冉杰（廣州大學(xué)政治與公民教育學(xué)院，廣東 廣州 510006）

法律論證的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)研究

冉杰
（廣州大學(xué)政治與公民教育學(xué)院，廣東 廣州 510006）

協(xié)調(diào)不能并存或不應(yīng)該并存的利益關(guān)系的正義可被稱為優(yōu)先性正義。目前，解決優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)問題的路徑主要有兩條。其一是以人性為依據(jù)的理論路徑。但是，以何種人性為依據(jù)，人們充滿爭議，而且合乎人性的未必是正確的，這使得這一理論路徑難以實(shí)現(xiàn)其目的。其二是德性倫理理論路徑。但是，它們以之為依據(jù)的善或善人，要么是不具有公共的正當(dāng)性，要么是沒有被清楚地界定，因而也不能滿足法律論證的要求?；诖?，依據(jù)共同善特別是人類的繁榮，德性法律論證理論試圖建立起立法和司法論證的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)。

法律論證；優(yōu)先性正義；德性；共同善

論證目的在于通過提出一組命題使人確信在關(guān)于某一問題的互競的選項(xiàng)中所做出的選擇是正確的[1]。具體到包括立法、司法和執(zhí)法論證在內(nèi)的法律論證而言，其目的在于通過提出一組命題使人確信在關(guān)于某一法律決策或評價(jià)的有爭議的選項(xiàng)中所做出的選擇是正確的。這就涉及到選擇的正確標(biāo)準(zhǔn)，它既是論辯過程中應(yīng)該遵循的前提和原則，也是判定論辯結(jié)論效力的判準(zhǔn)。它可分為形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，前者如邏輯標(biāo)準(zhǔn)、程序標(biāo)準(zhǔn)，后者如正義標(biāo)準(zhǔn)。

正義協(xié)調(diào)的利益關(guān)系包括能夠并存且應(yīng)該并存的利益關(guān)系和不能并存或不應(yīng)當(dāng)并存的利益關(guān)系。協(xié)調(diào)前者的正義要使利益各方均有所得，可被稱為共榮性正義；協(xié)調(diào)后者的正義要確定哪種利益應(yīng)該被優(yōu)先滿足或享有優(yōu)先權(quán)，可被稱為優(yōu)先性正義。對于一個(gè)法律決策或評價(jià)要遵循的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)①應(yīng)該如何或要使哪種利益享有優(yōu)先權(quán)的問題，歷史上存在著不同的解答，但它們不能滿足法律實(shí)踐的公共性或正當(dāng)性要求，因而仍然亟待解決。

一、以人性為依據(jù)的諸理論立場及其缺陷

在西方，確定法律決策或評價(jià)的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)或優(yōu)先權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的主要路徑之一是以人性為依據(jù)的路徑。它將人們的價(jià)值選擇生活分為兩部分：人性的事實(shí)——價(jià)值選擇。但是，對于以何種人性為依據(jù)，人們之間充滿分歧，而且，合乎人性的未必是正確的，這些缺陷使得這一路徑難以滿足法律論證的公共性和正當(dāng)性需求。這可通過分析其具體理論樣式的缺陷來加以證明。

（一）功利原則不能成為真正的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)

功利主義以人類趨利避害、追求快樂而逃避痛苦的本性為依據(jù)，確立了其認(rèn)為正確的行為標(biāo)準(zhǔn)——功利原則：凡事能增加快樂或減少痛苦的行為都是好的或正確的。這一標(biāo)準(zhǔn)蘊(yùn)涵著這樣的意義：能增加快樂或減少痛苦的行為比不能增加或減少痛苦的行為好或正確，越是能增加快樂、減少痛苦的行為越好或越正確。在有多個(gè)候選行為的情況下，我們可以根據(jù)其功利的量將它們排序，其功利的量最大的，被優(yōu)先選擇；而次之的，為次選，依此類推。這實(shí)際上就是一個(gè)優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)。我們常說的“兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”就是這一標(biāo)準(zhǔn)的具體表現(xiàn)形式。因此，功利主義看上去的確是確立了一個(gè)優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)。

邊沁就是依據(jù)這個(gè)優(yōu)先性標(biāo)準(zhǔn)來談?wù)撔谭ㄖ贫鹊娜∩岬?。例如，在對一行為進(jìn)行刑法懲罰和不進(jìn)行刑法懲罰之間，邊沁根據(jù)功利主義的優(yōu)先性標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，第一，在下列情況下懲罰無益：其一，依通常狀況，在罪過的性質(zhì)和懲罰的性質(zhì)兩相比較時(shí)，后者造成的苦痛證明大于前者造成的苦痛。其二，雖然依通常狀況，出自懲罰的苦痛不超過懲罰的作用力可能在同一段時(shí)間內(nèi)造成的裨益，但它可能由于某些偶然環(huán)境的影響而變得如此。這些環(huán)境有下面幾種：在某一特殊時(shí)刻，犯罪者的人數(shù)多得足以增加懲罰所造成的苦痛的量，包括第二和第三類苦痛的量，以及由此還包括一部分第四類苦痛的量；某一犯罪者提供的服務(wù)特別有價(jià)值，而懲罰的作用將使社會失去這些服務(wù)的裨益；人民的不滿，即同一個(gè)國家的無數(shù)成員（由于某個(gè)偶然事件的影響）恰巧認(rèn)為，該罪過或該犯罪者根本不應(yīng)當(dāng)予以懲罰，或至少不應(yīng)該用當(dāng)時(shí)判定的方式予以懲罰；外國的不滿，即與本國有關(guān)聯(lián)的某個(gè)或某些外國政府或大量國民感到不滿[2]（P221）。第二，在下列情況下懲罰無必要：用較小的代價(jià)便可以有效地達(dá)到防止犯罪行徑的目的，例如依靠教育，就像依靠恐懼一樣有效；依靠曉之以理，就像依靠直接影響意愿一樣成功[2]（P223）。

同樣，正是借用以功利主義的優(yōu)先性標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，波斯納分析了許多法律制度設(shè)計(jì)的取舍。比如，在論及財(cái)產(chǎn)權(quán)的這一章中，在談到物的不相容的使用上，他分析了鐵軌是由鐵路專用還是可以同時(shí)作為行人的道路的問題。他說，鐵路沒有義務(wù)關(guān)心將軌道用作道路（穿行除外）的人們。一般而言，與鐵路為了使軌道對他們來說是安全的而花費(fèi)的成本相比，這些“非法的進(jìn)入者”使用另外的道路的成本要小些[3]。這就是說，將鐵軌作為行人的道路，不能使功利最大化，所以不能做出這樣的決策。

作為啟蒙時(shí)代以來的最有影響的思想之一，除邊沁和波斯納之外，當(dāng)然還有很多人以功利主義的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)來做出法律決策或?qū)δ撤蓻Q策進(jìn)行評價(jià)。但是，也許這里更需要解決的問題是：功利主義的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)能被證立嗎？

功利主義的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)行為的功利量來評價(jià)其優(yōu)先性的，因此，這就需要對行為的功利量進(jìn)行計(jì)算。但是，問題就出在計(jì)算上。要計(jì)算行為的功利量，就要對這一行為在時(shí)間和空間中可能影響的所有的人、事和物有清楚的認(rèn)識，但是，這恰恰是人類做不到的。哈耶克明確地指出了整個(gè)功利主義的困難：它完全排除了使規(guī)則成為必然的因素，即我們的無知[4]。

這正是功利主義的心頭之痛，奧斯丁承認(rèn)這一點(diǎn)。他說，一種反對功利主義的立場建立在這樣的基礎(chǔ)上——如果我們依據(jù)一般功利原理來調(diào)整我們的行為，那么我們每一次在做還是不做某一行為中作出選擇都要先進(jìn)行計(jì)算：其目的在于比較做與不做的可能后果[5]。

除此之外，當(dāng)代功利主義的代表斯馬特認(rèn)為功利主義的優(yōu)先性標(biāo)準(zhǔn)在法律實(shí)踐中還會出現(xiàn)道德瑕疵?？梢钥紤]這樣一個(gè)案例。假定一個(gè)小鎮(zhèn)的治安法官通過偽造證據(jù)并處死一個(gè)無辜的人能夠防止一場嚴(yán)重的暴亂 （在這場暴亂中會有數(shù)以百計(jì)的人被殺害）。人們總能指出，如果功利主義是正確的，那么我們就不得不承認(rèn)那位法官必須給那位無辜的人羅織罪名[6]。這顯然是有道德瑕疵的，也不能通過功利計(jì)算來證立。因?yàn)樯菬o價(jià)的，很難說多個(gè)生命的價(jià)值量就多于一個(gè)生命的價(jià)值量。

總之，可以說，雖然功利主義確立了其優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)，即功利原則，但是它并不能證立這一標(biāo)準(zhǔn)。

（二）個(gè)體的自由只能成為處理私權(quán)的優(yōu)先性問題的標(biāo)準(zhǔn)

自由主義是依據(jù)人的自由來確立和證立正確行為的標(biāo)準(zhǔn)的。它將個(gè)體的自由本身作為正確行為的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)蘊(yùn)含著：在有多個(gè)可選行為時(shí)，何者具有優(yōu)先性，取決于個(gè)體的自由。這是一個(gè)自由選擇的優(yōu)先性標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)實(shí)的生活中，這一優(yōu)先性標(biāo)準(zhǔn)在很多場合起著作用。如民事合同關(guān)系中，這一標(biāo)準(zhǔn)起著主要作用。

但是，正如自由主義者自己所承認(rèn)的那樣，個(gè)體的自由是要受到限制的。它受到兩個(gè)因素的制約。其一是共榮性正義標(biāo)準(zhǔn)（如平等），其二是公共生活中的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)。在法律生活中，個(gè)體的自由成為優(yōu)先選擇的標(biāo)準(zhǔn)，僅存在于私權(quán)領(lǐng)域。這也是為什么它只是民法而不是其他法律制度的基本原則的原因。對于與公共利益有關(guān)的事項(xiàng)，個(gè)體的自由并不是優(yōu)先選擇的標(biāo)準(zhǔn)。這時(shí)需要的是集體性的選擇標(biāo)準(zhǔn)。例如，在健康關(guān)愛上，我們是將給予普通大眾以基本的醫(yī)療服務(wù)，還是只給那些有購買力的人提供高級的醫(yī)療服務(wù)？要解決這個(gè)問題，依據(jù)個(gè)體的自由選擇是難以得到令人滿意的答案的。強(qiáng)自由模式受到限制[7]。

因此，可以說，自由主義的個(gè)體自由標(biāo)準(zhǔn)雖然可以是私權(quán)領(lǐng)域中的優(yōu)先性標(biāo)準(zhǔn)，但對于公共利益領(lǐng)域（即正義協(xié)調(diào)的利益關(guān)系領(lǐng)域）而言，它無能為力。

（三）羅爾斯主義者的優(yōu)先論不能提供優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)

羅爾斯提出了一種優(yōu)先性的觀點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)，其后繼者因此發(fā)展出了一種被稱為優(yōu)先論（prioritarianism）的理論。但他們能依此提供優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)嗎？這首先需要準(zhǔn)確理解他們的優(yōu)先論觀點(diǎn)。

羅爾斯的優(yōu)先性觀點(diǎn)主要是關(guān)于不同正義原則的優(yōu)先性問題的：

（1）第一個(gè)優(yōu)先原則——平等的自由(正義的第一個(gè)原則)的絕對優(yōu)先性,特別是相對于正義第二原則的優(yōu)先性。

（2）第二個(gè)優(yōu)先原則——正義原則對于效率和福利的優(yōu)先。即正義的第二個(gè)原則優(yōu)于效率原則和最大化利益總量的原則；公平的機(jī)會優(yōu)于差別原則[8]（P266-267）。

從這里可以清楚地看到，羅爾斯的優(yōu)先原則或標(biāo)準(zhǔn)主要是處理其兩個(gè)正義原則的內(nèi)部優(yōu)先性關(guān)系的，而不是解決不能并存或不應(yīng)該并存的利益中誰具有優(yōu)先性的問題的。

受羅爾斯的影響，其后繼者也關(guān)注優(yōu)先性問題，但與羅爾斯不同的是，他們更關(guān)注差別原則。差別原則，在羅爾斯那里本質(zhì)上是一個(gè)平等意義上的優(yōu)先性原則。因?yàn)椴顒e原則是：在與正義的儲蓄原則一致的情況下，給處于最不利位置的人帶來最大利益[8]（P266）；這意味著：在利益分配時(shí)，相比處于較有利位置的人而言，要給處于最不利位置的人更多的利益。這樣做才能有利于平等。這一立場也為內(nèi)格爾所持有[9]。

帕菲特則根據(jù)差別原則提出了優(yōu)先論（prioritarianism）。

（1）他說，我所謂的“優(yōu)先論的觀點(diǎn)”是：使生活較差的人獲得利益更為緊要。我要假定，按照優(yōu)先論的觀點(diǎn)，我們應(yīng)當(dāng)給予優(yōu)先權(quán)，不是用來適應(yīng)專門的需要，而是用來給那些處境較差的人增添福利[10]（P516）。

（2）帕菲特實(shí)質(zhì)上還是一個(gè)平等主義者。他說，由于優(yōu)先論的觀點(diǎn)具有內(nèi)在的對平等的偏好，它可以稱作在較為松散意義上的平等主義。我們可以說，即使我們采用這個(gè)觀點(diǎn)，我們依舊是“非關(guān)系型的平等主義者”[10]（P522）。

總之，從羅爾斯到帕菲特等，其優(yōu)先性思想的實(shí)質(zhì)是：通過給予處境較差的人更多的利益，而給予處境較好的人較少的利益，來實(shí)現(xiàn)平等。它處理的是能并存或應(yīng)該并存的利益關(guān)系，而不是不能并存或不應(yīng)該并存的利益關(guān)系。因而，這種優(yōu)先性思想所建立起來的優(yōu)先性標(biāo)準(zhǔn)并不是我們在這里所需要的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)。

二、德性倫理學(xué)理論的立場及其缺陷

德性倫理學(xué)理論是確定法律決策或評價(jià)的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)的另一條主要路徑。這一路徑并不否認(rèn)人性的事實(shí)，它區(qū)別于以人性為依據(jù)的路徑的關(guān)鍵所在是它不是依據(jù)人性而是依據(jù)善（善人）來確定價(jià)值選擇的標(biāo)準(zhǔn)并指導(dǎo)人們的價(jià)值選擇。而善并不是人固有的，不屬于人性。在這一理論的發(fā)展史上，很少有人對優(yōu)先性正義問題進(jìn)行專門的研究，菲尼斯在研究破產(chǎn)法時(shí)本可以使他轉(zhuǎn)入到對優(yōu)先性問題的研究，但是，他只是將破產(chǎn)作為正義適用的一個(gè)例子，說明了破產(chǎn)涉及到正義問題，描述了英國破產(chǎn)法中的分配正義標(biāo)準(zhǔn)[11]（P188-193）。不過，這一理論關(guān)于正義標(biāo)準(zhǔn)的一般立場也適用于優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)問題?？蛇z憾的是，它們要么沒有對善作出清楚的界定，要么其所依據(jù)的善或善人不具有公共性，從而不能滿足法律論證的需要。

（一）古代德性倫理理論的立場及其缺陷

在古希臘羅馬時(shí)期，就有許多思想家嘗試從德性倫理學(xué)的角度來解決法律論證的（優(yōu)先性）正義標(biāo)準(zhǔn)問題，以確保法律論證的公共性和正當(dāng)性。柏拉圖和亞里士多德是其中的著名代表。不過，他們主要關(guān)心的是立法論證。

柏拉圖認(rèn)為正義是一種德性并給出了他的正義標(biāo)準(zhǔn)，他說：當(dāng)生意人或手藝人、輔助者和護(hù)國者這三種人在國家里各做各的事而不相互干擾時(shí)，便有了正義，從而也就使得國家成為正義的國家[12]（P141）。也就是說，當(dāng)城邦里的這三種天賦的人各做各的事時(shí)，城邦被認(rèn)為是正義的[12]（P142）。

柏拉圖是依據(jù)什么建立起自己的正義標(biāo)準(zhǔn)的呢？我們可以根據(jù)其對城邦立法目的的闡述來確定。但是，他對城邦立法目的的闡述并不統(tǒng)一。有時(shí)，他說：我們的立法不是為城邦任何一個(gè)階級的特殊幸福，而是為了造就整個(gè)國家的幸福[12]（P248）。有時(shí)，他又將這一目的界定為社會的至善[13]（P465），他還將它界定為自由、和平和智慧[13]（P459）。

對于上述柏拉圖關(guān)于正義標(biāo)準(zhǔn)的立場，可以這樣評價(jià)：由于他對于城邦立法目的的闡述不統(tǒng)一，這說明他對正義標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)還未形成清楚的認(rèn)識，也就是說，他對正義標(biāo)準(zhǔn)的證立問題還未認(rèn)識清楚。也正是因?yàn)槿绱?，盡管他有將共同的善作為確定正義標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)的思想，但是他還沒有十分清楚地表達(dá)出來。

亞里士多德繼承了柏拉圖的立場，將正義看成是一種德性，甚至是德性之首[14]（P130）。而且特別強(qiáng)調(diào)它是法官應(yīng)有的德性[14]（P138-139）。他將它界定為：“正義顯然是行不正義與受不正義的對待之間的適度：前者得的過多，后者則得的過少?！浯危x是正義的人在選擇做正義的事時(shí)所表現(xiàn)出的品質(zhì)。 ”[14]（P146）

從這個(gè)界定可以看出正義主要意味著：恪守本分；各自應(yīng)該得到其該得的，不應(yīng)過多，也不應(yīng)過少。但到底是多少？從這一界定中我們得不到答案。因此，亞里士多德的這一界定，最多只能被看成是正義的形式標(biāo)準(zhǔn)，而不是具體的正義標(biāo)準(zhǔn)。亞里士多德并沒有給出一個(gè)或一些統(tǒng)一的具體的正義標(biāo)準(zhǔn)，而且事實(shí)上他并不認(rèn)為存在著這樣的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，他認(rèn)為正義作為一種道德德性是實(shí)踐理性研究的對象，它與理論理性研究的對象不同，是變動的[14]（P168-169）。

那么，要怎樣才能確定具體的正義標(biāo)準(zhǔn)呢？在亞里士多德那里，正義作為一種德性是一種選擇適度的品質(zhì)，是否適度是由理性（邏各斯）來確定的[14] （P165），而理性又包括兩種德性——智慧和明智（實(shí)踐智慧）[14]（P187）， 其中智慧關(guān)注的是不變的真理[14]（P175），而明智關(guān)注的是達(dá)到一個(gè)善的目的的正確手段[14]（P182），因而，要確定具體的正義標(biāo)準(zhǔn)，需要明智。亞里士多德認(rèn)為明智包括個(gè)人的明智和城邦的明智，城邦的明智包括立法學(xué)和運(yùn)用法律解決具體問題的智慧[14]（P177）。要確定正義的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么顯然需要城邦的明智即立法學(xué)。他認(rèn)為城邦的明智是統(tǒng)治者獨(dú)有的德性[15]，因而正義標(biāo)準(zhǔn)需要懂得立法學(xué)的立法者來確定。但立法者根據(jù)什么來確定呢？他認(rèn)為城邦的最高善即幸福應(yīng)該是立法的依據(jù)[14]（P5）。而幸福就是沉思，因此，城邦的立法者應(yīng)該依據(jù)沉思來確定具體的正義標(biāo)準(zhǔn)[14]（P305）。

對于上述亞里士多德的正義標(biāo)準(zhǔn)思想，可以說：第一，他依據(jù)城邦最高的善也就是城邦的共同的善為依據(jù)來確定具體的正義標(biāo)準(zhǔn)的做法，在邏輯上具有建立起正義的公共標(biāo)準(zhǔn)的可能，為真正解決正義標(biāo)準(zhǔn)問題指出了一個(gè)方向。第二，但是他將最高的善即幸福界定為沉思，卻存在著缺陷。因?yàn)椋瑢τ诓糠肿非笾腔鄣娜藖碚f，沉思是最高的善，但是它能夠成為城邦所有成員共同的最高善嗎？這恐怕是有爭議的。

（二）基于主體的德性倫理學(xué)理論的觀點(diǎn)及其缺陷

亞里士多德認(rèn)為合德性的行為并不是因?yàn)樗鼈兙哂心骋恍再|(zhì)（如節(jié)制或正義）。除了具有某種性質(zhì)，一個(gè)人還必須是出于某種狀態(tài)：他必須知道那種行為；他必須是經(jīng)過選擇而那樣做；他必須出于一種確定的、穩(wěn)定的品質(zhì)而那樣選擇[14]（P42）。

后來的許多德性倫理學(xué)學(xué)者繼承了這一點(diǎn)，在確立和證立正義行為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)特別強(qiáng)調(diào)動機(jī)，即特別強(qiáng)調(diào)正確的行為應(yīng)該是有德性的人的行為，試圖保證法律論證的正當(dāng)性。法理學(xué)者費(fèi)里（Colin Farrelly）就是其中的代表。他提出了因循德性的正義理論，給出了（優(yōu)先性）正義標(biāo)準(zhǔn)：其一，一個(gè)行為或政策是正確的，當(dāng)且僅當(dāng)它是一個(gè)有德性的主體（agent）在該情形下會做的。其二，一個(gè)有德性的主體是指其行為合乎沒有人能合理地加以拒斥的理由的主體。其三，德性是一個(gè)主體需要用來為他自身和其他人獲得尊重的角色特征[16]。

費(fèi)里（Colin Farrelly）所確立的（并沒有證立）正義標(biāo)準(zhǔn)可以說是Rosalind Hursthouse正確行為標(biāo)準(zhǔn)的翻版[17]。Frans Svensson對此進(jìn)行了批判，指出其中最大的問題是：誰是有德性的人，有德性的人會如何行為？對此，我們作為常人沒有答案[18]。而如果沒有這些問題的答案，那么，行為的正義標(biāo)準(zhǔn)就無法確定。也就是說，費(fèi)里沒有解決我們的問題。

除費(fèi)里之外，斯洛特也試圖基于行為主體的德性倫理學(xué)立場來確立法律的（優(yōu)先性）正義標(biāo)準(zhǔn)。他說上述基于主體的德性倫理學(xué)不能解決法律的論證問題這一事實(shí)不能得出：不存在別的基于主體的德性倫理學(xué)的路徑能夠解決這一問題。他認(rèn)為德性倫理學(xué)能夠建立在受到斯多葛主義啟發(fā)的、基于主體的路徑之上[19]（P96-97）。他將斯多葛派的自足理念作為法律論證的最高依據(jù)，認(rèn)為：與其他社會制度一樣，如果它們有意使某群體中的一部分人能夠寄生地生活或明顯地缺乏自足性，那么這樣的法律就是不正義的[19]（P108）。社會正義和具體制度的正義問題依賴于自覺的自足問題[19]（P112）。斯洛特的自足德性觀念來源于斯多亞學(xué)派。而斯多亞學(xué)派又是從犬儒學(xué)派得到這一觀念的。在犬儒學(xué)派那里，自足是指擺脫財(cái)產(chǎn)、健康、榮譽(yù)等外在力量的約束、而只依據(jù)理性而生活的狀態(tài)[20]。但是，這里的問題也許是，這樣的自足是一個(gè)公共的德性嗎？恐怕很多人會持有不同的意見。

（三）基于善的德性倫理學(xué)理論的觀點(diǎn)及其缺陷

不同于基于主體的德性倫理學(xué)，基于善的德性倫理學(xué)在推進(jìn)德性倫理學(xué)的時(shí)候主張依據(jù)善來確定行為的正確標(biāo)準(zhǔn)（德性），并將這一立場貫徹到其有關(guān)法律論證的（優(yōu)先性）正義標(biāo)準(zhǔn)討論中。它保障了法律論證的公共性需求。菲尼斯就是其中的代表。

菲尼斯說正義概念包含著三個(gè)要素：第一要素也許可以被稱為朝向他人的導(dǎo)向性；第二個(gè)要素是義務(wù)；第三個(gè)要素可以被稱為平等[11]（P161-163）。他認(rèn)為正義是共同善所必需的，正義的要求是實(shí)踐合理性的基本要求，是人們喜愛和要促進(jìn)的共同體的共同善的具體含義[11]（P164）。正義，作為社會角色的一個(gè)品格，從其一般意義上講總是偏愛和促進(jìn)共同體的共同善的一個(gè)實(shí)踐意愿，而正義理論，是共同的善所需要的理論[11]（P165）。

他還描述了分配正義的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)包括平等，即所謂正義的 “形式”原則，“同等情形同等對待”。但是，就解決分配正義問題而言，平等是一個(gè)剩余原則，它不如其他標(biāo)準(zhǔn)重要，只有在其他標(biāo)準(zhǔn)不能適用或適用失敗時(shí)才會被用到。正義分配的第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是功能。第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是能力。第四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是該得和貢獻(xiàn)。第五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是是否創(chuàng)造了或至少預(yù)見和接受了可避免的風(fēng)險(xiǎn)。第六個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是事情的結(jié)果[11]（P173-175）。

上述菲尼斯的思想可以這樣概括：正義是實(shí)現(xiàn)共同的善所必需的，因而正義標(biāo)準(zhǔn)必須依據(jù)共同的善來確定；正義的標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上包括平等、功能、能力等。但是，共同的善是什么？菲尼斯只是認(rèn)為它包括正義、法律、權(quán)威、權(quán)利和義務(wù)等，并沒有為它給出清楚的界定。另外，正義的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是什么？他也沒有清楚地說明。就法律論證而言，這當(dāng)然不夠。

三、德性法律論證理論的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)

盡管德性倫理學(xué)理論沒有解決法律論證的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)問題，但是，它以人性之外的善或善人為依據(jù)，可以克服以人性為依據(jù)路徑的從人性事實(shí)推出價(jià)值選擇標(biāo)準(zhǔn)的困難，而且，其中的一些理論試圖以共同善、最高的善為依據(jù)來解決優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)問題，這符合法律論證的公共性和正當(dāng)性要求。因此，如果對它進(jìn)行一些必要的改造，它將能夠解決這里所面對的問題。這被改造之后的理論可以被稱為德性法律論證理論。

（一）該理論的主要立場及相應(yīng)的辯護(hù)

1.這一理論堅(jiān)持德性倫理學(xué)的基本立場，試圖以人性之外的善為依據(jù)來解決法律論證的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)問題。

從前面的論述可知，以人性為依據(jù)的路徑是從人性的事實(shí)直接導(dǎo)出價(jià)值選擇標(biāo)準(zhǔn)，但是合乎人性的不一定是正確的，這就是從事實(shí)推出價(jià)值的難題。與此不同，德性法律論證理論以善作為依據(jù)確定價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，是從價(jià)值推出價(jià)值，不存在上述難題。

2.它不是以個(gè)體的善或善人作為依據(jù)，而是繼承德性倫理學(xué)的一個(gè)傳統(tǒng)：（1）以共同善作為確立和證立法律論證標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。這里要說明的是：法律以之為據(jù)的共同善包括最高的共同善和從屬于前者的共同善。對于后者，德性法律論證理論繼承亞里士多德的城邦視角，認(rèn)為它是特定的社會共同體（尤其指國家）所確立的社會角色的合乎德性（優(yōu)秀）的活動。（2）認(rèn)為必須存在最高的共同善作為法律論證的最后依據(jù)。現(xiàn)實(shí)中存在著生命、知識、審美體驗(yàn)、宗教、實(shí)踐合理性等基本善，但這些善并不總是一致的，比如知識與宗教之間就有沖突；而且，由于資源等因素的限制，這些善可能無法同時(shí)得到滿足，或滿足的程度會有差異，這時(shí)，如果沒有一個(gè)最高的善，那么這些善之間的沖突就無法解決，而這就會使公共的生活成為不可能。所以，在共同的善中必須存在著一個(gè)最高的善。

法律實(shí)踐無論是立法、司法還是執(zhí)法，都是涉及公共生活秩序的活動，因而具有公共性；同時(shí)，法律實(shí)踐是行為選擇，需要保證最終的選擇是好的或善的，因而要求正當(dāng)性。德性法律論證理論以共同的善（包括最高的共同善）為依據(jù)，一方面滿足了法律實(shí)踐論證的公共性要求，另一方面也滿足了法律實(shí)踐論證的正當(dāng)性要求，克服了前述以人性為依據(jù)的路徑所存在的缺陷。

3.不同于現(xiàn)有的德性倫理學(xué)理論，德性法律論證理論將最高的共同善界定為人類的繁榮（Eudaimonia）。

（1）首先它將人類的繁榮界定為人類的健康的、有活力的、豐富的、強(qiáng)有力的生存活動。認(rèn)為它包含如下必要條件：第一，它需要作為類的人的健康存在為必要條件；第二，從第一個(gè)條件可以推出它需要人與人之間的和諧關(guān)系及人類與自然之間的和諧關(guān)系為條件。因?yàn)闆]有人與人之間的和諧關(guān)系就難以形成人類社會，而沒有人類與自然之間的和諧關(guān)系人類就難以健康生存或持續(xù)地健康生存。第三，人類繁榮的“繁”意味著多、豐富，這不僅要求人多，至少還意味著人類的繁榮不是指單方面的良好發(fā)展，而是指多方面的良好發(fā)展。這就要求社會要為人們的各種欲求提供實(shí)現(xiàn)自身的空間，也就是機(jī)會。一個(gè)社會要給每一個(gè)人的每一個(gè)欲求的滿足都提供機(jī)會是不可能的。但是，在不違背前面兩個(gè)條件的情況下將現(xiàn)有的生活機(jī)會向所有人開放則是可能的。

根據(jù)這些必要條件可以推出使人類繁榮成為可能的普遍性要求：尊重和愛惜人類的生命和健康；維系人與人之間和人類與自然之間的和諧關(guān)系；在不違背前面兩個(gè)要求的情況下將現(xiàn)有的生活機(jī)會向所有人開放。普遍性的要求當(dāng)然是具有公共性的要求，這滿足了法律實(shí)踐論證的公共性要求。

（2）相應(yīng)的辯護(hù)

首先，與“幸?！?、“生活得好”相比，將人類的繁榮作為最高的共同善更能滿足法律實(shí)踐論證的公共性要求，具有優(yōu)勢。在現(xiàn)實(shí)生活中，幸福是一個(gè)主觀性極強(qiáng)的概念，人們之間分歧甚大[21]（P9-10）。而“生活得好”它不是一個(gè)日常用語而且它還缺少相應(yīng)的形容詞，這帶來了一些不方便[21]（P10）。另外，生活得好，在漢語中此種表達(dá)的俗成意義一般是指生活的衣食住行的物質(zhì)方面，而亞里士多德的原意是指人的肉體與靈魂活動的圓滿的實(shí)現(xiàn)，尤其是指人的靈魂的最好的思想活動的圓滿實(shí)現(xiàn)。因而，使用這一概念無疑會使人對德性法律論證理論產(chǎn)生誤解。

其次，人類的繁榮是善，追求人類繁榮的行為是善行。對此的詰難，我們也許可以反問：人類的繁榮難道不是善嗎？

（二）德性法律論證理論所建立的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)上述立場，德性法律論證理論的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該受到下述規(guī)則的限制：

1.具體的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)是由特定的社會共同體（尤指國家）確立的。這里需要解釋的是：其一，這里要強(qiáng)調(diào)的是，具體的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)代表了社會共同體的意志，但，這并不是說它取得了所有人的同意或共識，而是指這一標(biāo)準(zhǔn)具有普遍的適用性，即對所有人和行為、在同樣情況下都適用或有效，即使那些激烈反對它的人或群體。因而，它就還意味著，社會共同體中的個(gè)別人或群體所確立的標(biāo)準(zhǔn)并不是這里所說的正確的優(yōu)先性標(biāo)準(zhǔn)，即使他們提出的標(biāo)準(zhǔn)多么受人追捧。其二，這意味著具體的優(yōu)先性標(biāo)準(zhǔn)會隨著社會共同體的不同而存在著時(shí)間和地域上的不同，即具有歷史性和地域性[22]。

2.優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)不能背離共榮性正義標(biāo)準(zhǔn)。與優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)一樣，共榮性正義標(biāo)準(zhǔn)也是我們必須堅(jiān)守的標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，共榮性正義標(biāo)準(zhǔn)和優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)不會發(fā)生沖突，因?yàn)槎哌m用的范圍不同：前者在能夠并存且應(yīng)當(dāng)并存的利益關(guān)系領(lǐng)域適用，而后者是在不能并存或不應(yīng)該并存的利益關(guān)系領(lǐng)域中適用。但是，現(xiàn)實(shí)生活中，在特定領(lǐng)域，二者卻經(jīng)常發(fā)生沖突，即：優(yōu)先權(quán)的行使必然要求犧牲不享有優(yōu)先權(quán)一方應(yīng)該享有的權(quán)利。比如，國家要利用特定的土地建公益設(shè)施（道路、橋梁等），而該土地現(xiàn)為居民作為宅基地使用，國家在行使土地使用優(yōu)先權(quán)時(shí)必然要拆毀該居民應(yīng)得的住宅，四川唐福珍案就是如此。為了順利地行使優(yōu)先權(quán)并堅(jiān)持共榮性正義標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)一方行使優(yōu)先權(quán)給不享有優(yōu)先權(quán)的一方的應(yīng)該享有的權(quán)利帶來損害時(shí)，應(yīng)予以等價(jià)的補(bǔ)償。而唐福珍案之所以演變?yōu)橐粋€(gè)悲劇，其原因并不是四川當(dāng)?shù)卣鲝埖墓怖鎯?yōu)先權(quán)有問題，而是該政府在行使優(yōu)先權(quán)時(shí)沒有遵循共榮性正義標(biāo)準(zhǔn)，沒有對唐福珍的損失給予等價(jià)補(bǔ)償。

3.特定社會共同體所確立的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)不能有悖于人類的繁榮。比如，在醫(yī)療救助上，法律規(guī)定，當(dāng)現(xiàn)有的醫(yī)療條件只能救助一人時(shí)，應(yīng)先救富人，或有權(quán)勢的人，這就是一個(gè)不恰當(dāng)?shù)膬?yōu)先權(quán)規(guī)定。這里要說明的是，這看似個(gè)平等問題，但實(shí)際上并不涉及平等問題。因?yàn)椋勺鞒龅南喾匆?guī)定——當(dāng)現(xiàn)有的醫(yī)療條件只能救助一人時(shí)，應(yīng)先救窮人，或弱勢的人——從平等意義上依然不成立：難道救窮人不救富人就實(shí)現(xiàn)平等了嗎？這恰恰說明，本來就不應(yīng)該有這樣的規(guī)定，因?yàn)闊o論它以何種方式出現(xiàn)，其普遍化的結(jié)果都會損害人們的幸福感，不利于人類的和諧，無助于人類的繁榮。

依據(jù)上述解釋，可以將立法上的優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)表述如下：一立法評價(jià)或決策是符合優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)的。對于這一標(biāo)準(zhǔn)，下文將通過分析一個(gè)具體的案例來加以說明。

（三）我國普通高校招生的優(yōu)先權(quán)制度評析

1.我國普通高校招生的優(yōu)先權(quán)制度

高等教育資源特別是名校教育資源，是稀缺的，不可能讓所有人享有，也就是說，人們實(shí)際受高等教育的權(quán)利不能并存。但誰能實(shí)際享有這種權(quán)利？對這一問題的解決就涉及到優(yōu)先性正義標(biāo)準(zhǔn)或優(yōu)先權(quán)的確立，它主要體現(xiàn)在高校招生制度中。我國有關(guān)普通高校招生的法律、政策所確立的優(yōu)先權(quán)制度主要包括以下幾個(gè)方面：

（1）報(bào)考的優(yōu)先權(quán)制度。

其一，條件優(yōu)先權(quán)。由教育部根據(jù)教育法和高等教育法制定的 《2014年普通高等學(xué)校招生工作規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第1條和第2條要求參加高考的人必須符合下列條件：(遵守中華人民共和國憲法和法律；(高級中等教育學(xué)校畢業(yè)或具有同等學(xué)力；(身體健康。且不屬于下述人員：具有高等學(xué)歷教育資格的高校的在校生；高級中等教育學(xué)校非應(yīng)屆畢業(yè)的在校生；在高級中等教育階段非應(yīng)屆畢業(yè)年份以弄虛作假手段報(bào)名并違規(guī)參加普通高校招生考試 (包括全國統(tǒng)考、省級統(tǒng)考和高校單獨(dú)組織的招生考試，以下簡稱高校招生考試)的應(yīng)屆畢業(yè)生；因違反國家教育考試規(guī)定，被給予暫停參加高校招生考試處理且在停考期內(nèi)的考生；因觸犯刑法已被有關(guān)部門采取強(qiáng)制措施或正在服刑者。

其二，戶籍或地域優(yōu)先權(quán)?！兑?guī)定》第3條要求：申請報(bào)考高校的考生，應(yīng)按其戶籍所在?。▍^(qū)、市）高等學(xué)校招生委員會（以下簡稱省級招委會）規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)及方式報(bào)名。省級招委會可按照以考生戶籍為主、與在本地區(qū)高級中等教育學(xué)校就讀一定學(xué)習(xí)年限相結(jié)合的原則，結(jié)合本地區(qū)實(shí)際就報(bào)名條件、時(shí)間和有關(guān)要求作出具體補(bǔ)充規(guī)定。進(jìn)城務(wù)工人員及其他非戶籍就業(yè)人員的隨遷子女接受義務(wù)教育后在當(dāng)?shù)貐⒓痈咝Ｕ猩荚?，按各?。▍^(qū)、市）公布的辦法執(zhí)行。

（2）招生錄取的優(yōu)先權(quán)制度，這主要包括：

其一，一般規(guī)定。教育部2014年的《規(guī)定》中明確指出高校招生工作應(yīng)德智體美全面考核、綜合評價(jià)、擇優(yōu)錄取新生。擇優(yōu)錄取的主要標(biāo)準(zhǔn)是考試成績。根據(jù)上述《規(guī)定》，考試的試題有三類：全國統(tǒng)考試題、省級統(tǒng)考試題和教育部授權(quán)有關(guān)高校自行命題的試題。

其二，根據(jù)上述《規(guī)定》，各高校實(shí)行分省招生計(jì)劃制度，各省級行政區(qū)劃轄區(qū)內(nèi)的高校招收本地生源的人數(shù)遠(yuǎn)大于地區(qū)，給予了本省生源以更多的優(yōu)先權(quán)。

其三，符合一定身體健康條件的考生才能被錄取。

上述《意見》第二條建議患有特種疾病者，學(xué)校有關(guān)專業(yè)可不予錄取。例如，輕度色覺異常（俗稱色弱）不能錄取的專業(yè)包括：以顏色波長作為嚴(yán)格技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的化學(xué)類、化工與制藥類、藥學(xué)類、生物科學(xué)類、公安技術(shù)類、地質(zhì)學(xué)類各專業(yè)，醫(yī)學(xué)類各專業(yè)以及對色覺有特殊要求的相關(guān)專業(yè)。

2.評析

對我國現(xiàn)行的普通高校招生優(yōu)先權(quán)制度，根據(jù)德性法律論證理論所建立的關(guān)于優(yōu)先性正義的立法論證標(biāo)準(zhǔn)，可以作出如下評析：

（1）對報(bào)考的優(yōu)先權(quán)制度的評析

其一，限制不遵守憲法和法律的人（如正在服刑的人）以及違反依法制定的考試紀(jì)律的人（如作弊的人）報(bào)考，是合理的。因?yàn)檫`法者和作弊者必定侵犯了他人（國家、組織）的利益，這不利于和諧的人際關(guān)系的維系，違反了人類繁榮的普遍要求。

其二，限制一些在身體健康上有缺陷的人報(bào)考不合理。這些限制主要針對患有傳染性疾病、重病和精神病的人。第一，反對《意見》所列舉的患有傳染性疾病的人報(bào)考，其主要的理由是為了防止傳染、影響他人的健康，這看似合理，合乎人類繁榮的要求，但是，現(xiàn)代科技已經(jīng)有能力防止這種不良結(jié)果的發(fā)生，所以，這一理由并不成立。但是如果報(bào)考人患上的是一種新型的、醫(yī)學(xué)上尚未有有效控制手段的傳染性疾病，為了公共生命健康安全和社會的和諧，對他/她作出限制是有必要的。第二，反對重病患者參加高考，其主要的理由也許是認(rèn)為重病患者是在浪費(fèi)高考和高等教育資源，因?yàn)樗麄儗?shí)際上能夠回報(bào)社會的能力可能很小。這是典型的功利主義立場，存在著如下缺陷：從功利的計(jì)算上來說，這不一定準(zhǔn)確，因?yàn)樵卺t(yī)療科技不斷發(fā)展的情況下重病患者給社會的回報(bào)是不確定的；重病患者及其家屬本是不幸的，而剝奪他們的高考權(quán)利是雪上加霜，會增加他們對社會的不良情緒，這會影響社會的和諧關(guān)系，違背人類繁榮的要求。第三，反對精神病患者參加高考的主要理由也許是精神病人不能完成高考甚至?xí)_亂高考秩序。這有些過慮了。因?yàn)?，精神病人不能自主，沒有參加高考的真正愿望，而其家屬在理性的情況下也不會要求參加高考，所以根本不存在限制的必要。

其三，限制高中非應(yīng)屆的在校生參加高考不合理。從優(yōu)先性正義的立法論證標(biāo)準(zhǔn)來看，一般而言，在機(jī)會均等的情況下，高中非應(yīng)屆在校生參加高考并不會影響人們之間的和諧關(guān)系，根本沒有限制的必要。而且，上述《規(guī)定》的第1條第2款規(guī)定具有與高中畢業(yè)生同等學(xué)力的人都可以參加高考，我們不能肯定地說高中非應(yīng)屆在校生一定不具有與高中畢業(yè)生同等的學(xué)力。因而，限制高中非應(yīng)屆在校生參加高考就是與這一規(guī)定相沖突的，也是不合理的。

其四，限制高校在校生參加高考不合理。作出這種的限制的理由之一也許是認(rèn)為這會浪費(fèi)高校教育資源。但是，這一觀點(diǎn)并不成立。因?yàn)?，如果高校教育是有效的話，接受這一教育的在校生已經(jīng)得到了高校教育所期望的收益，這也將在他未來的生活中回報(bào)給社會，何來浪費(fèi)？！另一個(gè)理由也許是認(rèn)為這會增加財(cái)政負(fù)擔(dān)。但這也不成立。因?yàn)楦咝Ｔ谛Ｉ艞壃F(xiàn)在的學(xué)習(xí)機(jī)會參加高考會考慮兩個(gè)因素：重讀高中的時(shí)間和艱辛；能否獲得更好的教育機(jī)會并不確定。這會極大地減少高校在校生重讀高中參加高考的意愿，因而不會產(chǎn)生多少財(cái)政負(fù)擔(dān)。還有一個(gè)理由也許是認(rèn)為這會導(dǎo)致不公平。高校在校生掌握的知識比高中生多，學(xué)習(xí)能力也可能比高中生強(qiáng)，他們與高中生競爭高等教育資源，這對高中生而言是不公平的。但是，在機(jī)會向所有人開放的情況下，這種不公平就不存在了。

其五，戶籍或地域優(yōu)先權(quán)總體來說不合理。應(yīng)該說2014年的《規(guī)定》相比以前的《招生工作規(guī)定》已經(jīng)有了不小進(jìn)步，它較大程度地?cái)U(kuò)大了異地高考權(quán)，減少了戶籍制度帶來的不平等，得到了民眾一定程度的贊賞。但是，它還沒有根本破除戶籍或地域優(yōu)先權(quán)而克服這一優(yōu)先權(quán)帶來的弊端，因而尚需進(jìn)一步的改革。

（2）對招生錄取優(yōu)先權(quán)制度的評析

其一，一般而言，在資源有限的情況下，擇優(yōu)錄取標(biāo)準(zhǔn)是優(yōu)選的一個(gè)合理標(biāo)準(zhǔn)。在將考試成績作為主要標(biāo)準(zhǔn)的背景下，我國的高考試題分為全國統(tǒng)考試題、省級統(tǒng)考試題和教育部授權(quán)有關(guān)高校自行命題的試題三種，這實(shí)際上是三個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)。其中，高校自行命題的試題對所有報(bào)考該校的學(xué)生而言實(shí)行的是同一的標(biāo)準(zhǔn)，這是公平的，有利建立和諧的人際關(guān)系；而參加全國統(tǒng)考和省級統(tǒng)考的考生面對的是不同的考試試題和錄取標(biāo)準(zhǔn)，這是不公平的，不利于和諧關(guān)系的建立和維系，因而是不合理的。

其二，實(shí)行分省計(jì)劃招生制度，各高校賦予其所在省級行政區(qū)劃的考生以更多的優(yōu)先權(quán)，這不合理。因?yàn)檫@種限制會導(dǎo)致不同省份的考生在競爭同一高校資源特別是名校資源時(shí)的不公平，增加了學(xué)生及其家庭對社會的不滿，不利于人際關(guān)系的和諧，有悖于人類繁榮的要求。

其三，具備一定健康條件的考生才可能被錄取的限制性規(guī)定，不合理或不必要。上述《意見》第1條規(guī)定對于患有其所列6種疾病的考生高校可以不予錄取，雖然這是指導(dǎo)性意見，但實(shí)際上給予了高校不錄取這類考生的權(quán)利。這是不合理的。理由與反對限制有身體健康缺陷的人報(bào)考的理由大致相同。一些專業(yè)對身體健康有特殊要求，因而《意見》也建議對不符合要求的考試可以不予錄取，這實(shí)際上是不必要的。首先，在高校對相關(guān)專業(yè)的身體條件作出明確要求和充分解釋的情況下，一個(gè)不符合相關(guān)要求的考生及其家屬還會填報(bào)相關(guān)專業(yè)的可能性極小。這是理性使然。其次，考生填報(bào)志愿與高校錄取是雙向選擇，即使真有這樣的考生填報(bào)了志愿，相關(guān)高校本身就還有不予錄取的自由選擇權(quán)。而且這并不影響社會的和諧。

注：

① 對優(yōu)先權(quán)的界定學(xué)界存在著分歧：一般而言，將它理解為民商法中的優(yōu)先購買權(quán)（如有限責(zé)任公司股東對其他股東所轉(zhuǎn)讓的股份的優(yōu)先購買權(quán)）和優(yōu)先受償權(quán)（如抵押權(quán)人就抵押物的優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)）；但也有學(xué)者將它理解為先取特權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的、特種債權(quán)的債權(quán)人所享有的、就債務(wù)人的一般或特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)，它包括共益?zhèn)鶛?quán)、勞動債權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)等，但不包括抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等擔(dān)保物權(quán)。（參見：郭明瑞、仲相、司艷麗著：《優(yōu)先權(quán)制度研究》，北京大學(xué)出版社2004年7月版，第1-2頁，第44頁以下；宋宗宇：《優(yōu)先權(quán)制度研究》，法律出版社2007年4月版。）本文所使用的優(yōu)先權(quán)是指在與其它權(quán)利不能并存或不應(yīng)當(dāng)并存的情況下優(yōu)先得到滿足的法定權(quán)利，但不包括抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等需要通過契約才能形成的優(yōu)先權(quán)。它的范圍要比第一種界定小，但比第二種大。

參考文獻(xiàn)：

[1]Frans H.van Eemeren,The state of the Art in Argumentation Theory[J].in Crucial Concepts in Argumentation Theory[M]. edited By Frans H.van Eemeren,Amsterdam:Amsterdam University Press,2001.11.

[2][英]邊沁.道德與立法原理導(dǎo)論[M].時(shí)殷弘譯.北京：商務(wù)印書館，2009.

[3]Richard A.Posner.Economic Analysis of Law[M].Beijing: China Social Science Publishing House,1999.53.

[4]F.A.Hayek.Law,Legislation and Liberty(Volume 2)[M].Beijing:China Social Science Publishing House,1999.20.

[5]John Austin.Lectures on Jurisprudence (Volume One)[M]. Beijing:China Social Sciences Publishing House,1999.113.

[6]J.J.C.Smart and Bernard Williams.Utilitarianism:for and against[M].Cambridge:Cambridge University Press,1973.70.

[7]Rogeer Hoedemaekers and Wim Dekkers.Justice and Solidarity in Priority Setting in Health Care[J].Health Care Analysis,2003,(4).326.327.

[8]John Rawls.A Theory of Justice (Revised Edition)[M]. Cambridge,Massachusetts:The Belknap Press of Harvard University Press,1999.

[9][美]內(nèi)格爾.平等與偏袒[A].萬俊人主編.20世紀(jì)西方倫理學(xué)經(jīng)典（Ⅳ）[C].牛冬梅譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.253-254.

[10][英]帕菲特.平等還是優(yōu)先？[A].萬俊人主編.20世紀(jì)西方倫理學(xué)經(jīng)典（Ⅳ）[C].王曉朝譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.

[11]John Finnis.Natural Law And Natural Rights[M].Oxford: Clarendon Press,1980.

[12][古希臘]柏拉圖.理想國[M].張竹明譯.北京：譯林出版社，2009.

[13][古希臘]柏拉圖.法篇[M].[古希臘]柏拉圖.柏拉圖全集(第三卷)[M].王曉朝譯.北京：人民出版社，2003.

[14][古希臘]亞里士多德.尼各馬可倫理學(xué)[M].廖申白譯.北京：商務(wù)印書館，2006.

[15][古希臘]亞里士多德.政治學(xué)[A].苗力田主編.亞里士多德全集（第九卷）[C].嚴(yán)一，秦典華譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，1994.82.

[16]Colin Farrelly.Civic Liberalism and the “Dialogical Model”of Judicial Review[J].In Virtue Jurisprudence[M].edited by Colin Farrelly and Lawrence B.Solum,PALGRAVE MACMILLAN,2008.119.

[17]Rosalind Hursthouse.Virtue Theory and Abortion[J].Philosophy and Public Affairs,1991,(3).225-226.

[18]Frans Svensson.Virtue Ethics and the Search for an Account of Right Action[J].Ethic Theory Moral Prac,2009, (11).

[19]Michael Slote.Law In Virtue Ethics[J].Law and Philosophy,1995，(14).

[20]宋希仁.西方倫理思想史[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.92.

[21]Rosalind Hursthouse.On Virtue Ethics[M].New York:Oxford University Press,1999.

[22]何錦前.文化決定論抑或法律能動性[J].湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，（6）：42-46.

【責(zé)任編輯：張西山】

A Study on Precedent Justice in Legal Argumentation

RAN Jie (Guangzhou University School of Government and Civic Education,Guangzhou,Guangdong 510006)

The justice which harmonizes interests relations that cannot or should not coexist concurrently can be called precedent justice.Currently there seems to be two approaches to establishing the criterion for precedent.The first is to base it on human nature,which gives rise to the self-defeating controversy of what constitutes or what kind of human nature.The second approach centers on virtue and ethics,but what constitutes virtue and virtuous persons seems either ill-defined or falling short of public legitimacy,thus unable to satisfy the requirement of legal argumentation either.In view of this,the common good,especially human prosperity,has been used to establish the standard of justice for legislation and legal argumentation.

legal argumentation；criterion of precedent justice；virtue；the common good

DF 0-051

A

1000－260X（2014）05-0076-09

2014-06-18

冉杰，法學(xué)博士，廣州大學(xué)副教授，廣州青年運(yùn)動史與青年發(fā)展研究中心研究人員，主要從事法學(xué)理論研究。