羅曉霞

(湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院，長(zhǎng)沙410128)

商標(biāo)首先是一個(gè)標(biāo)記，在一個(gè)標(biāo)記上是如何產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)的，這是一個(gè)在追溯商標(biāo)起源時(shí)值得研究的問題。關(guān)于財(cái)產(chǎn)的起源，馬克思曾經(jīng)有過精辟的論述:“私有財(cái)產(chǎn)是生產(chǎn)力發(fā)展一定階段上必然的交往形式，每當(dāng)工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式……法便不得不承認(rèn)它們是獲得財(cái)產(chǎn)的新方式?！保?］“私有財(cái)產(chǎn)是生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段上必然的交往形式，這種交往形式在私有財(cái)產(chǎn)成為新出現(xiàn)的生產(chǎn)力桎梏以前是不會(huì)消滅的，并且是直接的物質(zhì)生活的生產(chǎn)所必不可少的條件?！保?］這些話揭示了財(cái)產(chǎn)的起源與社會(huì)交往的關(guān)系。商標(biāo)法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是以商標(biāo)權(quán)為核心所建立起來的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)制度。商標(biāo)法作為財(cái)產(chǎn)制度的范疇，是對(duì)已然存在的因商標(biāo)而產(chǎn)生的商業(yè)交往方式的確認(rèn)。

一、以識(shí)別功能形成為標(biāo)志:自發(fā)型商業(yè)交往方式的確立

人類在產(chǎn)品或物上使用標(biāo)記的歷史久已有之。據(jù)記載，在公元前3 500年前的古埃及曾有將陶工姓名標(biāo)示在陶器上的要求;在英國(guó)，面包房和銀匠有義務(wù)在自己的制品上標(biāo)出記號(hào);西班牙游牧部落時(shí)期，人們?cè)?jīng)使用烙印在自己的牲畜上作標(biāo)記;中國(guó)西漢宣帝五鳳年間留下的陶器有以“五鳳”為標(biāo)志的例子，戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的銅器上可見到“工”、“冶師”等不同制作者的身份與名稱［3］。這些事實(shí)表明，在人類歷史早期，人們?cè)诋a(chǎn)品上使用標(biāo)記是生活中較為常見的現(xiàn)象。盡管將標(biāo)記使用于產(chǎn)品歷史悠久，但通過對(duì)商標(biāo)歷史的研究，尚無法將這一階段的標(biāo)記稱之為“商標(biāo)”，充其量只能稱為“產(chǎn)品標(biāo)記”。這些使用于產(chǎn)品上的早期標(biāo)記雖然用意各不相同，與今天的商標(biāo)在含義上亦相去甚遠(yuǎn)，但如細(xì)加分析不難發(fā)現(xiàn)，它們之間有一個(gè)共同之處是，都充當(dāng)了標(biāo)記使用者與他人進(jìn)行社會(huì)交往的工具，成為溝通產(chǎn)品提供者與社會(huì)公眾關(guān)系的橋梁。所不同的僅僅是這些標(biāo)記在不同場(chǎng)合、不同時(shí)期所要表達(dá)的語(yǔ)義不同，而這些表達(dá)的內(nèi)涵自然受制于所處的經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件。

(一)產(chǎn)品標(biāo)記:初期商業(yè)社會(huì)的交往方式

早期社會(huì)人們?cè)诋a(chǎn)品上使用標(biāo)記，有的是出于個(gè)人喜好的自發(fā)行為，如在政府未作要求的情況下在產(chǎn)品上標(biāo)示制作年份或制作者姓名的行為;有的則是出于履行政府強(qiáng)制性義務(wù)的非自發(fā)行為，如1266年英國(guó)頒布《面包師強(qiáng)制標(biāo)記法》，要求面包師將自己的標(biāo)記適當(dāng)標(biāo)示于制作和出售的面包上，以保證面包的質(zhì)量和分量［4］。這種在產(chǎn)品上強(qiáng)制性使用標(biāo)記的規(guī)定在中國(guó)歷史文獻(xiàn)中也有著類似的記載，如《唐律疏議》即有“物勒工名，以考其誠(chéng)，工有不當(dāng)，必行其罪”之規(guī)定，其意是指器物的制造者應(yīng)將其名字刻在上面，以便管理者檢驗(yàn)產(chǎn)品質(zhì)量，否則制造者將被問罪［5］。所謂“產(chǎn)品”，就是經(jīng)過加工、制作用于銷售的物。由于產(chǎn)品將脫離制作者進(jìn)入流通領(lǐng)域，因此，制作者在產(chǎn)品上使用標(biāo)記的行為當(dāng)然不是自?shī)首詷?，聊以自慰的義氣之舉，而應(yīng)理解為制作者試圖藉標(biāo)記的使用向公眾表達(dá)一種訴求的理性溝通行為。這些產(chǎn)品標(biāo)記事實(shí)上正在充當(dāng)實(shí)現(xiàn)制品制作者與社會(huì)進(jìn)行有效溝通的橋梁，標(biāo)記的這一功能也為其后來識(shí)別功能的形成奠定了基礎(chǔ)，甚至也是商標(biāo)表彰功能形成的基礎(chǔ)。

在奴隸社會(huì)和封建社會(huì)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的主流形態(tài)是自然經(jīng)濟(jì)，商品經(jīng)濟(jì)只是在自然經(jīng)濟(jì)的夾縫中存在。為了將這一階段的商品經(jīng)濟(jì)與資本主義時(shí)期占主流經(jīng)濟(jì)形態(tài)的商品經(jīng)濟(jì)相區(qū)別，人們將其稱之為“小商品經(jīng)濟(jì)”。產(chǎn)品標(biāo)記作為初期商業(yè)社會(huì)的一種交往方式，在這種交往方式中，我們可以看到政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響:一些國(guó)家已經(jīng)將在產(chǎn)品上使用標(biāo)記作為經(jīng)營(yíng)者的強(qiáng)制性義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，這真實(shí)地反映了產(chǎn)品標(biāo)記在當(dāng)時(shí)就具有的競(jìng)爭(zhēng)政策屬性，在較早的歷史時(shí)期它就進(jìn)入了管理者的視野，成為實(shí)施社會(huì)控制，即對(duì)市場(chǎng)中流通的產(chǎn)品進(jìn)行質(zhì)量監(jiān)管的工具存在并發(fā)揮作用。最開始政府通過標(biāo)記所要實(shí)施的競(jìng)爭(zhēng)政策目標(biāo)是監(jiān)督商品質(zhì)量，謹(jǐn)防以次充好，擾亂市場(chǎng)，這是最早期的競(jìng)爭(zhēng)政策的內(nèi)容。

(二)商標(biāo):商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的社會(huì)交往方式

關(guān)于商標(biāo)產(chǎn)生的理解應(yīng)基于這樣一種認(rèn)識(shí)，即識(shí)別功能的形成是商標(biāo)產(chǎn)生的標(biāo)志。實(shí)際上，早期的產(chǎn)品標(biāo)記有的已經(jīng)具備了一定的標(biāo)識(shí)商品來源的功能。當(dāng)時(shí)人們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，用商標(biāo)來指代特定經(jīng)營(yíng)者提供的特定產(chǎn)品，就像使用姓名而非對(duì)人的描述來指稱個(gè)人一樣，極大地節(jié)約了交流成本，也節(jié)約了消費(fèi)者的搜索成本，提高了市場(chǎng)效率［6］。正如學(xué)者所云:“尚武的東周時(shí)期，兵器中被爭(zhēng)相購(gòu)置的‘干將’‘莫邪’寶劍之類，已有了指示相同產(chǎn)品的不同來源及穩(wěn)定質(zhì)量的功能，與后來的商標(biāo)比較接近了?！保?］當(dāng)時(shí)含有類似意義的標(biāo)記還不完全是現(xiàn)代意義上的商標(biāo)，這是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)所處的社會(huì)，商品流通不發(fā)達(dá)，渠道單一，人們選購(gòu)商品更多是直接從商品經(jīng)營(yíng)者的門店購(gòu)得，商家與消費(fèi)者多為面對(duì)面的直接銷售關(guān)系，商標(biāo)在標(biāo)識(shí)商品來源的功能上極其有限。

在很大程度上，現(xiàn)代商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)法是適應(yīng)大規(guī)模工業(yè)生產(chǎn)的需要而產(chǎn)生和發(fā)展的。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，物流業(yè)的繁榮，商品的遠(yuǎn)距離流通成為常態(tài)，在商品提供者沒有機(jī)會(huì)與消費(fèi)者直接溝通的情況下，憑借商標(biāo)來傳遞信息就成為一種主要交往方式。如上文所述，早期產(chǎn)品標(biāo)記更多是作為政府對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的一種監(jiān)管手段而存在并發(fā)揮作用的，標(biāo)識(shí)功能還不是其主要功能，更不是唯一功能。隨著商品流通渠道日益多元化，流通地域越來越廣，產(chǎn)品標(biāo)記中所包含的識(shí)別功能變得越來越突出，并且不可替代，其他功能被逐漸淡化，直到最后成為今天的商標(biāo)，其識(shí)別功能已經(jīng)完全取代其他功能成為人們關(guān)于商標(biāo)的約定俗成的一種特有的功能。

為什么在具有多元文化內(nèi)涵的符號(hào)表達(dá)——產(chǎn)品標(biāo)記中逐漸衍生出具有單一文化內(nèi)涵的特有符號(hào)表達(dá)——商標(biāo)，這是一個(gè)有趣的問題。在產(chǎn)品標(biāo)記的早期使用中，雖然人們可以從多重含義上使用標(biāo)記，但諸如美化產(chǎn)品、作為所有權(quán)標(biāo)志等使用形式多為使用者自發(fā)的個(gè)性化表達(dá)，政府并未作為強(qiáng)制性義務(wù)來要求，所以人們?cè)谶@些意義上使用標(biāo)記具有一定的偶然性，可能在心血來潮的時(shí)候使用，也有可能在另一時(shí)間棄而不用。當(dāng)政府將產(chǎn)品標(biāo)記作為監(jiān)管產(chǎn)品質(zhì)量的一種手段時(shí)則不同，這是對(duì)制作者的一種強(qiáng)制性要求，使用者在這一意義上使用產(chǎn)品標(biāo)記具有必然性、連續(xù)性、長(zhǎng)期性。偶然使用的標(biāo)記無法在他人心中留下強(qiáng)烈的印象，而在一段時(shí)間內(nèi)從不間斷，不懈使用的標(biāo)記在流通環(huán)節(jié)中給消費(fèi)者及相關(guān)公眾留下的印象卻是深刻的，長(zhǎng)此以往這一類標(biāo)記便產(chǎn)生了識(shí)別性，而那些偶然使用的標(biāo)記則不可能成為商標(biāo)，只可能成為商品裝潢、產(chǎn)地名稱或生產(chǎn)時(shí)間等標(biāo)記。因此，可以說，商標(biāo)最開始是政府對(duì)商品質(zhì)量監(jiān)管的一種手段，商標(biāo)的識(shí)別功能是由此而演化形成的產(chǎn)品標(biāo)記的另一含義。商標(biāo)發(fā)展至今一直保有確定責(zé)任的意義。一方面，“商標(biāo)便于消費(fèi)者在遇到銷售商的錯(cuò)誤，或者商品質(zhì)量差時(shí)找到其來源，從而刺激生產(chǎn)者保持質(zhì)量和聲譽(yù)”［7］;另一方面，商標(biāo)便于政府的市場(chǎng)管理部門對(duì)經(jīng)營(yíng)者的商品質(zhì)量實(shí)施監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)商品以次充好、以假充真，將對(duì)其實(shí)施必要的法律制裁。

在西方，關(guān)于商標(biāo)使用的較早記載出現(xiàn)在德國(guó)。15世紀(jì)，約翰內(nèi)斯·古登堡在西方社會(huì)首次采用活字印刷術(shù)。此后，各種質(zhì)量良莠不齊的活字印刷書籍充斥于市。一些出版商為了將自己印制的質(zhì)量好的印刷品與他人的質(zhì)量較差的印刷品區(qū)分開來，開始在其印刷品上使用標(biāo)記。1518年，由Aldus of Venice出版的書上印有的“海豚與鐵錨”裝飾被他人假冒，曾引起早期西方的商標(biāo)糾紛［8］。這時(shí)，商標(biāo)的識(shí)別功能已經(jīng)體現(xiàn)出來。相比之下，中國(guó)被譽(yù)為具有現(xiàn)代意義的商標(biāo)的典型例子是宋朝山東濟(jì)南劉家功夫針鋪的“白兔”商標(biāo)。商標(biāo)的識(shí)別功能在這一塊現(xiàn)保存于中國(guó)歷史博物館的商標(biāo)圖案及其文字中盡顯無疑。該銅牌商標(biāo)圖文并茂，除了白兔的圖案，左右兩側(cè)書有“認(rèn)門前白兔兒為記”的字樣，下端還有一段告白:“收買上等鋼條，造功夫細(xì)針，不誤住宅使用?？娃D(zhuǎn)與販，別有加饒，請(qǐng)記白?！彼纬侵袊?guó)封建社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的一個(gè)朝代，城市內(nèi)的商業(yè)活動(dòng)打破了唐以前的坊、市界限，商品跨區(qū)域流動(dòng)十分頻繁，這塊商標(biāo)恰似當(dāng)年繁榮經(jīng)濟(jì)的一個(gè)縮影。從以上事實(shí)可以看出，商標(biāo)的形成是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它是商品流通多元渠道下商品經(jīng)營(yíng)者與包括消費(fèi)者在內(nèi)的社會(huì)公眾的一種特有的社會(huì)交往方式。經(jīng)營(yíng)者通過商標(biāo)主要傳遞兩層信息:一是該商品是由某經(jīng)營(yíng)者提供，切勿混淆;二是該商品具有良好的、穩(wěn)定的質(zhì)量，敬請(qǐng)放心選購(gòu)。

從競(jìng)爭(zhēng)政策意義上說，最開始的產(chǎn)品標(biāo)記的競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)涵主要體現(xiàn)為政府對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，對(duì)粗制濫造、以次充好的不良商販進(jìn)行打擊，整肅市場(chǎng)。在產(chǎn)品標(biāo)記上所體現(xiàn)的是國(guó)家通過公法對(duì)市場(chǎng)的管制。作為一種強(qiáng)制性義務(wù)要求制作者使用的標(biāo)記向具有標(biāo)識(shí)功能的商標(biāo)的轉(zhuǎn)變，實(shí)際上是標(biāo)記在充當(dāng)經(jīng)營(yíng)者與社會(huì)公眾溝通工具時(shí)的內(nèi)涵發(fā)生了過程性漸變——不得不使用的標(biāo)記在使用日久后，標(biāo)記與商品之間的固定聯(lián)系便在消費(fèi)者及相關(guān)公眾心中留下了揮之不去的印象，這便衍生了標(biāo)記的識(shí)別功能。換言之，這時(shí)的產(chǎn)品標(biāo)記有了一種標(biāo)識(shí)商品來源，防止混淆的新的訴求，這是隨著標(biāo)記在流通中不斷使用而自然形成的語(yǔ)義變遷，它是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段后產(chǎn)品標(biāo)記被賦予了新的含義的交往方式。

二、以商標(biāo)私權(quán)化為標(biāo)志:自律型商業(yè)社會(huì)交往方式的形成

(一)商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生前以商標(biāo)為核心的商業(yè)社會(huì)交往的自發(fā)性使得公權(quán)力介入成為必要

產(chǎn)品標(biāo)記首先是作為政府對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管的手段之一而存在的，這是商標(biāo)的早期形式。由此可見，商標(biāo)從源頭上便留下了政府管理市場(chǎng)的烙印。作為一種質(zhì)量監(jiān)管標(biāo)記發(fā)展至今，商標(biāo)仍然是政府對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行管理以實(shí)現(xiàn)其公共政策的手段，只是管理的方式不再是強(qiáng)加于經(jīng)營(yíng)者以使用標(biāo)記的義務(wù)，而是賦予經(jīng)營(yíng)者對(duì)商標(biāo)以獨(dú)占權(quán)。

如前所述，商標(biāo)的形成是一種以通過產(chǎn)品標(biāo)記傳遞信息、獲得信息以及交換信息為內(nèi)容的商業(yè)社會(huì)交往方式演進(jìn)的結(jié)果。在標(biāo)記形成識(shí)別功能后，商標(biāo)產(chǎn)生了，圍繞著商標(biāo)，一種被賦予了更新含義的商業(yè)交往方式隨之展開。在商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生之前，這種商業(yè)交往方式呈現(xiàn)自發(fā)性、無序性、利益驅(qū)動(dòng)性等特點(diǎn)，并按照以下邏輯秩序展開:商標(biāo)通過其影響力吸引著消費(fèi)者，消費(fèi)者在購(gòu)買商品后通過對(duì)商品質(zhì)量的鑒別對(duì)商標(biāo)作出了自己的評(píng)價(jià)，其評(píng)價(jià)結(jié)果將直接影響消費(fèi)者的下次購(gòu)買行為。隨著越來越多的消費(fèi)者作出了再次購(gòu)買的決定，商標(biāo)的信譽(yù)與日俱增。在商標(biāo)知名度不斷提高的同時(shí)，競(jìng)爭(zhēng)者的搭便車行為亦趨之若鶩，但在缺乏商標(biāo)權(quán)保護(hù)的情況下，商標(biāo)經(jīng)營(yíng)者對(duì)于假冒行為無可奈何。沒有違法成本，獲利后的假冒者就會(huì)變本加厲，一時(shí)間假冒商品充斥市場(chǎng)，使得對(duì)知名商品趨之若鶩的消費(fèi)者可能更多買到的是冒牌的商品。在感覺商品質(zhì)量徒有虛名后，為冒牌商品買了單的消費(fèi)者在不知情的情況下，會(huì)將這筆賬記在商標(biāo)商品經(jīng)營(yíng)者身上，決定下次不再購(gòu)買。這樣一種商業(yè)社會(huì)交往方式所形成的結(jié)果是，知名商品最終被假冒商品驅(qū)逐出市場(chǎng)，消費(fèi)者深受其害。任由這樣一種商業(yè)交往方式占主導(dǎo)地位來支配與商標(biāo)有關(guān)的利益主體的行為，將導(dǎo)致誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)者落敗，機(jī)會(huì)主義者爭(zhēng)雄，市場(chǎng)主體商業(yè)倫理渙散，機(jī)會(huì)主義盛行，市場(chǎng)陷入極端混亂的無序狀態(tài)，這顯然有悖一國(guó)競(jìng)爭(zhēng)政策指向，也不是政府所期待的。

“如果他不能收獲，他就不會(huì)播種?！保?］在缺乏產(chǎn)權(quán)制度的情況下，人們的創(chuàng)造激情必然嚴(yán)重受挫。當(dāng)仿冒成風(fēng)，誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)者苦心經(jīng)營(yíng)的商標(biāo)得不到法律保護(hù)，經(jīng)營(yíng)者必然現(xiàn)實(shí)地選擇更低成本和更少風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)方式，如不再使用商標(biāo)，選擇更低的原料，降低產(chǎn)品的質(zhì)量，這樣可能會(huì)使經(jīng)營(yíng)者獲得更多的短期利潤(rùn)。這樣的市場(chǎng)將成為一個(gè)機(jī)會(huì)主義者、投機(jī)主義者占主導(dǎo)的市場(chǎng)。在這一市場(chǎng)中，消費(fèi)者是最大的受害者，經(jīng)營(yíng)者從長(zhǎng)遠(yuǎn)來說也是受害者。此時(shí)，對(duì)商標(biāo)的法律保護(hù)呼之欲出。正如馬克思所說:“立法者應(yīng)當(dāng)把自己看作是一個(gè)自然科學(xué)家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而是在表述法律……”［10］因此，此時(shí)公權(quán)力介入以商標(biāo)為核心的商業(yè)交往方式的調(diào)整，成為在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)確立有利于經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，有利于維護(hù)消費(fèi)者利益的競(jìng)爭(zhēng)秩序的必然要求。

(二)商標(biāo)權(quán)的賦予是形成自律型商業(yè)交往方式的關(guān)鍵

商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生之前，在商標(biāo)上體現(xiàn)的經(jīng)營(yíng)者所享有的先行競(jìng)爭(zhēng)利益已然形成，這種先行競(jìng)爭(zhēng)利益的存在，使得對(duì)商標(biāo)的保護(hù)及其有關(guān)的制度設(shè)計(jì)具有強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)意義?！皩?duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)具備創(chuàng)造有效使用資源的誘因的經(jīng)濟(jì)功能”，因此，正視這種先行競(jìng)爭(zhēng)利益的存在，并使其成為確立符合競(jìng)爭(zhēng)政策目標(biāo)的商業(yè)交往新秩序的制度內(nèi)核是統(tǒng)治者思考的方向。此時(shí)，一種自律型商業(yè)交往方式的形成成為公權(quán)力干預(yù)以商標(biāo)為核心的商業(yè)交往關(guān)系的結(jié)果，這種干預(yù)先后以封建特權(quán)和賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式出現(xiàn)。

1.封建特權(quán)是形成自律型商業(yè)交往方式的初期

封建特權(quán)的賦予是商標(biāo)權(quán)形成的第一步。在公權(quán)力介入調(diào)整因商標(biāo)而產(chǎn)生的一系列社會(huì)關(guān)系之前，首先要明確的一個(gè)問題是，圍繞著商標(biāo)，什么樣的商業(yè)交往關(guān)系是公權(quán)力所要追求的。這是一個(gè)與競(jìng)爭(zhēng)政策和商業(yè)倫理密切相關(guān)的問題。在市場(chǎng)充斥假冒商品，消費(fèi)者怨聲載道時(shí)，立法者首先想到的是整頓市場(chǎng)秩序。至于通過什么樣的手段整頓則是一個(gè)技術(shù)問題。因此，對(duì)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的法理在于競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)開始于制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)首先保護(hù)了消費(fèi)者，使其免受假冒商品侵?jǐn)_，盡量無阻礙地實(shí)現(xiàn)其選購(gòu)商品的基本目的;其次，保護(hù)了商品經(jīng)營(yíng)者，使其減少被仿冒的后顧之憂，確立良好的經(jīng)營(yíng)預(yù)期——通過誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)創(chuàng)下的知名品牌將為其帶來令人滿意的商業(yè)利益。政府介入的目的是試圖通過一定的制度框架和強(qiáng)制手段確立一種預(yù)設(shè)的商業(yè)交往模式，人們可根據(jù)自己在這一制度框架中的預(yù)期利益和風(fēng)險(xiǎn)來確立自己的商業(yè)交往行為。統(tǒng)治者發(fā)現(xiàn)，確立這種商業(yè)交往模式的有效途徑是賦予經(jīng)營(yíng)者以商標(biāo)權(quán)。

最早的商標(biāo)權(quán)以政府特許令或禁令的形式出現(xiàn)。在中國(guó)，最早禁止假冒他人商品標(biāo)識(shí)的官方禁令出現(xiàn)在1736年。當(dāng)年，蘇州府長(zhǎng)州縣布商黃友龍，冒用他人布匹的版譜，地方政府把冒用的禁令刻在石頭上，以昭示公眾。而在歐洲，商標(biāo)保護(hù)起源于行會(huì)的控制，這種行會(huì)控制又被君主或其代表作為一種特權(quán)加以確認(rèn)。商標(biāo)的使用權(quán)和禁用權(quán)構(gòu)成了商標(biāo)權(quán)的兩個(gè)方面。在封建特權(quán)頒布之前，商標(biāo)使用者只有對(duì)商標(biāo)的使用權(quán)，而沒有對(duì)抗他人使用的權(quán)利，實(shí)際上是有商標(biāo)而無商標(biāo)權(quán)。政府的禁令或特許令使被授權(quán)的經(jīng)營(yíng)者擁有了對(duì)商標(biāo)的獨(dú)占性使用權(quán)。通過封建特權(quán)形式授予商標(biāo)權(quán)初步確立了符合競(jìng)爭(zhēng)政策要求的商業(yè)交往模式，但在競(jìng)爭(zhēng)秩序的確立方面，封建特權(quán)的作用又是有限的。主要原因在于:(1)封建特權(quán)的恩賜性使商標(biāo)權(quán)的獲得具有與生俱來的不平等性，不符合公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的要求;(2)封建授權(quán)的選擇性使商標(biāo)權(quán)的獲得具有或然性，不符合競(jìng)爭(zhēng)社會(huì)的規(guī)律;(3)封建授權(quán)的狹隘性無法完全形成競(jìng)爭(zhēng)社會(huì)所需的具有普適性的正向激勵(lì)。

2.通過假冒訴訟保護(hù)商標(biāo)權(quán)是自律型商業(yè)交往模式的成熟期

封建特權(quán)形成了一個(gè)根據(jù)特許令擁有商標(biāo)獨(dú)占權(quán)的特權(quán)階層，但他們所享有的商標(biāo)權(quán)利顯然還不同于私權(quán)意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)。隨著封建王朝的衰落與市民階級(jí)私有觀念的進(jìn)化，商標(biāo)權(quán)逐漸擺脫了封建時(shí)期公法中特許之權(quán)的束縛，成為一種私法上的法定之權(quán)，即私法上具有一定國(guó)家強(qiáng)制力的有限制的獨(dú)占權(quán)利［11］。商標(biāo)最早被視為一種私權(quán)受到法律的承認(rèn)和保護(hù)是在資本主義社會(huì)——普通法國(guó)家以判例的方式對(duì)商標(biāo)提供保護(hù)。1618年，英國(guó)出現(xiàn)了第一個(gè)保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的案例，“該案乃有關(guān)冒用他人享有盛譽(yù)之布商標(biāo)記于其制售之劣質(zhì)布料，以圖魚目混珠”［12］。追溯商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生，早期商標(biāo)保護(hù)的要求體現(xiàn)為，禁止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)與自己的商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志作持續(xù)性并有可能欺騙顧客的使用。商標(biāo)權(quán)由封建特權(quán)發(fā)展為通過法律平等保護(hù)的私權(quán)，是以商標(biāo)為核心的自律型商業(yè)交往關(guān)系漸趨成熟的標(biāo)志。在普通法中，商標(biāo)保護(hù)的條件是該商標(biāo)是否已經(jīng)使用并在一定地域形成一定的知名度，被告的行為是否屬于假冒商標(biāo)的搭便車行為。普通法對(duì)商標(biāo)的保護(hù)是對(duì)人們長(zhǎng)期的商業(yè)交往中不斷積累的習(xí)慣、倫理的確認(rèn)，同時(shí)，不斷積累的假冒訴訟的判例進(jìn)一步為人們確立了建立在平等、公平基礎(chǔ)上的有序競(jìng)爭(zhēng)的、穩(wěn)定的商業(yè)交往關(guān)系。在這樣一種商業(yè)交往關(guān)系中，人們與商標(biāo)使用有關(guān)的權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任被確立，人們將根據(jù)自己在這一制度框架中的預(yù)期利益和風(fēng)險(xiǎn)來調(diào)整自己的商業(yè)交往行為。如果沒有遵循該模式進(jìn)行交往，將會(huì)招致法律的制裁。不斷有侵權(quán)者遭受制裁又使得這種商業(yè)交往模式得以強(qiáng)化，成為更深刻地影響著人們商業(yè)行為的秩序規(guī)則。長(zhǎng)此以往，仿冒者的仿冒行為減少了，品牌的價(jià)值得到了保護(hù)，消費(fèi)者選購(gòu)商品的利益得到了維護(hù)，正向商業(yè)價(jià)值觀形成了，這樣一種為競(jìng)爭(zhēng)政策所倡導(dǎo)并體現(xiàn)在法律制度中的交往模式逐漸成為人們的自主交往模式。

三、以商標(biāo)財(cái)產(chǎn)化為標(biāo)志:自律型商業(yè)社會(huì)交往關(guān)系的定格

商標(biāo)的價(jià)值源于使用，是使用產(chǎn)生了最初的商標(biāo)權(quán)，在長(zhǎng)時(shí)間里商標(biāo)保護(hù)主要通過判例進(jìn)行。商標(biāo)權(quán)是具有公共產(chǎn)品性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，其成本收益無法完全歸商標(biāo)所有者，事實(shí)上的搭便車行為總是客觀存在的。商標(biāo)權(quán)人及其利益相關(guān)者無法完全通過市場(chǎng)協(xié)調(diào)的自愿的雙邊交往作出資源運(yùn)用上的決策，而有待公權(quán)力介入對(duì)財(cái)產(chǎn)邊界作出界定，并對(duì)資源配置作出安排。公權(quán)力對(duì)商標(biāo)這樣一種資源配置安排的介入以成文法的出現(xiàn)為標(biāo)志。成文法的頒布使商標(biāo)法律制度進(jìn)入新的發(fā)展時(shí)期。在第一部商標(biāo)法于法國(guó)出臺(tái)之前，已經(jīng)有一些成文法對(duì)商標(biāo)的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。1804年《拿破侖民法典》第一次肯定了商標(biāo)權(quán)應(yīng)與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣受到保護(hù)，1803年法國(guó)的《關(guān)于工廠、制造場(chǎng)和作坊的法律》將假冒商標(biāo)行為以偽造文書罪論處，這些是最早的保護(hù)商標(biāo)權(quán)的成文法。1857年，法國(guó)頒布《關(guān)于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》，首次明確將商標(biāo)的使用作為一種專有權(quán)利予以保護(hù)。繼法國(guó)之后，英國(guó)于1862年頒布了《商品標(biāo)記法》，于1875年又頒布了《商標(biāo)注冊(cè)法》，美國(guó)于1870年制定了《聯(lián)邦商標(biāo)法》，德國(guó)于1874年頒布了《商標(biāo)保護(hù)法》［13］。這些成文法明確了商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，確立了商標(biāo)權(quán)與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)平等的法律地位。

應(yīng)該說，是使用產(chǎn)生了最初的商標(biāo)權(quán)，在通過假冒訴訟使商標(biāo)權(quán)獲得救濟(jì)的過程中，圍繞商標(biāo)而發(fā)生的自律型商業(yè)社會(huì)交往關(guān)系得以確立。此后出現(xiàn)的注冊(cè)制則體現(xiàn)了政府對(duì)因商標(biāo)而形成的商業(yè)社會(huì)交往關(guān)系基于競(jìng)爭(zhēng)政策的再干預(yù)。使用制與注冊(cè)制均明確了對(duì)商標(biāo)的法律保護(hù)，但在對(duì)商標(biāo)權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上則體現(xiàn)了不同的理念。曾經(jīng)長(zhǎng)期實(shí)行使用制度的國(guó)家，如英國(guó)，其假冒之訴保護(hù)的是借助商標(biāo)培育起來的商業(yè)信譽(yù)，而商標(biāo)只是充當(dāng)保護(hù)商譽(yù)的工具，在商標(biāo)上不存在任何財(cái)產(chǎn)［14］。大部分采用注冊(cè)制的國(guó)家則在成文法中明確商標(biāo)法的保護(hù)對(duì)象是商標(biāo)，明確商標(biāo)權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)受到同等保護(hù)。可見，實(shí)行使用制的國(guó)家更多從競(jìng)爭(zhēng)法、從宏觀商業(yè)秩序建構(gòu)的角度認(rèn)識(shí)商標(biāo)權(quán)及其法律保護(hù)，從這一理念出發(fā)，認(rèn)為商標(biāo)只是商譽(yù)的載體，對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)是制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的需要。后者則開始從財(cái)產(chǎn)法的角度來觀察商標(biāo)和商標(biāo)權(quán)，明確商標(biāo)權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性。但是，如果我們站在宏觀競(jìng)爭(zhēng)政策的角度來審視這種區(qū)別，發(fā)現(xiàn)兩者實(shí)際上是殊途而同歸?！盁o形財(cái)產(chǎn)制度的當(dāng)代使命不僅要保護(hù)‘蛋糕’分享的公正性，更需要促進(jìn)人們努力增加‘蛋糕’的總量?！保?5］無形財(cái)產(chǎn)制度作為一種資源配置機(jī)制，具有較強(qiáng)的外部性，其制度設(shè)計(jì)不僅涉及權(quán)利人的得失，其資源配置上的效益和成本將影響著廣大的社會(huì)公眾。商標(biāo)權(quán)與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣也是一種激勵(lì)人們將蛋糕做大的機(jī)制。換言之，對(duì)商標(biāo)提供私權(quán)保護(hù)的機(jī)理在于通過商標(biāo)權(quán)的保護(hù)構(gòu)建公平有效的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，使經(jīng)營(yíng)者基于法律預(yù)設(shè)的理性商業(yè)交往模式及其在這種模式下經(jīng)營(yíng)者及利益相關(guān)者合理的利益預(yù)期來規(guī)范自己的行為。構(gòu)建和維護(hù)公平有效的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序正是立法者試圖通過商標(biāo)法所要實(shí)現(xiàn)的政策目標(biāo)。從這一意義而言，通過成文法明確商標(biāo)權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的有效手段。

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