律與反壟斷法無論在基本理論還是在具體制度上都具有驚人的一致性，并且謝爾曼法本身的出臺與反對鐵路業(yè)的壟斷具有直接的關聯(lián)性。①陳兵:《美國反托拉斯法生成進路研究——以規(guī)制鐵路公司壟斷為線索》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第2期。在1897年和1898年的幾個關鍵性案例中，法院判決鐵路公司違反了謝爾曼法的有關規(guī)定;②［美］H．N．沙伊貝等:《近百年美國經濟史》，第281頁，彭松建等譯，中國社會科學出版社1983年版。在1904年的北方證券公司案中，謝爾曼法被用來阻止形成一個綜合了聯(lián)合太平洋、北方太平洋、大北方和伯靈頓等鐵路公司利益的龐大控制公司;1913年，哈里曼的聯(lián)合太平洋公司于1901年對南太平洋鐵路公司的收購和重組也被解散。③［美］喬納森·休斯、路易斯·P．凱恩:《美國經濟史》，第310—311頁，邸曉燕、刑露等譯，北京大學出版社2011年版。這些經典案例顯示了反托拉斯法在鐵路管制下強勁的平衡力量。

但隨著準入和價格規(guī)制的日趨嚴格，反壟斷法在鐵路行業(yè)所能起到的作用日漸壓縮。1914年頒布的《克萊頓法》第7條規(guī)定，對于美國民航局(CAB)、聯(lián)邦電信委員會(FCC)、州際商務委員會(ICC)等管制機構授權完成的交易不適用該法相關規(guī)定，也即明確了反托拉斯法對于鐵路等壟斷行業(yè)因行政監(jiān)管而產生的壟斷的適用除外。1948年美國Reed-Bulwinkle法案的頒布，則進一步明確規(guī)定了鐵路行業(yè)的反壟斷豁免。而英國第一部現(xiàn)代意義上的競爭法——《壟斷與限制性行為法》雖然遲至1948年才出臺，但為維持鐵路業(yè)內的市場競爭，英國國會曾經多次否決鐵路業(yè)者的合并申請及聯(lián)營協(xié)議等。④［英］克拉潘:《現(xiàn)代英國經濟史》(中卷)，第242—243頁;《現(xiàn)代英國經濟史》(下卷)，第430頁。隨著鐵路運費和準入等受到愈益嚴格的限制，特別是最終英國鐵路的國有化改造，競爭法在鐵路行業(yè)的適用同樣受到極大的削弱，在國有化背景下，鐵路行業(yè)的競爭政策讓位于確保供給、安全等社會命題。

再以電信和民航業(yè)為例，1934年美國電信法實施后，明顯放松了在電信領域的反壟斷力度，例如以往被認為不當競爭的做法，開始被FCC裁定為合法行為。最為典型的是允許運營商在不同業(yè)務之間進行交叉補貼，如通過在長話業(yè)務中獲得的高利潤補貼市話業(yè)務。通過交叉補貼措施，AT＆T進一步加強了其在市話領域的控制力，在提高了電話入戶率的同時也限制了新競爭者進入電信業(yè)的機會。從某種意義上說，正是由于電話業(yè)實行了政府管制，使得AT＆T在很大程度上免于反托拉斯的直接威脅，并使其最終成為美國歷史上最大的公司。⑤［美］詹姆斯·W．布羅克:《美國產業(yè)結構》，第258頁。而在美國對航空運輸實施行政監(jiān)管后，雖然從理論上而言反托拉斯法仍然適用于航空業(yè)，但由于政府實施了嚴格的費率和準入等監(jiān)管政策，航空業(yè)基本不存在價格和運力上的自由競爭，從而實質上排除了反托拉斯法的適用。

三、放松監(jiān)管的行業(yè)實踐及反壟斷法的適用

(一)放松監(jiān)管的行業(yè)實踐

20世紀70年代石油危機的爆發(fā)，使得受管制的壟斷行業(yè)低效率或者無效率現(xiàn)象被廣泛關注，加之艾弗奇、約翰遜提出的A-J效應理論和施蒂格勒提出的俘獲理論以及有效競爭理論、可競爭理論等的影響，使得理論和實踐界對行業(yè)監(jiān)管的效用提出的廣泛質疑所施加的極大壓力，最終轉化成政府放松行政監(jiān)管的實際行動。于是無論是崇尚自由主義傳統(tǒng)的國家，還是在二戰(zhàn)后一度傾向加強政府管制的國家，都相繼出現(xiàn)了以放松行業(yè)監(jiān)管為特征的改革浪潮。

最徹底放松行政監(jiān)管的是民航業(yè)。1975年美國已經開始放開原先受到壟斷的航線;1976年卡特政府上臺后進一步實行放松監(jiān)管政策;1977年首次允許客運業(yè)務實行折扣票價。1978年，卡特簽署《民航放松監(jiān)管法》，該法被視為美國航空業(yè)自由化的一個里程碑，它強調減少政府對航空業(yè)的控制，取消了對新進入者的限制，航空公司可以自由決定運營價格，允許航空公司間的合并等。它的出臺標志著美國開始對航空運輸管理體制進行以自由競爭為核心的市場化改造。在美國空運自由化的推動下，歐盟委員會于1979年、1984年先后發(fā)布空運備忘錄，呼吁放松民航監(jiān)管;①Paul Stephen Dempsey．Competition in the Air:European U-nion Regulation of Commercial Aviation．Journal of Air Law and Commerce，2001，66:994．1985年，隨著“歐共體內部市場白皮書”的提出，歐洲理事會決定推行市場整合工作，分三階段實施空運自由化政策，致力于1992年底建立一個“內部無疆界，貨物、人員、資金、勞務自由流通的單一市場”。歐共體空運政策的推行主要以“包裹法案”形態(tài)實施，1987年至1992年，通過三批民航市場自由化的“包裹法案”，引入民航業(yè)競爭規(guī)則，推進民航市場的放松監(jiān)管與成員國間民航市場的彼此開放。②Van Bael＆Bellis．Competition Law of the European Community．Wolters Kluwer，2010:1342．

鐵路業(yè)最早嘗試放松監(jiān)管始自美國1970年《國家鐵路客運法》的制定，但根據(jù)該法，政府對鐵路的規(guī)制仍然比較嚴格，鐵路公司缺乏足夠的自主權。1976年美國通過《鐵路復興和規(guī)制改革法》，使有關鐵路產業(yè)的規(guī)制改革邁出了第一步。但真正標志著美國政府的鐵路產業(yè)管制政策發(fā)生重大改變的是1980年國會通過的《斯塔格斯鐵路法》。該法推翻了州際商務法的許多條款，除了存在市場支配的領域，給予了鐵路在確定費率方面相當大的自由度，并且允許自由進入、退出市場。③［美］西蒙·哈奇姆等編:《運輸業(yè)的民營化》，第339頁，林曉言等譯，經濟科學出版社2004年版。為賦予鐵路公司更多的經營自由以適應管制理論和市場環(huán)境的變化，1995年美國國會又通過《州際商務委員會終止法》，撤銷了ICC并同時成立交通部水陸交通委員會(STB)。在新的管制架構下，規(guī)制機構不再直接管制價格，只對鐵路企業(yè)違反公平競爭的壟斷行為進行規(guī)制，規(guī)制方向和目標均出現(xiàn)了根本性變化。鐵路公司享有了基本的自由定價權利，適應市場競爭的能力和動力普遍增強，市場效率得到有效提升。

美國電信業(yè)重新進入競爭時期是以1984年聯(lián)邦司法部依據(jù)反托拉斯法正式分解AT＆T為標志的。此次分拆使得以前一直處于壟斷經營地位的AT＆T分解出22個小貝爾公司，并納入7個地區(qū)控股公司經營本地業(yè)務;AT＆T只經營國際國內長途及數(shù)據(jù)業(yè)務，不允許其進入本地電話領域。同時，F(xiàn)CC又通過實施不對稱管制政策，扶持AT＆T的競爭對手。此后的10年間，美國電信逐步從一個壟斷性市場發(fā)展成為一個競爭性市場。④王俊豪:《美國聯(lián)邦通信委員會及其運行機制》，第275—276頁，經濟管理出版社2003年版。1996年，美國頒布新電信法，全面開放電信市場，允許相互進入，美國電信競爭進入新時期。

英國的電信放松監(jiān)管始于1981年電信法的頒布。根據(jù)該法，英國的郵政、電信進行分離，當時的壟斷運營商BT(英國電信)也開始了富有革命意義的私有化進程。同年年底由私人控股的莫克瑞通信公司正式成立，該公司于1982年獲得電信運營許可證，允許其建立英國第二個固定電信網絡，與英國電信公司在國內展開競爭。1984年，英國政府對BT進行私有化改造。1991年，英國政府又進一步允許其他運營商進入英國電信產業(yè)的固定網絡市場進行競爭，從此英國電信業(yè)進入了全新的競爭時期。

(二)放松監(jiān)管背景下反壟斷法的適用

美國從1970年開始嘗試對鐵路業(yè)進行監(jiān)管改革，直到1980年《斯塔格斯鐵路法》的頒布，在解除費率監(jiān)管和準入監(jiān)管的同時，仍然要求維護鐵路公司與其他運輸方式之間的有效競爭與協(xié)調，同時禁止掠奪性定價和行為，避免市場勢力的過度集中，禁止不合法的歧視等。如果鐵路公司在市場中依靠其壟斷地位，濫用市場權力，進行反競爭行為，ICC仍會對其進行諸如最高限價的規(guī)制等。在合并審查上，與其他行業(yè)由美國聯(lián)邦司法部和聯(lián)邦貿易委員會負責不同，美國鐵路業(yè)的合并在1995年前由ICC負責，其后則改由接替ICC職能的STB審查。①［美］J．E．克伍卡、L．J．懷特等:《反托拉斯革命——經濟學、競爭與政策》，第23—24，24頁，林平等譯，經濟科學出版社2007年版。在審理合并案方面，ICC/STB考慮的因素比《克萊頓法》第7條要求的更加寬泛。除了考慮競爭和效率以及它們之間的權衡關系外，還要考慮鐵路合并后對鐵路運輸滿足公眾要求的充足性和鐵路工人的利益等。②［美］J．E．克伍卡、L．J．懷特等:《反托拉斯革命——經濟學、競爭與政策》，第23—24，24頁，林平等譯，經濟科學出版社2007年版。

英國放松規(guī)制后設立的鐵路監(jiān)管辦公室與英國公平貿易辦公室一樣，屬于英國競爭當局的組成部分，它負責英國競爭法、企業(yè)法等國內競爭法以及歐盟競爭法在英國鐵路行業(yè)的實施。在英國，監(jiān)管機構有鼓勵競爭的法定職責。英國政府在最初設計監(jiān)管制度時即有一種觀點:監(jiān)管是暫時的，一旦競爭能明白地形成，并有效地運轉時，將不再需要監(jiān)管。③鄭國泰:《管制型國家之治理:以英國國鐵民營化為個案分析》，載《師大學報:人文與社會類》2007年第52卷?？傊?，英美在鐵路業(yè)放松監(jiān)管，引入競爭的同時，都通過引入或強化反壟斷法在鐵路業(yè)的適用，防止壟斷和限制競爭行為的發(fā)生。

在民航業(yè)放松監(jiān)管后反壟斷法的適用方面，1978年美國《民航放松監(jiān)管法》即考慮到了解除管制后反壟斷政策在管理中的重要作用，CAB對《克萊頓法》第7條所規(guī)定的兼并標準作了格外的強調，所有的兼并或收購要經過事先批準。④［美］W·基普·維斯庫斯、小約瑟夫·E．哈林頓、約翰·M．弗農:《反壟斷與管制經濟學》(第四版)，第526—527，528—529頁，陳甬軍等譯，中國人民大學出版社2010年版。但在美國航空業(yè)解除管制的最初10年間，CAB對航空公司兼并的審查標準十分寬松，并且交通部(DOT，自1984年起負責處理航空公司的兼并事務)批準了每一個航空公司的兼并，一些甚至與司法部的意見相沖突。在這一自由放任主義政策下，在1985—1987年間就有20家航空公司合并。⑤［美］W·基普·維斯庫斯、小約瑟夫·E．哈林頓、約翰·M．弗農:《反壟斷與管制經濟學》(第四版)，第526—527，528—529頁，陳甬軍等譯，中國人民大學出版社2010年版。并且隨著放松監(jiān)管后市場競爭的日益激烈，各種反競爭行為不斷出現(xiàn)，反壟斷法介入民航業(yè)的情形也日益普遍。為了應對民航領域出現(xiàn)的競爭問題，美國先后頒布了一系列專門促進民航領域競爭的法律，如1979年的《國際航空運輸競爭法》、2001年的《航空公司競爭和旅客權利法》等，以維護和促進放松管制后民航市場的競爭。同時，也通過強化民航領域的競爭執(zhí)法維護公平的競爭環(huán)境。

在歐共體，民航運輸自由化的過程實質上也是歐盟促使各成員國放松監(jiān)管，引入競爭法統(tǒng)一使用到民航業(yè)的過程。實際上，歐盟委員會一直試圖通過執(zhí)行競爭法，確保并拓展在民用航空領域更大程度上實現(xiàn)自由化的原則。⑥Van Bael＆Bellis．Competition Law of the European Community．Wolters Kluwer，2010:1351．但由于民航領域歐盟各國的國有化程度高，因此歐盟競爭規(guī)則在民航業(yè)的適用一直受到限制，直到1986年歐洲法院在“Nouvelles Frontières”判決中才得到明確改變。在該判決中，歐洲法院明確表示，歐共體條約確立的競爭規(guī)則同樣適用于民航領域。從1987年起又通過了一系列開放民航市場的法案，逐步將競爭規(guī)則全面引入民航領域，不斷推動著成員國民航監(jiān)管的放松。可以說，歐共體民航放松監(jiān)管的過程，也是競爭法逐步在民航領域擴展適用的過程。

電信領域放松監(jiān)管與反壟斷規(guī)制的互動更為密切，如前所述，美國電信市場進入競爭即是通過聯(lián)邦司法部根據(jù)反托拉斯法分拆AT＆T而形成的。美國1996年電信法規(guī)定，F(xiàn)CC在聯(lián)邦司法部的協(xié)助下，負責對小貝爾公司進入?yún)^(qū)內長話市場是否符合公共利益的問題作出判斷。同時，該法在一定程度上擴大了聯(lián)邦司法部的權力，廢止了FCC可以給予地方電話公司合并反壟斷審查豁免的權力。在英國，電信管制辦公室有權適用競爭法，并與公平貿易局、壟斷與兼并委員會共同履行反對不正當競爭與壟斷行為的職責。其中，公平貿易局主要負責監(jiān)督和調查被管制企業(yè)的反競爭或壟斷行為，壟斷與兼并委員會則擁有對管制機構與被管制企業(yè)在修改經營許可證條款方面的糾紛進行裁決的權力。⑦李青:《自然壟斷行業(yè)管制改革比較研究》，第133—134頁，經濟管理出版社2010年版。

四、行政監(jiān)管或反壟斷:中國壟斷行業(yè)規(guī)制改革的路徑選擇

(一)行政監(jiān)管與反壟斷規(guī)制的互動歷程

行政監(jiān)管與反壟斷規(guī)制是政府基于不同目標而對市場經濟活動進行的外部干預。實際上，任何行業(yè)，只要有政府管制，競爭必然會受到不同程度的限制，或者說監(jiān)管本身就具有限制競爭的目的。在現(xiàn)代監(jiān)管產生之前的自由競爭時期，或基于前反壟斷法時期樸素的公平貿易理念，或基于現(xiàn)代反壟斷法產生后的明確規(guī)范限定，國家通過法律維護行業(yè)的公平競爭甚至直接的反壟斷，是當時法律的時代使命。而在傳統(tǒng)壟斷行業(yè)受監(jiān)管期間，由于行業(yè)的準入和商品或服務價格等均受到不同程度的規(guī)制，甚至是完全由政府直接制定，從而使行業(yè)的正常競爭受到限制甚至消除，但這正是政府管制的目的。而如果一個行業(yè)處于價格和進入管制之下，那么其對反壟斷政策的需求本身就會有較大的減少:當價格由管制機構確定時，價格共謀與該行業(yè)是不相干的，盡管人們仍需關注公司在非管制部分如產品質量的共謀;當進入受到限制時，自然也不必再過于關注進入威懾或者蓄意提高集中度的掠奪性策略。①［美］W·基普·維斯庫斯、小約瑟夫·E．哈林頓、約翰· M．弗農:《反壟斷與管制經濟學》(第四版)，第527頁。因此，無論在民航、電信或是鐵路業(yè)，受監(jiān)管期間反壟斷法的功能都被大大消弱。然而，一旦行業(yè)被解除管制，反壟斷政策的積極作用便重新顯現(xiàn)出來。因為解除管制的好處是建立在預期公司沒有提高價格的共謀行為、沒有阻止進入的行動、沒有以掠奪性策略將新的競爭者逐出該行業(yè)的基礎之上的，但在一個自由競爭的市場中，所有這些預期的真正實現(xiàn)必須依靠反壟斷法的實施予以保證。因此，無論是美國、英國、日本還是歐盟，也不論是鐵路、民航抑或是電信，在對傳統(tǒng)壟斷行業(yè)解除相應的行政監(jiān)管措施后，首先要恢復的就是反壟斷法在該領域的重新使用。歐盟甚至將民航業(yè)放松監(jiān)管的步伐與引入反壟斷法的步伐同步推動，并通過真正實施反壟斷法，確保在解除監(jiān)管背景下能夠有一個健康、穩(wěn)定的市場運營環(huán)境。

可以看出，英美壟斷行業(yè)行政監(jiān)管與反壟斷規(guī)制之間的歷史發(fā)展，實際上經歷了一個自由競爭下的反壟斷規(guī)制、初期監(jiān)管與反壟斷的融合、嚴格監(jiān)管下反壟斷的弱化乃至退出、放松監(jiān)管下反壟斷法的再引入的演變歷程。由此，我們可以清晰地看出傳統(tǒng)壟斷業(yè)發(fā)展過程中從競爭到監(jiān)管再到競爭，而在競爭環(huán)境下由反托拉斯法統(tǒng)一介入的歷史軌跡。實質上，反壟斷法對于行政監(jiān)管的取代有其歷史必然性，從最根本的原因上來看，行政監(jiān)管的弱化源于其難以保證自身的獨立性。“俘獲理論”認為，行業(yè)監(jiān)管本身是行業(yè)經營者主動促成的結果，很難指望依靠行業(yè)監(jiān)管維護公眾利益和消費者福利，因此，解除監(jiān)管就成為壟斷行業(yè)規(guī)制改革的歷史趨勢。但解除監(jiān)管并不是取消了政府的作用，而只是意味著政府作用的轉變，即從直接對壟斷行業(yè)進行控制到維持競爭性外部環(huán)境，而維護競爭的功能只能由反壟斷政策來實現(xiàn)。

(二)放松監(jiān)管與強化反壟斷規(guī)制:壟斷行業(yè)規(guī)制改革的必由路徑

歷史表明，行政監(jiān)管的最初設置無論多么具有理論和實踐上的正當性，也無論得到何種程度的政治和公眾支持，其最終的結果必然是監(jiān)管下的低效率與消費者的低福利并行。只有通過市場的正常競爭，使每個市場主體都能夠發(fā)揮其自身的創(chuàng)造性，市場才可能有活力進而提高經濟效率。在高度市場化的競爭中，如果出現(xiàn)限制競爭的行為，可以通過統(tǒng)一、權威、獨立的反壟斷法律機制，重新恢復市場效率和充分競爭。正是由于反壟斷政策的實施，不斷促使行業(yè)監(jiān)管向著規(guī)范化、松散化的方向發(fā)展，進而推動著傳統(tǒng)的壟斷行業(yè)向著充滿活力、有效競爭的市場化方向轉型。

從世界范圍內反壟斷法的發(fā)展來看，基本承接了放松監(jiān)管后介入傳統(tǒng)壟斷行業(yè)規(guī)制的使命。德國晚近修訂的《反對限制競爭法》，取消了過去對電力和天然氣等傳統(tǒng)壟斷行業(yè)適用除外的規(guī)定;日本近年對反壟斷法的修訂也明確廢除了關于傳統(tǒng)壟斷行業(yè)豁免適用的條款;臺灣公平交易法在最初制定時，規(guī)定了對公用事業(yè)等特殊行業(yè)和領域的除外適用，但通過近年的修訂也確立了競爭法優(yōu)先的原則;新西蘭、澳大利亞則幾乎沒有專門的行業(yè)監(jiān)管機構，而由反壟斷法統(tǒng)一實施行業(yè)監(jiān)督。

中國鐵路、民航、電信等傳統(tǒng)壟斷行業(yè)的高價格、低效率、高福利一直是飽受垢病的經濟、法律和社會問題。改革開放以來，這些傳統(tǒng)壟斷行業(yè)雖然在不斷放松監(jiān)管、引入競爭，通過發(fā)揮市場機制的作用推動行業(yè)的再造與重生，也取得了相應的成績。但與社會的現(xiàn)實需要相比仍有較大差距。春運期間鐵路運輸?shù)囊黄彪y求，表面上看是人員單向流動問題，實際上則是由于過于嚴格的政府管制導致的社會投資缺位，鐵路基礎設施供應不足問題。另外，與歐美日韓等相比，中國的民航、電信等領域均存在質劣、價高及供應不足等嚴重問題。究其根源，首先在于中國沒有經歷過西方國家所經歷的早期自由競爭的大發(fā)展時期;其次在于到目前為止中國還采取著過于嚴格的準入和價格等方面的行政監(jiān)管措施。要改變現(xiàn)在的局面，必須承接世界范圍內壟斷行業(yè)規(guī)制改革的歷史趨勢，放松并大幅減少準入規(guī)制，完善并最終取消價格規(guī)制;同時，進一步樹立反壟斷法的權威，強化反壟斷法的實施，充分發(fā)揮其在維護市場競爭秩序中的核心作用，真正貫徹落實“十八大”提出的讓市場在資源配置過程中發(fā)揮決定性作用的要求，這是中國壟斷行業(yè)規(guī)制改革的必由路徑。

(三)反壟斷法統(tǒng)一規(guī)制下國有企業(yè)壟斷的一體適用

《反壟斷法》統(tǒng)一適用到放松監(jiān)管的壟斷行業(yè)是中國行政監(jiān)管改革的必由之路，但不能不注意到的是，中國現(xiàn)行反壟斷法規(guī)制傳統(tǒng)壟斷企業(yè)的壟斷存在諸多問題，其中最為重要的問題是反壟斷法對于國有壟斷企業(yè)的適用。中國現(xiàn)行反壟斷法雖然明確規(guī)定了行政性壟斷、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經營者集中過程中的壟斷四類壟斷行為，但該法第7條明確規(guī)定:“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監(jiān)管和調控，維護消費者利益，促進技術進步?！薄扒翱钜?guī)定行業(yè)的經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益?！?/p>

《反壟斷法》第7條的上述兩款規(guī)定，實際上是立法過程中各方利益博弈的結果。在立法過程中，社會和學術界主張對于國有企業(yè)壟斷進行嚴格規(guī)制，以防范其利用支配性優(yōu)勢打壓一般競爭主體;但國有企業(yè)及其主管部門等卻堅持主張國有壟斷的正當性，認為國有壟斷在維護國家利益方面具有不可替代的作用。由于國有企業(yè)代表者的現(xiàn)實影響力，第7條第1款的規(guī)定意味著立法者接受了他們的主張。問題在于，國有壟斷造成的限制競爭太過普遍，因此立法者不得不對可能出現(xiàn)的不利局面有所回應，因此才有了第7條第2款看擬折衷的規(guī)定。但第2款的規(guī)定在第1款開宗明義的宣示下顯得蒼白無力。

面對國有壟斷企業(yè)現(xiàn)實中各種明顯的限制競爭行為、客觀的壟斷狀態(tài)和潛在限制競爭可能，反壟斷法的執(zhí)行機關基于上述規(guī)定和各種考慮，根本無從執(zhí)法，因此在針對國有企業(yè)的壟斷上，反壟斷法并沒有發(fā)揮其應有的作用。這反過來進一步證明，完全放開市場準入，使傳統(tǒng)壟斷企業(yè)更多地走向市場、走向民營，更多地依靠“看不見的手”恢復市場本身的活力，而不是依靠政府監(jiān)管來限制市場配置資源的作用，不但是各國規(guī)制改革的一般趨勢，也是充分發(fā)揮中國反壟斷法作用的必由路徑。

在中國，無論民間還是政府，都有迷信政府監(jiān)管的傳統(tǒng)，而往往忽視了監(jiān)管本身存在的問題，包括必然存在的監(jiān)管成本問題，監(jiān)管機構與其上下級機構及同級機構的關系問題，監(jiān)管與競爭政策的協(xié)調問題，監(jiān)管失靈的預防和矯正問題，以及監(jiān)管者的能力問題等。①鄭國泰:《管制型國家之治理:以英國國鐵民營化為個案分析》，載《師大學報:人文與社會類》2007年第52卷。正如美國著名的規(guī)制專家史蒂芬·布雷耶所指出的:“規(guī)制缺陷存在于體制之中，而且并非一個有才智的、善意的行政官員所能解決的?！雹冢勖溃菔返俜摇げ祭滓?《規(guī)制及其改革》，第509頁，李洪雷等譯，北京大學出版社2008年版。況且我們既不能保證行政官員的才智，也不能保證行政官員的善意。因此，最好的辦法只能是盡量減少或者弱化既存的行政監(jiān)管，通過創(chuàng)造更好的競爭環(huán)境與競爭條件，讓市場通過競爭去選擇更有效的供應主體，并通過反壟斷法的適用來維護良性的競爭環(huán)境。

【責任編輯:王建平、肖時花】

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1000-5455(2014)04-0124-07

郭宗杰(1970—)，男，河南南陽人，法學博士，暨南大學法學院副教授。

國家社會科學基金項目“行業(yè)監(jiān)管與反壟斷互動演變的歷史邏輯”(09CFX043)

2014-03-20