郭丁銘

(昆明理工大學 法學院，云南 昆明 650500)

中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》強調(diào)建設統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，使市場在資源配置中起決定性作用，并提出“健全優(yōu)勝劣汰市場化退出機制，完善企業(yè)破產(chǎn)制度”。因此，隨著經(jīng)濟體制改革的全面深化，壟斷將被全面抑制，市場競爭會日益激烈，公司破產(chǎn)案件亦會越來越多。當公司破產(chǎn)時，*本文所說的破產(chǎn)既包括事實上的破產(chǎn)，也包括法律上的破產(chǎn)。其財產(chǎn)無法清償債務。我國《公司法》規(guī)定董事只對股東和公司負有忠實義務、勤勉義務和法律責任，并不對債權人負有此種義務和責任。由于債權人無法控制公司，如果破產(chǎn)公司的董事仍然依股東利益最大化原則行為，則會嚴重損害債權人的利益。故公司破產(chǎn)時，董事應當對債權人負一定的義務和責任非常重要。雖然我國《破產(chǎn)法》對此問題有所涉及，但相關規(guī)定很不完善。本文通過理論探討和制度比較，結合我國的破產(chǎn)立法和司法實踐，提出我國《破產(chǎn)法》應當規(guī)定董事因惡意或重大過失導致公司破產(chǎn)對債權人承擔賠償責任，賦予董事破產(chǎn)申請義務，同時規(guī)定董事在公司破產(chǎn)時對債權人負有忠實義務和勤勉義務，并明確債權人追究董事的賠償責任應當由破產(chǎn)管理人統(tǒng)一行使。

一、破產(chǎn)公司股東與債權人的利益沖突

英美法基于信托原理，將股東視為委托人，董事作為受托人，董事對股東負有受托義務(fiduciary duties)，為股東利益忠實和審慎地經(jīng)營公司資產(chǎn)。大陸法則依據(jù)民法委托代理理論，認為董事對股東負有善良管理人之注意義務和忠實義務。至于董事與公司債權人之間，他們都認為前者對后者并不負有任何義務，除非存在契約或侵權行為。但是，當公司破產(chǎn)時，我們則有必要反思董事與債權人之間的義務和責任關系，因為公司破產(chǎn)會導致股東與債權人利益的直接沖突。首先，破產(chǎn)公司的股東和債權人具有相反的風險偏好。公司虧損首先由股東投入公司的資本承擔，當全部資本損失后，則會侵蝕債權人的利益。因此，股東有強大的激勵通過負債方式選擇高風險、高收益的投資項目。而債權人的回報由合同固定，不能分享投資收益，一旦投資失敗，則會承擔其風險，故其不愿公司舉債從事上述高風險的投資活動。其次，信息不對稱容易引發(fā)股東攫取公司財產(chǎn)的行為。當公司破產(chǎn)時，享有信息優(yōu)勢的股東有很強的激勵攫取公司財產(chǎn)，比如直接隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，通過形式合法的交易侵蝕公司財產(chǎn)，等等。而當債權人發(fā)覺公司的破產(chǎn)事實時，公司只剩下一個空殼和一堆債務。再次，股東和債權人對破產(chǎn)程序的啟動懷有不同的態(tài)度。破產(chǎn)程序的啟動通常意味著股東出資的損失和對公司控制權的喪失，故其不愿啟動破產(chǎn)程序。與股東不同，債權人一旦發(fā)覺公司破產(chǎn)，通常情況下其本能反應是盡快讓公司進入破產(chǎn)程序，防止公司財產(chǎn)的散逸，降低債權無法實現(xiàn)的風險。最后，債權人期望股東能向困境公司加大投資，但股東缺乏繼續(xù)投資的動力。拯救困境公司的融資方法一般有兩種：一是對外舉債，二是由股東增資擴股。由于股東投入的資金首先用于補足公司資本，并且用上述資本投資所獲收益也優(yōu)先彌補虧損而不是向股東分配，故擬投資項目即使具有確定的正回報，股東也缺乏投資熱情。[注]See Laura Lin，Shift of Fiduciary Duty upon Corporate Insolvency: Proper Scope of Directors' Duty to Creditors，46 Vand. L. Rev. 1485，1496 (1993).

可見，公司破產(chǎn)常常造成股東和債權人之間的直接利益沖突，如果沒有法律的特殊保護，債權人易受其害。作為股東受托人或代理人的董事，應當遵循股東利益最大化的原則管理公司，否則違背對股東的法律義務。但在公司破產(chǎn)時，如果董事仍然堅持只對股東負責，則會損害債權人的權益。此時，債權人既不能要求董事對其履行法律義務，也不能追究董事以股東利益為核心所實施的行為的法律責任。另外，債權人對公司既沒有控制權，也無法全面及時掌握公司的經(jīng)營信息，故難以自我保護。因此，為了保護債權人，法律需要規(guī)定董事在公司破產(chǎn)時對債權人的義務和責任以平衡相關的權益關系。

二、破產(chǎn)公司董事對債權人的義務和責任的立法比較

為了保護破產(chǎn)公司的債權人，西方國家通常規(guī)定董事對其負有特定的義務和責任。概而言之，可以總結為前端模式、后端模式和全程模式三類。

(一)前端模式

前端模式側重規(guī)定董事在公司破產(chǎn)前實施的行為導致公司破產(chǎn)必須對債權人負賠償責任，這以日本為典型。長期以來，對公司破產(chǎn)時董事對債權人的義務和責任，日本一直都是引用舊商法典第266條之三第一項關于“董事行使職務中有惡意或重大過失時對第三人負連帶損害賠償責任”的規(guī)定。2005年，日本《公司法典》通過后，《公司法》與《商法典》分離，原《商法典》第266條之三第一項演變成《公司法》第429條第一款：“公司負責人等就執(zhí)行其職務有惡意或重大過失時，該公司負責人等，承擔賠償由此給第三人造成損害的責任”。盡管有少數(shù)學者認為這是董事對第三人的侵權責任，但日本的通說認為這是法定責任，區(qū)別于侵權責任。董事等就職務履行只要存在惡意或重大過失，即便對第三人的權利侵害沒有故意或過失，并未滿足一般侵權行為責任的要件，也得承擔責任。[注][日]前田庸：《公司法入門》，王作全譯，北京大學出版社2012年版，第344頁。進一步說，其對象范圍不問是間接損害還是直接損害，要件是董事對公司存在任務懈怠，第三人的損害，兩者之間的因果關系，就任務懈怠有惡意或重大過失，但不需要關于損害的主觀要件。[注][日]田中秀樹「経営危機時における取締役の債権者に対する責任について」東京大學法科大學院ローレビュー1巻87頁(2006)。由于惡意或重大過失對董事的主觀要件要求較高，故在很大程度上也限制了董事責任，減輕了對其正常商業(yè)決策產(chǎn)生的負面影響。日本的許多判例都堅持了上述觀點。由于前端模式是基于公司破產(chǎn)的事實來追究公司破產(chǎn)前董事所實施行為的賠償責任，故有“事后諸葛亮”之嫌。不過，由于追究董事責任需要證明其履職中有惡意或重大過失，故大大緩解了秋后算賬的問題。

(二)后端模式

后端模式以德國為代表，側重規(guī)定公司破產(chǎn)后董事對債權人的破產(chǎn)申請義務和破產(chǎn)財產(chǎn)減少防止義務。

1.破產(chǎn)申請義務

《德國破產(chǎn)法》第15a條規(guī)定：“法人支付不能或債務超過時，代表機關的成員或清算人，有責任立即提出破產(chǎn)申請，至遲應當在支付不能或債務超過發(fā)生后3周之內(nèi)提出。”[注]②⑤[日]浦川章司「會社の債務超過または支払不能における取締役または業(yè)務執(zhí)行者の責任」近畿大學短大論集44巻1號24、24、27頁(2011年)。由于董事是公司代表機關的成員，故其負有破產(chǎn)申請義務。關于此義務需要注意以下幾個問題：第一，上述規(guī)定有深刻的制度原因?！兜聡飘a(chǎn)法》整體上注重債權人利益保護，對債務人并不友好，這削弱了債務人主動申請破產(chǎn)的積極性，特別是經(jīng)營惡化的債務人情愿茍延殘喘，也不愿申請破產(chǎn)，故對董事施加了破產(chǎn)申請義務。第二，此項破產(chǎn)申請義務是一項公法上的義務，并且是強行法上的義務，即使股東、公司債權人和破產(chǎn)債權人等全體同意，董事也無法免責。②第三，三周期限是法定的最高期限，不能通過嘗試進行重整或者和解來延長它。期限從可以知曉破產(chǎn)條件成熟時開始計算。[注][德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第376頁。第四，董事應對公司因為其違反義務遲延提起或不提起破產(chǎn)申請而產(chǎn)生的損失承擔責任。

2.破產(chǎn)財產(chǎn)減少防止義務

依據(jù)《德國有限公司法》第64條，業(yè)務執(zhí)行人[注]業(yè)務執(zhí)行人是有限公司的法定代表機關，其地位相當于股份公司的董事會。就支付不能或債務超過確定后進行的支付對公司負擔賠償責任?！兜聡煞莘ā返?3條也有類似規(guī)定。該義務設定目的是為債權人利益保護破產(chǎn)財產(chǎn)。關于此義務需要注意以下幾點：第一，并不是所有的支付都被禁止。業(yè)務執(zhí)行人基于通常的商人的注意達成合意的支付，即使公司破產(chǎn)也容許。比如，向享有別除權的債權人的支付，有對待給付全額的支付，進行破產(chǎn)程序及制定再建計劃所必要的費用，社會保障分擔金、工資及租金等。此支付的容許性由業(yè)務執(zhí)行人承擔舉證責任。⑤第二，業(yè)務執(zhí)行人必須有過失。判斷過失的標準是德國版的經(jīng)營判斷規(guī)則，即在行使企業(yè)經(jīng)營自由裁量權時，董事必須適當收集信息，并且在沒有不當影響和特別利益的情況下。只要董事不能證明其已經(jīng)盡到了一個正派且認真負責的業(yè)務領導人，則應對其任何導致公司損失的義務違反承擔責任。[注][德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第488頁。第三，此義務從屬于大陸法系公司法中的忠實義務和勤勉義務。第四，此損害賠償請求權屬于公司，但由破產(chǎn)管理人行使。

(三)全程模式

全程模式既注重規(guī)定公司破產(chǎn)后董事對債權人的破產(chǎn)申請義務、忠實義務和審慎義務，以保護公司破產(chǎn)財產(chǎn)，也關注董事于公司破產(chǎn)前對債權人負忠實義務和審慎義務，如違反此義務導致公司破產(chǎn)，董事必須對債權人負賠償責任。此模式的代表國家是美國。

1.董事對債權人的忠實義務和審慎義務

長期以來，美國法律認為公司破產(chǎn)時董事的受托義務對象從股東轉(zhuǎn)向債權人。此時，破產(chǎn)公司的董事是為債權人利益保護公司資產(chǎn)的受托人，債權人被視為對公司資產(chǎn)享有類似股權的利益。[注]Prod. Res. Group，L.L.C. v. NCT Group，Inc.，863 A.2d 772，791 (Del. Ch. 2004).受托義務包括忠實義務和審慎義務。忠實義務意味著公司和股東的利益優(yōu)先于董事的利益。審慎義務要求董事在經(jīng)營決策時必須讓自己充分知情。之后，1991年的Credit Lyonnais Bank Nederland，N.V. v. Pathe Communications Corp案(以下簡稱Credit Lyonnais案)又發(fā)展了董事對債權人的受托義務理論，認為：第一，公司瀕于破產(chǎn)時，董事對債權人也負有受托義務。第二，公司破產(chǎn)時董事對包括股東和債權人在內(nèi)的公司全體負有受托義務。[注]1991 WL 277613，*34 n. 55 (Del. Ch. 1991).Credit Lyonnais案對以后的司法判例產(chǎn)生了重大影響。2004年的Production Resources Group，L.L.C. v. NCT Group，Inc.案(以下簡稱Production Resources案)重申了Credit Lyonnais案的基本觀點，同時還有兩點突破：第一，債權人追究董事違反受托義務的法律責任的權利屬于公司，并不屬于債權人個人，是一種派生權利，只能通過派生訴訟主張。因此，所獲賠償屬于公司的破產(chǎn)財產(chǎn)，并不能對債權人個人直接清償，而是全體債權人按比例受償。[注]Production Res.，863 A.2d 772，788-798(Del. Ch. 2004).第二，強調(diào)依據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則限制董事責任，即要認定董事違反審慎義務，債權人必須證明董事存在嚴重過失。至今，上述兩個判例的觀點對美國司法審判保有重要影響。

2.董事的破產(chǎn)申請義務

美國破產(chǎn)法非常注重對債務人利益的維護，是一部對債務人友好的法律，債務人申請破產(chǎn)常被稱為獲得“破產(chǎn)保護”。 因此，其沒有規(guī)定董事的破產(chǎn)申請義務。但是，2001年的Official Committee of Unsecured Creditors v. R. F. Lafferty & Co.，Inc.案(以下簡稱Lafferty案)創(chuàng)立了加深破產(chǎn)原則?；谠撛瓌t，當公司經(jīng)營惡化瀕于破產(chǎn)時，如果董事作出不當經(jīng)營決策而不是及時申請破產(chǎn)，其可能會被債權人追究責任，因為其行為加深了破產(chǎn)。因此，有學者認為加深破產(chǎn)原則在某種意義上創(chuàng)設了一項申請破產(chǎn)的間接的絕對義務。[注]Michael Schillig，The Transition from Corporate Governance to Bankruptcy Governance-convergence of German and USLaw? European Company and Financial Law Review，Vol. 7，No. 1，2010，pp.116-157.

以上的比較研究表明，前端模式、后端模式和全程模式都確認了破產(chǎn)公司的董事對債權人負義務和責任。但彼此之間又有差異：前端模式注重規(guī)定董事在公司破產(chǎn)前對債權人的義務，如果違反此義務導致公司破產(chǎn)，則對債權人負賠償責任；后端模式側重規(guī)定公司破產(chǎn)后董事對債權人負破產(chǎn)申請義務及從屬于忠實義務和勤勉義務的破產(chǎn)財產(chǎn)減少防止義務，而不規(guī)定董事在公司破產(chǎn)前對債權人的義務和責任；全程模式同時關注公司破產(chǎn)前后董事對債權人的義務和責任。

三、我國的全程模式立法框架及具體義務分析

雖然我國《公司法》沒有規(guī)定董事對債權人的義務和責任，但我國《破產(chǎn)法》有所涉及。依《破產(chǎn)法》的相關規(guī)定，我國的立法模式應當是全程模式，而不是單純的前端模式和后端模式。理由是《破產(chǎn)法》既涉及董事因公司破產(chǎn)前的行為導致公司破產(chǎn)對債權人的賠償責任，也關涉破產(chǎn)申請義務及從屬于忠實義務和勤勉義務的破產(chǎn)財產(chǎn)減少防止義務。下面逐一分析。

(一)董事導致公司破產(chǎn)時對債權人的義務和責任

《破產(chǎn)法》第125條第1款規(guī)定：“企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔民事責任?！北究钣腥缦聠栴}需要探討。

1. 債權人是否為民事責任的對象？該條文沒有明確。但是，如果本款的立法原意是將董事的責任限于股東等投資人，那為何還要在以債權人利益保護為主旨的破產(chǎn)法中再次規(guī)定呢？因此，本款應當是將債權人納入責任對象范圍。否則，這就是重復立法。此觀點也得到我國《破產(chǎn)法》起草組的肯定。[注]《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》起草組：《〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉釋義》，人民出版社2006年版，第349頁。從美國和日本的立法及司法判例看，他們也都明確了董事在公司破產(chǎn)前實施的行為導致公司破產(chǎn)，應當對債權人負賠償責任。

2. 債權人是否為忠實義務和勤勉義務的對象？從條文字面來看，立法者沒有明確。我國《公司法》規(guī)定董事對公司和股東負有忠實義務和勤勉義務，但沒有規(guī)定對債權人負有此義務。依此，債權人應當不是董事忠實義務和勤勉義務的對象。故此時董事對債權人的責任屬于日本主流觀點認為的法定責任。

3.董事責任是否過重？董事違反忠實義務表明其有惡意，因為其將自己的利益置于股東的利益之前。董事對股東的勤勉義務是指善良管理人之注意義務，勤勉義務違反的過錯標準是沒有盡到普通謹慎的同行在同類公司、同類職務、同類相關情形中所具有的經(jīng)營管理水平。[注]劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2011年版，第513頁。民法理論認為這是一種抽象的輕過失。與美國、日本的立法相比，《破產(chǎn)法》第125條第1款關于勤勉義務違反的規(guī)定讓董事負擔了過重的責任。勤勉義務類似美國公司法中的審慎義務。但是，審慎義務違反的過錯標準是嚴重過失，而不是輕過失。日本公司法規(guī)定董事造成公司破產(chǎn)對債權人負賠償責任的過錯標準是重大過失，明文排除了輕過失的情況。美國、日本作出上述規(guī)定的主要原因是擔心對董事施加過重的責任“極可能會導致董事責任承擔的盲目擴大，進而束縛董事手腳，使其變得謹小慎微，不求有功但求無過，甚至干脆拒絕成為公司董事，而這些將最終致使公司活力窒息”[注]馮果、柴瑞娟：《論董事對公司債權人的責任》，《國家檢察官學院學報》，2007年第1期。。因此，我國有必要學習美國、日本的立法經(jīng)驗，從主觀要件上限制董事對債權人的責任。

(二)破產(chǎn)申請義務

《破產(chǎn)法》第7條第3款規(guī)定：“企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產(chǎn)清算?！痹摋l規(guī)定了清算責任人的破產(chǎn)申請義務。清算責任人是企業(yè)的開辦投資人，就公司而言是股東。但是，其沒有對董事等企業(yè)負責人施加破產(chǎn)申請義務。當企業(yè)破產(chǎn)時，如果其沒有被解散，就不會有清算責任人，也就無人負有破產(chǎn)申請義務。而破產(chǎn)企業(yè)遲遲不進入破產(chǎn)程序，則難以防止債務人財產(chǎn)狀況進一步惡化及債權人損失的擴大?；诖丝紤]，《德國破產(chǎn)法》第15a條才明確規(guī)定無論何種形式的公司，清算人或董事都必須于公司破產(chǎn)時起三周內(nèi)向法院申請破產(chǎn)。從我國破產(chǎn)司法實踐看，現(xiàn)行破產(chǎn)法自2007年實施起，人民法院受理案件數(shù)卻逐年遞減。2006年、2007年、2008年、2009年和2010年全國企業(yè)破產(chǎn)案件受理數(shù)量分別為4253件、3817件、3139件、3128件和2366件。[注]王欣新：《轉(zhuǎn)換觀念完善立法依法受理破產(chǎn)案件》(上) ，《人民法院報》，2012-2-8，第7版。這也從一個側面說明了我國債務人拖延、逃避破產(chǎn)的問題比較嚴重。因此，我們需要學習德國的立法經(jīng)驗，對董事等企業(yè)負責人施加破產(chǎn)申請義務。需要注意的是，即使對債務人友好的美國，現(xiàn)在也發(fā)展出了加深破產(chǎn)原則，出現(xiàn)了賦予董事破產(chǎn)申請義務的傾向。

(三)破產(chǎn)財產(chǎn)減少防止義務和賠償責任

《破產(chǎn)法》第128條規(guī)定，債務人有本法第31條、第32條和第33條規(guī)定的行為，損害債權人利益的，債務人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任。該條的要點是：第一，責任主體是法定代表人和其他直接責任人員。由于董事常常擔任公司的法定代表人，且董事可能實施上述行為成為直接責任人員，故董事是責任主體。第二，責任主體實施了《破產(chǎn)法》規(guī)定的可撤銷行為和無效行為?！镀飘a(chǎn)法》第31條規(guī)定的行為是人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)實施的無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理價格交易、對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供擔保、提前清償和放棄債權等行為；第32條規(guī)定的是人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務人已經(jīng)事實上破產(chǎn)，仍對個別債權人清償?shù)男袨?。?1條和32條規(guī)定的行為屬于破產(chǎn)撤銷權指向的可撤銷行為，只有當公司破產(chǎn)時才能對其撤銷。第33條規(guī)定的是無效行為，即為逃避債務而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和虛構債務或者承認不真實的債務等行為。無效行為不同于可撤銷行為，因為無效行為的違法性決定其自始無效，能否請求宣告其無效與公司是否破產(chǎn)沒有關系。當然，上述行為的共同后果是減少了公司破產(chǎn)財產(chǎn)。第三，損害債權人利益，即上述行為減少了用于債權人受償?shù)钠飘a(chǎn)財產(chǎn)。換言之，只有在公司破產(chǎn)時才能據(jù)此追究董事等責任主體的賠償責任。第四，權利主體是債權人。該條的立法本意是防止用于債務清償?shù)钠飘a(chǎn)財產(chǎn)的不當減少，從而保護債權人利益。但是，該條規(guī)定存在以下問題：第一，采取了具體列舉的立法模式，有掛一漏萬之弊?！镀飘a(chǎn)法》第128條列舉了董事等責任主體對債權人承擔賠償責任的八種行為。反言之，不在列舉之內(nèi)的行為即使減少了破產(chǎn)財產(chǎn)，損害了債權人利益，也無法據(jù)此追究賠償責任。第二，采取了從法院受理破產(chǎn)申請時起倒推一定時間的方式確定責任承擔的時間范圍，而不是統(tǒng)一從公司破產(chǎn)時起算。

(四)公司破產(chǎn)時董事對債權人的忠實義務和勤勉義務

當公司破產(chǎn)時，董事是否對債權人負有忠實義務和勤勉義務呢？《破產(chǎn)法》第125條第1款沒有對此問題進行規(guī)定，因為其只涉及公司破產(chǎn)前的情況。《破產(chǎn)法》第128條有涉及，因為其規(guī)定的破產(chǎn)財產(chǎn)減少防止義務實際上從屬于忠實義務和勤勉義務的范疇。美國司法判例一致認為公司破產(chǎn)時，董事應當對債權人負忠實義務和審慎義務。德國明確規(guī)定公司破產(chǎn)時董事對債權人負破產(chǎn)財產(chǎn)減少防止義務，此種義務屬于忠實義務和勤勉義務。日本學者也普遍認為公司破產(chǎn)后董事對債權人負有忠實義務和勤勉義務。從財產(chǎn)利益關系看，公司破產(chǎn)時資不抵債，故公司財產(chǎn)的減少實際上等于債權人可受償債權數(shù)額的減少。公司從事實上破產(chǎn)到法律上破產(chǎn)的過程還比較長，董事仍然負責此期間公司的經(jīng)營管理。如果不規(guī)定董事對債權人負忠實義務和勤勉義務，則董事繼續(xù)以股東利益最大化為行動原則，很可能會造成公司財產(chǎn)流向股東。因此，我國《破產(chǎn)法》應當明確公司破產(chǎn)時董事對債權人負忠實義務和勤勉義務。

四、全程模式立法框架下董事對債權人的義務和責任的完善

鑒于《破產(chǎn)法》在董事等企業(yè)負責人對債權人義務和責任的規(guī)定上存在的諸多問題，我們需要在既有的全程模式立法框架下借鑒國外的立法經(jīng)驗和理論，提出相應的完善方案。需要說明的是，由于我國《破產(chǎn)法》適用于公司在內(nèi)的所有法人企業(yè)，故以下完善建議是在企業(yè)范圍內(nèi)考察。

第一，學習日本和美國限制導致公司破產(chǎn)的董事的賠償責任的做法，修訂《破產(chǎn)法》第125條，規(guī)定企業(yè)的董事、監(jiān)事或高級管理人員在履職過程中因惡意或重大過失造成企業(yè)破產(chǎn)的，應對債權人負賠償責任。作為前端模式代表的日本，其立法和司法判例已經(jīng)明確董事在公司破產(chǎn)前履職存在惡意或重大過失導致公司破產(chǎn)，必須對債權人負賠償責任。作為全程模式典型的美國，其判例法也規(guī)定董事違反忠實義務和審慎義務導致公司破產(chǎn)的，應對債權人負賠償責任。違反忠實義務說明其主觀上有惡意，違反審慎義務則限于有嚴重過失的情形?？梢姡苯右?guī)定董事因惡意或重大過失導致公司破產(chǎn)對債權人負賠償責任既能吸收日本、美國的先進經(jīng)驗，也能避免與我國《公司法》相沖突，因為該種責任是法定責任。

第二，借鑒德國和美國的經(jīng)驗，明確規(guī)定董事等企業(yè)負責人負有破產(chǎn)申請義務。作為后端模式的代表，德國對所有類型公司的董事都施加了破產(chǎn)申請義務。而全程模式國家的美國，也出現(xiàn)依加深破產(chǎn)原則間接賦予董事破產(chǎn)申請義務的苗頭。此義務能保證破產(chǎn)公司迅速進入破產(chǎn)程序。因此，《破產(chǎn)法》可以規(guī)定企業(yè)資不抵債或支付不能后一定時期內(nèi)，必須向法院申請破產(chǎn)。至于一定時期的具體長度必須進一步考慮，不能太短，也不能太長，既能給予董事等必要的行為時間，同時兼顧保護債權人利益的正當要求。至于申請義務主體，如果是公司，由董事申請。如果是非公司法人企業(yè)，則由法定代表人申請。另外，依《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第31條、33條和34條，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司申請破產(chǎn)必須事先獲得履行出資人職責的機構或本級人民政府的決定或批準，故上述國家出資企業(yè)的董事或法定代表人未經(jīng)批準無權申請企業(yè)破產(chǎn)。在《企業(yè)國有資產(chǎn)法》沒有修訂之前，《破產(chǎn)法》無法強行規(guī)定上述國家出資企業(yè)董事或法定代表人的破產(chǎn)申請義務，也不能規(guī)定上述決定或批準機關的破產(chǎn)申請義務，否則缺乏可操作性。因此，《破產(chǎn)法》只能規(guī)定上述國家出資企業(yè)的董事或法定代表人負有在規(guī)定期間內(nèi)向履行出資職責的機構報告企業(yè)破產(chǎn)事實并提出破產(chǎn)建議的義務。

第三，吸收日本、德國和美國的經(jīng)驗及主流學術觀點，規(guī)定企業(yè)的董事、監(jiān)事或高級管理人員在企業(yè)破產(chǎn)時對債權人負有忠實義務和勤勉義務。日本學界普遍認為董事在公司破產(chǎn)后對債權人負忠實義務和善良管理人之注意義務。德國賦予董事破產(chǎn)財產(chǎn)減少防止義務，此義務本質(zhì)上是屬于忠實義務和勤勉義務范圍之內(nèi)的。美國的司法判例一直認為公司破產(chǎn)時董事對債權人負忠實義務和審慎義務。此種規(guī)定與我國《公司法》沒有沖突，因為《公司法》的相關規(guī)定是說公司正常經(jīng)營過程中的情況。這樣規(guī)定既可以克服《破產(chǎn)法》第128條掛一漏萬之弊和從法院受理破產(chǎn)申請時倒推一段時間認定公司破產(chǎn)對債權人保護過度或保護不足的問題，還可以囊括破產(chǎn)財產(chǎn)減少防止義務。另外，我們還要明確其免責條件，這可以直接規(guī)定該問題參照適用《公司法》的相關規(guī)定。

第四，參照日本、德國和美國的立法、司法判例及主流觀點，明確在破產(chǎn)程序中債權人追究董事等責任主體的民事責任的權利由破產(chǎn)管理人行使，所獲賠償歸入破產(chǎn)財產(chǎn)。日本的主流觀點認為依破產(chǎn)程序理念中的債權人平等原則和防止破產(chǎn)事務管理的混亂，應當由破產(chǎn)管理人統(tǒng)一行使此權利。[注][日]河野正憲、中島弘雅編·倒産法大系(上)(弘文堂·2001)125頁。德國的立法和司法判例也認為債權人追究董事破產(chǎn)申請義務和破產(chǎn)財產(chǎn)減少防止義務違反的賠償責任由破產(chǎn)管理人行使，所獲賠償屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。美國的司法判例也持相同觀點。因此，由破產(chǎn)管理人統(tǒng)一行使此權利符合破產(chǎn)程序公平與效率兼顧的要求。當然，如果破產(chǎn)管理人拒絕行使或怠于行使，應當允許債權人行使此權利。

最后，《公司法》應當規(guī)定董事對債權人的義務和責任制度。上述四條建議都是針對企業(yè)破產(chǎn)的特殊情形規(guī)定董事對債權人的義務和責任。由于我國《公司法》沒有規(guī)定董事對債權人的義務和責任制度，故上述修改建議雖然可依特別法優(yōu)先于一般法的原則適用，但凸顯了《破產(chǎn)法》與《公司法》的內(nèi)在緊張關系。目前兩大法系的大多數(shù)國家公司法都規(guī)定了董事對債權人的義務和責任制度，國內(nèi)也有許多學者提出類似呼吁，特別是在中共十八屆三中全會全面深化改革的主題指引下，我國需要順應世界立法潮流，修訂《公司法》，規(guī)定董事對債權人的義務和責任制度，以便《公司法》和《破產(chǎn)法》攜手保護債權人的利益。