王懷彬++田廣

摘 要：傳統(tǒng)刑法理論對于犯罪構成客觀要件中的行為要素分為“作為”與“不作為”，隨著刑法理論發(fā)展及犯罪形式多樣化，“持有行為”這一新興行為逐漸成為理論界關注焦點。關于“持有行為”定性，理論界眾說紛紜，有“事實狀態(tài)說”、“作為說”、“不作為說”、“折一說”及“第三種行為說”。筆者通過對各種學說的分析，試圖論證“持有行為”應定性為作為。

關鍵詞：持有行為；事實狀態(tài)；作為；不作為；第三種行為

一、“持有行為”概念的提出

英美法系對“持有行為”一向非常重視。在美國，無論聯邦還是各州立法，都規(guī)定了大量持有刑犯罪，例如非法持有毒品、盜竊工具、火器、刀具以及其他攻擊性武器。大陸法系對“持有行為”也早有規(guī)定。1810年《法國刑法典》第278條規(guī)定：“乞丐或流氓所持有的一件或幾件物品價值超過一百法郎而不能證明其來歷者，依第276條的規(guī)定處罰。”現代刑法中，《日本刑法典》第140條規(guī)定的持有鴉片煙或者吸食鴉片煙的器具罪，《韓國刑法典》第121條規(guī)定的戰(zhàn)爭或事變之際非法持有爆炸物罪。

在大陸刑法界，以往對“持有行為”研究甚少，雖1979年刑法典規(guī)定了私藏槍支、彈藥罪，1988年頒布的《關于懲治貪污罪和賄賂罪的補充規(guī)定》中，規(guī)定了巨額財產來源不明罪，但都沒有引起理論界重視。及至1990年頒布的《關于禁毒的決定》設立了非法持有毒品罪以后，持有型犯罪開始引起人們關注，并對其展開了理論研究。在修訂后的刑法中，更多地規(guī)定了持有型犯罪。[1]在最新的修訂的《刑法修正案九》中第120條同樣規(guī)定了持有型犯罪，“明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而持有，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。我國最早提出“持有行為”概念的學者之一儲槐植教授，指出持有乃犯罪行為的一種形式，有些犯罪定義既沒有明確要求積極的行為，也沒有明確規(guī)定消極的不作為，只要求“持有”某種物品即構成犯罪，如持有毒品罪、持有贓物罪等。持有是指對財物的實際控制。[2]

“持有”一詞，在現代漢語中，有對某一物支配、控制、占有之義，具有有意性、支配性、排它性特征；刑法學界關于對持有的概念眾說紛紜，通說認為，持有行為是指行為人對特定物品進行事實上和法律上的支配、控制。[3]筆者認為，持有在形式上即不同于“積極的作為”，也不同于“消極的不作為”，其更多的體現為一種“靜態(tài)性”狀態(tài)，法律對于持有型犯罪的懲罰，并非懲罰的“持有行為”，而是懲罰持有行為帶來的某種客觀不法狀態(tài)，這種狀態(tài)本身對社會法益帶來一定的潛在危害或現實危害。

筆者認為，持有行為中行為人與特定物之間形成的是一種支配與被支配的關系，這種關系以其支配的特定物是否對刑法所保護的法益構成侵害為標準，持有具有以下特征：

1.狀態(tài)性

持有行為的內容是行為人對特定物品的占有、支配狀態(tài)，一般表現為攜帶、藏匿、擁有等。在現代漢語中，狀態(tài)是指人或物表現出來的形態(tài)。[4]持有行為的這種狀態(tài)性，在形式上即不同于作為，也不同于不作為。作為，通常是指行為人本身以積極的動作去為一定的行為，在刑法上違反的是禁止性規(guī)范，如故意殺人行為、搶劫行為等；不作為，通常是指行為人有義務去積極的為一定的行為，但是行為人本人卻消極的為一定行為，在刑法上違反的是命令性規(guī)范，如遺棄行為等。而持有行為，通常是指行為人對某一特定物進行支配、控制，體現的是一種行為狀態(tài)特征。持有行為與不作為雖然具有一定的相似性，都表現出積極的不作為，但不作為是以行為人具有某種特定的義務為前提，而在我國刑法中，持有行為并非要求行為人以有某種特定義務為前提。法律之所以懲罰持有行為，并非懲罰的“持有行為”本身，而是懲罰的“持有”所帶來的客觀危險狀態(tài)，因為持有行為中被支配的特定物是為法律所禁止的，如槍支、彈藥、毒品等違禁品，這種狀態(tài)會對社會法益產生潛在危害或現實危害。

2.排它性

持有行為在物理形態(tài)上是對特定物的獨自占有、支配，并且排斥他人對特定物的占有。當其他人以某種行為想積極的占有這種特定物時，持有人會對特定物實施積極的保護行為，如轉移、藏匿等。

3.依附性

持有人對法律所禁止特定物的持有是有先前原因的，并不是無緣由的理所當然的持有，這種特性使得持有具有依附性。持有行為狀態(tài)內容的靜態(tài)性特征決定了它只能是某種作為或不作為行為引起的結果行為，是由先前的原因行為派生，并依附于原因行為存在。[4]

4.兜底性

兜底性犯罪猶如一個“筐”，可以裝下許多不易證明的犯罪情形。持有可以是一種獨立狀態(tài)，也可以是一種伴隨狀態(tài)。比如，當不能證明制造、運輸、買賣、走私某一違禁品的情形時，卻容易證明行為人對某種違禁品的支配狀態(tài)，以防止持有人逃避法律制裁。

二、持有行為定性概說

關于持有行為定性的分析，理論界眾說紛紜，主要有“事實狀態(tài)說”、“作為說”、“不作為說”、“擇一說”及“第三種行為說”。

1.事實狀態(tài)說

該說認為“持有行為”是一種事實狀態(tài)，并非一種行為。該說的概念淵源來自美國學者胡薩克的控制原則，認為持有型犯罪是一種可控制的狀態(tài)，持有人可以控制卻沒有控制的，則應當承擔刑事責任，刑事責任針對的是事實狀態(tài)。該說把事實狀態(tài)與行為并列為刑法所調整的對象，傳統(tǒng)刑法中的“危害行為”的概念并不能解釋“持有”，說到底它只是一種現象上的歸屬狀態(tài)或關系。[5]國外學者也指出：犯罪行為包括除被告人主觀因素以外的一切犯罪客觀要件。因此，他不僅指行為，它也有可能由“事實狀態(tài)”組成，而根本不含行為。[6]此學說實質是將“持有行為”從現有犯罪以行為為基礎的犯罪理論中剝離出來，在犯罪構成要件中避開了行為的評價，構成了一種新的犯罪形態(tài)。

2.作為說

從違反法律規(guī)范角度看，持有本身雖然具有靜的狀態(tài)，但“持有行為”屬于積極的作為，持有型犯罪是一種作為型的犯罪，違反了刑法中“不應為而為之”的禁止性規(guī)范，如禁止非法持有槍支、彈藥等；同時，從行為表現角度看，形成持有狀態(tài)的是先前行為，法律責難的是該先前行為即取得“違禁品”的行為，后續(xù)的持有狀態(tài)為事后不可罰，如盜竊財物后持有該財物的狀態(tài)，屬于犯罪的自然延續(xù)，所以認為持有行為是一種作為；從行為與結果關系看，行為的社會危害性蘊含在行為的自身，持有違禁品本身蘊含客觀危險狀態(tài)，所以持有行為屬于作為。

3.不作為說

該說認為“持有行為”屬于消極的不作為，持有型犯罪是一種不作為型犯罪，違反了刑法中“應為而不為”的命令性規(guī)范，如遺棄行為等。其理由是行為人持有的是法律所禁止的“違禁品”，法律是禁止該違法狀態(tài)出現的，當這種違法狀態(tài)出現時，持有人有義務消除這種違法狀態(tài)，所以當持有人不積極的消除這種違法狀態(tài)，就形成了法律上的不作為。

4.折一說

該說認為“持有行為”是一種復合行為，該行為的定性應以持有狀態(tài)形成的原因是否為犯罪手段為根據。如果持有狀態(tài)形成的先前原因是以犯罪手段積極獲取占有，則屬于作為，因為在這種情況下行為人是以積極的行為方式取得了對違禁品的占有、控制，違反了法律的禁止性規(guī)范；如果持有行為形成的先前原因是非犯罪手段，則屬于不作為，因為在這種情況下行為人雖已非犯罪手段取得了對違禁品的占有、控制，但當這種違法狀態(tài)出現時，行為人有義務消除這種狀態(tài)，而行為人沒有消除，違反了法律的命令性規(guī)范。

5.第三種行為說，即獨立說

該說認為“持有行為”是與作為、不作為并列的第三種行為。儲槐植教授在其《美國刑法》中指出，有些犯罪定義既沒有明確要求積極的行為，也沒有明確規(guī)定消極的不作為，只要求“持有”某種物品即構成犯罪，如持有毒品罪、持有贓物罪等。在刑法上持有與占有同義。[7]可見，持有既不是刑法上的積極行為，也不是以不履行法律上的義務為前提。儲槐植教授認為，刑法上“作為”與“不作為”的關系不等于形式邏輯中“白”與“非白”的關系。刑法上的“作為”是刑法禁止實施的行為，“不作為”指能實施而未實施法律要求實施的行為，兩者中“作為”的含義是不相同的，不符合邏輯上的排中律，作為與不作為沒有涵蓋犯罪行為的一切形式[8]。另有學者認為，持有既有積極行為取得違禁品的特性，也具有消極不作為消除違法狀態(tài)的特性，兼具動靜相容的特征。因此可以把“持有行為”定性為第三種行為。

三、學說之概析

筆者認為，持有行為應定性為“作為”，“事實狀態(tài)說”、“不作為說”、“折一說”及“第三中行為說”都有其缺陷性。

1.事實狀態(tài)說難以成立

馬克思曾經指出：“我只是由于表現自己，只是由于踏入現實的領域，我才進入受立法者支配的范圍?！睂τ诜蓙碚f，除了我的行為，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領域，因為行為就是我為之要求生存權利，要求現實權利的唯一東西，而且因此我才受到現行法的支配。[9]“無行為則無犯罪”，已成為現代刑法理論的基石，貫穿著整個刑法理論的大廈。同時我國刑法第13條也把犯罪規(guī)定為一種危害社會的行為。其次，可控原則中由于每個人的控制能力不同，持有狀態(tài)是否可控難以把握，法律也無統(tǒng)一標準，容易導致擅權；同時這種學說只評價事實狀態(tài)，不評價主管因素，與我國刑法中犯罪構成理論相悖。

2.不作為說難以成立

刑法上不作為犯罪是指行為人負有實施某種積極行為特定的法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。不作為犯罪是由三方面條件構成，不作為犯罪具有作為義務，其次是行為人能夠履行而沒有履行，最后是作為義務的不履行與危害結果的發(fā)生具有因果關系。不作為說之所以不成立，是因為法律懲罰持有行為并不是因為持有人違反了作為義務，而是懲罰持有人非法持有違禁品并且維持占有的這種非法狀態(tài)，懲罰的是持有本身這種非法的狀態(tài)。陳興良教授曾經指出，不作為因果關系中不作為與危害結果具有間接性。作為的因果關系，其聯系往往是直接的，例如槍響人死等。但在不作為因果關系的情況下，不作為之引起危害結果，往往還借助于某種自然力或者他人的行為。缺少這種中介條件，行為人的特定義務就無從談起。[10]“持有”的行為與危險狀態(tài)是具有直接關系的，“無持有則無危險狀態(tài)，有持有則有危險狀態(tài)”。更何況，法律雖然禁止持有人持有違禁品，但是從我國刑法分則規(guī)定的持有型犯罪構成要件上看，并沒有要求持有人有作為義務，如持有毒品罪的客觀構成要件并沒有要求持有人有上繳毒品義務。即使有上繳義務，也不等同于法律規(guī)定的特殊義務，筆者認為持有人的上繳義務屬于一般義務，如果說一般義務屬于法律規(guī)定的特殊義務，在窩藏贓物罪中，持有人有上繳贓物的義務卻沒有上繳，應屬于不作為，但實際該罪屬于作為犯。因此，無論是從不作為因果關系的間接性論證還是從刑法分則持有型犯罪方面分析，都無法論證持有行為與不作為具有相似性。雖然“持有”與“不作為”在物理形態(tài)上具有相似性，都可能表現出靜止的形態(tài)，但在法律實質上兩者是沒有交集的。

3.擇一說難以成立

持有行為的本質特征是維持持有違禁品的狀態(tài)，如上文所說法律懲罰持有行為，懲罰的是危險狀態(tài)。筆者認為，對持有行為的研究與定性，應同研究其它行為一樣，從行為本身入手，而不是從導致本行為的先前行為入手。折一說以取得違禁品手段是否合法為標準把“持有行為”分為“作為”與“不作為”并不符合持有行為的本質特征，混淆了持有行為與先前行為的關系。更何況，在司法實踐中，如果對先前行為予以懲治，則會浪費大量的司法資源，甚至會輕縱犯罪。一是因先前行為合法與否不好判斷，一是司法機關難以收集到證據查證先前行為。持有型犯罪構成實際上是一種堵截犯罪構成。根據儲槐植先生的界定，所謂堵截犯罪構成，是指“刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃脫法網功能的構成要件”[11]，具有嚴密刑事法網的功能。即通過對持有型行為定罪，保留對先前違法行為的追訴權。因此，擇一說難以成立也無必要。

4.第三種行為說難以成立

該學說是為第三種行為的存在尋找生存的空間。如果把“作為”與“不作為”的關系不等于形式邏輯中“白”與“非白”的關系，則是違反了形式邏輯的排中律。刑法中的行為規(guī)范屬于義務性的規(guī)范，義務性規(guī)范又可分為禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范，兩種規(guī)范具有排中性。禁止性規(guī)范是禁止行為人做出某種積極的行為，如違反則形成了刑法上的“作為”；命令性規(guī)范是命令行為人做出某種積極的行為，如違反則形成了刑法上的“不作為”。因此，“作為”與“不作為”并未違反排中律。另外，不能因為“持有行為”兼具動靜結合的特點，就認定其屬于第三種行為，比如我國刑法規(guī)定的抗稅罪，抗稅罪指違反稅收管理規(guī)定，以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的行為。本罪中，行為人形式上采取的暴力、威脅方法具有作為特征，但從不繳稅的實質目的看具有不作為的特征，理論界把抗稅罪規(guī)定為不作為犯罪，把表面上的動靜看作是行為分類的依據是毫無根基的。因此，第三種行為說是難以立足的。

四、本文之觀點

通過對以上學說的分析，筆者認為持有行為應屬于行為中的“作為”。上文雖提及“作為說”，但理由尚有缺陷，認為由于取得違禁品的手段是積極作為，所以把持有定性為作為。這種觀點在“折一說”中已明確指出，刑法之所以調整持有行為，是因為持有行為本身形成的狀態(tài)具有社會危害性，為法律所禁止，對持有行為的評價是行為人持有違禁品這一客觀事實，法律責難的持有違禁品這一客觀狀態(tài)，混淆了“先前行為”與“持有行為”的關系。筆者把“持有行為”定性為作為，原因如下：

首先，從行為規(guī)范上看，行為是指行為人實施了法律所禁止的危害行為，違反的是禁止性規(guī)范，而“持有行為”正是違反的是禁止性規(guī)范而非命令性規(guī)范，即行為人不應持有法律所禁止的違禁品但卻持有，如持有毒品罪，法律是禁止公民持有毒品的。

其次，作為以身體活動實施法律所禁止的危害行為。因此有學者提出質疑，“持有行為”并沒有表現出身體活動，具有靜態(tài)性，應為不作為。筆者認為，這種質疑是毫無根據的，作為與不作為是由一系列舉止構成，作為并非完全以動態(tài)形式出現，行為過程中仍然可出現靜態(tài)特征，如投毒殺人中，投毒是動，等待服毒是靜；不作為并非完全以靜態(tài)形式出現，如上文所說的以暴力、威脅手段拒不繳納稅款的行為，其實質是不作為。在持有行為中，同樣可以體現出來動態(tài)特征，比如非法攜帶危險物品進危及公共安全，持有人進入公共場所的行為即為動態(tài)。

最后，從因果關系上看，事物的發(fā)展大多是采取曲線的形式，到了一定程度發(fā)生轉折，就會朝著新的軌道前進，這種轉折有時候不能自然而然的實現，必須依靠外力作用，亦靠人們的一定作為才能完成。因此，不作為必須與外界條件相結合才能發(fā)揮作用，屬于二元行為，具有間接的因果關系。在作為犯罪中，行為人所體現出來的身體動作與犯罪結果具有直接的因果關系，人的作為即構成了犯罪，是一元行為，而并非像不作為那樣在事務發(fā)展過程中具有間接的原因力。刑法之所以把持有行為規(guī)定為犯罪，就是因為“持有行為”所帶來的危險狀態(tài)是刑法所禁止的，法律責難的對象就是該危險狀態(tài)，“持有行為”與危險狀態(tài)之間是具有直接的因果關系，無持有行為則無危險狀態(tài)的出現。

參考文獻：

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[9]高銘暄，馬克昌.刑法學（第七版）[M].北京：北京大學出版社，2016：63.

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[11]梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析[J].現代法學，2004（1）.

作者簡介：

王懷彬（1989.9～ ），男，漢，山東陽谷縣人，當前職稱：科員，學歷：研究生。