甘莉

摘 要：“見死不救”，已成為近年社會(huì)關(guān)注度較高的話題，各種事件的惡劣后果沖擊著國民的道德感官與社會(huì)良知的底線。關(guān)于“見死不救”是否應(yīng)該入罪，學(xué)界存在著不同的觀點(diǎn)，許多人提出“見死不救”應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。然而本文卻認(rèn)為，“見死不救”不宜入刑。

關(guān)鍵詞：見死不救；不作為；刑罰化

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）06-0083-02

近年來，在媒體上時(shí)?？梢钥吹疥P(guān)于“見死不救”事件的報(bào)道，記者們無不口誅筆伐、痛心疾首，讀者們無不扼腕嘆息、憤慨不已。一樁樁慘痛事件都有著相似之處——現(xiàn)場圍觀者的無動(dòng)于衷，使最佳救援時(shí)機(jī)喪失，造成了本可避免的悲慘結(jié)局。人們不禁要思考：為什么每當(dāng)意外發(fā)生后，圍觀者都不愿施以援手？中國人的傳統(tǒng)美德、同情憐憫之心是否將不復(fù)存在？日前更有人大代表直接提出，刑法應(yīng)增加“見死不救罪”這一罪名，主張運(yùn)用法律手段來遏制“見死不救”的現(xiàn)象。本文無意也無力分析造成當(dāng)今社會(huì)冷漠的深層原因，在此僅探討“見死不救罪”立法的合理性問題。

一、關(guān)于“見死不救”是否入罪的不同觀點(diǎn)

增設(shè)“見死不救罪”的提案一出臺(tái)便引起廣泛爭論。贊成者認(rèn)為“見死不救”的社會(huì)危害性在不斷擴(kuò)大，若僅僅停留在道德譴責(zé)的層面上來懲罰“見死不救”現(xiàn)象，那么這種惡性社會(huì)現(xiàn)象的蔓延將無法得到遏制。

反對者提出了許多增設(shè)“見死不救罪”不可行的理由。例如，有學(xué)者認(rèn)為“見死不救”僅屬于一個(gè)道德問題，只能在道德上對不施援手者譴責(zé)，不能混淆道德與法律的界限，將道德層面的問題“法律化”。也有學(xué)者提出“見死不救罪”是道德問題“泛法律化”，認(rèn)為屬于公序良俗范疇的“見死不救”不應(yīng)運(yùn)用法律手段調(diào)整，或者僅因一方利益受損就給他人橫加法定義務(wù)，法律的意義就會(huì)變味，變成以法律的名義過分地介入道德行為，認(rèn)為“泛法律化”的實(shí)質(zhì)就是道德專制和道德暴力。

更有學(xué)者的立場既非“贊成派”，亦非“反對派”，認(rèn)為應(yīng)具體問題具體分析，對負(fù)有特定義務(wù)的特殊主體而言必須設(shè)立“見死不救罪”，而對一般主體則不需要刑事立法考量。

二、“見死不救”行為是否入罪之己見

本文認(rèn)為，簡單地將見死不救行為入罪，存在諸多不當(dāng)之處。

（一）對特殊主體“見死不救”犯罪化屬于重復(fù)立法

我國刑法規(guī)定的危害社會(huì)行為有兩種：作為和不作為。在刑法上，“見死不救”是一種不作為。不作為，是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。成立不作為要具備三個(gè)條件：首先是前提條件，行為人負(fù)有實(shí)施某種作為的特定法律義務(wù)。如果行為人不負(fù)有特定的法律義務(wù)，就不會(huì)存在不作為的行為形式。其次是重要條件，行為人需要具備履行特定法律義務(wù)的能力。如果行為人沒有履行特定法律義務(wù)的可能性，也不可能成立不作為。最后是關(guān)鍵條件，行為人未履行作為的特定法律義務(wù)。在不作為犯罪中，作為義務(wù)反映了不作為犯罪的基本事實(shí)和構(gòu)成要素的本質(zhì)特征。此時(shí)的“特定法律義務(wù)”中并不包括道德義務(wù)等一般社會(huì)意義上的義務(wù)。作為義務(wù)的根據(jù)包括：法律明文規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；法律行為引起的義務(wù)；先行行為引起的義務(wù)。

“見死不救”行為的主體依照是否有特定義務(wù)劃分，可以分為兩種：特殊主體和一般主體。特殊主體是指負(fù)有特定職務(wù)或義務(wù)的行為主體。行為主體一旦負(fù)有這種義務(wù)，“當(dāng)為”且“能為”卻“不作為”，就會(huì)具備典型不作為犯罪的必要條件。而此時(shí)，刑法對特殊主體負(fù)有作為義務(wù)而不作為的情況，規(guī)定得十分清楚和明確，在司法實(shí)踐中只需要直接適用即可。例如，一名自愿被雇傭做小孩保姆的婦女，在合同關(guān)系的基礎(chǔ)上保姆負(fù)有特殊的義務(wù)，即一定條件下于危難之時(shí)應(yīng)當(dāng)救助小孩。有一天，保姆發(fā)現(xiàn)小孩貪玩割傷了手腕動(dòng)脈，在小孩血流不止、生命垂危之際卻不聞不問，最終致使小孩失血過多死亡，保姆的行為顯然構(gòu)成不作為犯罪。司法實(shí)踐中會(huì)對其以不作為的故意殺人罪論處。此時(shí)，徒增一個(gè)“見死不救罪”實(shí)無必要。

（二）對一般主體“見死不救”犯罪化有矯枉過正之虞

1.基于法律與道德的區(qū)別理論考量

法律是指由社會(huì)自發(fā)形成和人們制定的合理調(diào)節(jié)人際關(guān)系的行為規(guī)范，是全體人們的理性和意志的反應(yīng)；而道德則是指人們關(guān)于善與惡、美與丑、榮與辱等觀念以及與這些觀念相適應(yīng)的、并由人們的內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習(xí)慣來評價(jià)人們的行為，調(diào)整人與人之間相互關(guān)系的行為規(guī)范的總和。道德與法律雖然同樣都是社會(huì)的規(guī)范與社會(huì)的調(diào)整形式，二者聯(lián)系密切，但還是有區(qū)別的。法律是最底線的道德，是最基本的維持社會(huì)穩(wěn)定的基石；道德則較之法律有更為豐富的層級性。所以，法律雖然可以利用其強(qiáng)制力迫使人們“見死皆救”，但如果人們始終沒能認(rèn)清“見死不救”的本質(zhì)危害，缺乏普遍的道德認(rèn)同，沒有發(fā)自內(nèi)心的見義勇為、救助弱者的追求，結(jié)果只會(huì)有兩種：一是民眾不能認(rèn)同法律而叫苦不迭，另一則是實(shí)踐難以操作而致法律條文虛設(shè)。

“見死不救”是一種危害社會(huì)的不作為行為，就我國目前的國情看，社會(huì)道德、公共秩序、公序良俗等都不宜納入不作為犯罪的義務(wù)來源當(dāng)中，如果所有屬于公序良俗范疇的行為全都運(yùn)用法律手段調(diào)整，法律就已然變質(zhì)，變成過分介入道德行為的非理性做法，只是虛晃著法律的名義而已。對于純屬道德義務(wù)的救助，若僅以法律的強(qiáng)制威懾力去硬性要求群眾見義勇為，結(jié)果可能會(huì)適得其反：不僅不能懲治冷漠、杜絕冷漠，反而會(huì)驅(qū)趕善良的人們對突發(fā)的應(yīng)該救助的事件唯恐避之不及，最終惡劣后果仍舊會(huì)發(fā)生。

2.基于刑法的寬容性和謙抑性的考量

刑法的寬容性，就是指刑法介入社會(huì)生活時(shí)，應(yīng)具有尊重、保護(hù)、擴(kuò)大公民自由和權(quán)利的極大同情心、自覺性和責(zé)任心，對于人性、人的價(jià)值和尊嚴(yán)、人的發(fā)展和解放給予極大的關(guān)注并以此為自己的發(fā)展方向。刑法的謙抑性，陳興良教授認(rèn)為是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會(huì)效益有效預(yù)防和控制犯罪。

刑法的調(diào)控范圍不應(yīng)過寬，應(yīng)以維護(hù)和擴(kuò)大自由為目的，不能過多干預(yù)社會(huì)。國家使社會(huì)長足進(jìn)步的主要途徑是在經(jīng)濟(jì)上實(shí)現(xiàn)持續(xù)發(fā)展，在政治體制上保障安定和諧，在文化方面不斷提高人們的道德素質(zhì)和內(nèi)在修養(yǎng)，而政府可以運(yùn)用政治、經(jīng)濟(jì)和行政法規(guī)來預(yù)防危害社會(huì)的行為，刑法調(diào)控只是治理社會(huì)整個(gè)工程中一個(gè)補(bǔ)充性的組成部分，且是最后的輔助手段。在運(yùn)用刑法之前，必須優(yōu)先考慮適用其他的法律。換言之，對于某種危害社會(huì)的行為，國家必須首先運(yùn)用民事、行政等法律手段和措施，只有預(yù)期目標(biāo)經(jīng)過其他手段調(diào)整仍難以達(dá)到時(shí)，才不得不運(yùn)用刑法手段來解決。如果刑法的調(diào)控范圍過寬，超過社會(huì)普遍期望的合理水平，其必然造成人們對刑法本身的不解、憎恨以及刑法調(diào)控對象的異化，最終使刑法的效力和威信降低。正如博登海默所說：“愈來愈多的模糊的、極為彈性的、過于廣泛的和不準(zhǔn)確的規(guī)定引入法律制度中，這意味著放棄法律。這種狀況必然會(huì)使人們產(chǎn)生危險(xiǎn)感與不安全感?！?/p>

3.現(xiàn)實(shí)操作問題

本文認(rèn)為，將一般主體納入見死不救犯罪化的范圍在應(yīng)然層面不可行，在實(shí)然層面更是存在著諸多現(xiàn)實(shí)操作的問題。

關(guān)于舉證。對于“見死不救”，證人證言是最有證明力的。在危難發(fā)生之際，如果有人仗義出手相助，那么救人者固然可以成為“見死不救”者的有力證人；然而如果當(dāng)時(shí)在場恰恰僅有不施以援手之人，那么舉證的問題就會(huì)成為難題。況且“見死不救”達(dá)到刑罰化的要求，就是實(shí)際產(chǎn)生了惡劣后果，這種后果通常就是由于現(xiàn)場只有圍觀冷漠之人造成的，那么又由誰來做“見死不救”的證人呢？

關(guān)于刑事責(zé)任人的確定。不作為犯罪，往往就是主體沒有表現(xiàn)出積極的、可加辨析的外化的客觀行為，所以很難確定刑事責(zé)任主體。例如在一個(gè)當(dāng)事人因無人救助致死的現(xiàn)場，若在場群眾只有一個(gè)或少數(shù)幾個(gè)人，則責(zé)任主體較易確定；但若現(xiàn)場有大量袖手旁觀的群眾，各自心態(tài)不一卻又全都呈現(xiàn)出圍觀的狀態(tài)，此時(shí)確定犯罪主體將會(huì)成為一個(gè)相當(dāng)棘手的問題：現(xiàn)場所有圍觀不作為者中，是應(yīng)當(dāng)追究其所有人的刑事責(zé)任，還是只追究部分人？如果選擇只追究部分人，那么區(qū)分適用的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是否會(huì)存在違背“罪刑法定”、“刑法面前人人平等”原則的可能性？凡此種種無法回避卻又難以回答的實(shí)際問題，不一而足。

綜上可以看出，“見死不救”行為并沒有達(dá)到應(yīng)該利用刑法進(jìn)行懲罰的程度，因此設(shè)立“見死不救罪”缺少必要性。

三、結(jié)語——運(yùn)用一般法律而非刑法調(diào)控

“見死不救”行為的確具有社會(huì)危害性，民眾對于“見死不救”深惡痛絕是可以理解的。但作為理性的法律人，則需要在“見死不救”犯罪化的問題上保持冷靜與克制。若將一般主體的“見死不救”犯罪化、刑罰化，不僅會(huì)混淆道德與法律的界限，顛倒法治理念所要求的權(quán)利義務(wù)序位，而且還會(huì)打破刑法體系固有的協(xié)調(diào)和平衡，其后果很可能就是人人自危，現(xiàn)場旁觀者本來可能幸存的一點(diǎn)良心和正義感卻因法律的規(guī)定而喪失殆盡。正如法律名言所概括的：“法不強(qiáng)人所難”，尤其是刑法，它不應(yīng)當(dāng)以圣人、英雄為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以一般人、普通人為標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，當(dāng)“見死不救”行為的道德強(qiáng)制機(jī)制出現(xiàn)問題時(shí)，運(yùn)用法律對“見死不救”行為進(jìn)行強(qiáng)制和調(diào)控是必要的、也是可行的。但是，法律不是萬能的，它應(yīng)當(dāng)有所為而又有所不為?？梢試L試有效地利用民事、經(jīng)濟(jì)和行政等法律來調(diào)控“見死不救”行為，而不是倉促設(shè)立“見死不救罪”。在從未嘗試以非刑罰處罰的方式對“見死不救”行為進(jìn)行調(diào)控之前，將“見死不救”刑罰化是不需要，也是不合適的。

參考文獻(xiàn)：

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007.

[2]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3]陳正云.刑法的精神[M].北京：中國方正出版社，1999.

[4][美]博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M].鄧正來，姬敬武，譯.北京：華夏出版社，1987.

[5]粱冶平.尋求自然秩序中的和諧[M].上海：上海人民出版社，2005.

[6]郭哲.對“見死不救”的法理學(xué)再思考[J].安徽大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2006（5）.

[7]劉凱.見死不救行為不應(yīng)入罪——以法社會(huì)學(xué)為視角[J].法制與社會(huì)，2009（11）.

[8]范忠信.國民冷漠、怠責(zé)與怯懦的法律治療[J].中國法學(xué)，1997（4）.

[9]龔義年.見危不救不宜入罪的三維思考[J].東疆學(xué)刊，2010（3）.

[10]喬治.法律信仰探討[D].蘇州：蘇州大學(xué)，2005.