黃凰

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100088）

一、引 言

《中華人民共和國刑法》第20條規(guī)定正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

（一）防衛(wèi)過當?shù)母攀?/p>

防衛(wèi)權，古已有之，最初并非一種法定權利，而是每個個體一種天生的本能。對于防衛(wèi)權，陳興良教授在其著作中表述為正當防衛(wèi)蛻變于私刑，萌生于復仇，其歷史淵源一直可以追溯到原始社會。[1]而我國關于正當防衛(wèi)的規(guī)定始于1979年刑法典，1997年刑法典對于正當防衛(wèi)的規(guī)定又重新進行了修訂，確立了我國正當防衛(wèi)制度的基本框架，形成了正當防衛(wèi)-防衛(wèi)過當-特殊防衛(wèi)的三層次立體框架。

防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)制度中的重要一環(huán)，是對于正當防衛(wèi)的一種合理限制，也是國家公權力對公民行使私刑的一種限制。正當防衛(wèi)作為一種正當化事由，是為我國法律所支持和鼓勵的。1997年刑法對于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，盡管只添加了“明顯”二字，但是，卻極大地放寬了對于正當防衛(wèi)的認定，限制了實務中對于防衛(wèi)過當?shù)呐卸?，鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權。

盡管如此，防衛(wèi)過當究其實質，仍然是一種犯罪行為，受到法律的否定評價，應該予以處罰。只是由于其是以正當防衛(wèi)為前提，從正當防衛(wèi)轉化而來，各國法律一般都會將防衛(wèi)過當行為與普通的犯罪行為區(qū)分開來，減輕甚至免除處罰。因此對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定具有十分重要的意義。認定過濫，會打擊公民同犯罪作斗爭，進行正當防衛(wèi)的積極性；認定過嚴，又會造成一些犯罪分子利用正當防衛(wèi)制度缺陷的庇護，逍遙法外，得不到應有的懲罰。既然是犯罪，就必須主客觀相一致，才能符合刑法中的罪責刑相一致原則，因此，如何把握防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任形態(tài)，對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定顯得尤為重要。

縱觀各國立法例，對于防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任形態(tài)有明確規(guī)定的只有極少數(shù)國家?；旧线@些規(guī)定可以分為以下三類：

（1）刑法總則直接規(guī)定防衛(wèi)過當為過失犯罪，巴西刑法典第21條附款規(guī)定：“行為人過失地超越合法防衛(wèi)的限度，如果實施的行為應受過失罪處罰的，應負刑事責任?！币獯罄谭ǖ?5條也把防衛(wèi)過當規(guī)定為過失犯罪。[2]

（2）刑法分則將防衛(wèi)過當規(guī)定為故意犯罪，阿爾巴尼亞刑法典第113條規(guī)定：“因超過正當防衛(wèi)的范圍，而故意重傷他人身體的，判處三年以下監(jiān)禁?！盵2]

（3）刑法分則將防衛(wèi)過當規(guī)定為過失犯罪，1926年《蘇俄刑法典》第139條規(guī)定：“過失殺人，以及超過必要自衛(wèi)范圍之結果而殺人者，處——剝奪自由三年以下或一年以下之改造勞動工作。”[1]

不難看出，即使是法律的明文規(guī)定，對于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，不同國家之間也是有很大分歧的。面對防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，像這樣有法律明確規(guī)定的國家更是少之又少。我國刑法典亦對此問題未作出明確規(guī)定。由此，對于防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任形態(tài)到底該如何認定，不管是在世界范圍內，還是在我國刑法理論界，都始終是眾說紛紜，莫衷一是。

（二）我國刑法學界對于防衛(wèi)過當主觀心理的不同爭議

我國刑法典體系嚴謹，邏輯嚴密，但是在防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定上，卻獨獨漏過了對于防衛(wèi)過當主觀方面的規(guī)定，對于這個正當防衛(wèi)制度中最關鍵也是最富爭議的棘手問題，賦予了司法審判者更多的自由裁量權，也正是因為這一立法空白，使得防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式自正當防衛(wèi)制度在我國確立以來，就成為了學者們一直熱衷的話題。綜合這些年的爭論，對于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，主要有以下幾種觀點：故意說、過失說、間接故意說、疏忽大意過失說、過失和意外事件說、間接故意和過失說。其中，間接故意和過失說是我國現(xiàn)在刑法學界的通說。對此，筆者并無異議，由于防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任心態(tài)較為復雜，涉及的問題也比較多。因此，筆者決定運用比較研究方法、案例分析法等法學研究方法，結合規(guī)范刑法論，對于防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任形態(tài)進行探析。

二、防衛(wèi)過當?shù)男睦碡熑涡螒B(tài)構成

（一）防衛(wèi)過當之過失

1.疏忽大意的過失。疏忽大意的過失，即行為人本應認識自己行為的后果，因為疏忽大意而沒有認識[3]。那么，防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，其心理責任形態(tài)是否可以由疏忽大意的過失構成呢？有學者指出，1997年刑法對于防衛(wèi)過當?shù)男薷模础懊黠@”超過必要限度的表述，此處的明顯，不僅指根據(jù)一般人的認識超越必要限度，而且它還應當涵括行為人也清楚地認識到自己的行為超過了必要限度[4]。因此，在此種情況下，防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任形態(tài)，不可能由對侵害無任何認知的疏忽大意的過失構成。那么，此處的明顯又到底代表什么呢？是否能夠排除疏忽大意的過失呢？

筆者認為，如此解釋未免過于牽強。首先，從立法者的立法意圖來看，防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)和犯罪行為之間平衡的一個關鍵，不可過緊亦不可過松，若按照上述解釋，勢必會對行為人過于寬松，甚至造成實務中正當防衛(wèi)認定過濫，不利用保護社會穩(wěn)定，懲罰犯罪。其次，從實務中來看，認定疏忽大意的過失是具有現(xiàn)實意義的。在防衛(wèi)過當過程中，當正當防衛(wèi)人在面對不法侵害時，在恐懼、不安等心理因素的刺激下，其預見的程度可能會大大降低，如果此時要求構成防衛(wèi)過當必須是防衛(wèi)人事先已經(jīng)預料到防衛(wèi)可能超過必要限度，則可能造成很多已經(jīng)明顯過當?shù)那樾蜗拢环佬l(wèi)人的利益得不到保障，造成實務中正當防衛(wèi)的濫用，放縱很多已經(jīng)成為過當?shù)姆缸镄袨?。這樣一來，正當防衛(wèi)制度的設計，很可能被有心人利用，以正當防衛(wèi)之名，行不法侵害之實。這樣既不利于達成立法者設計這一制度的初衷——同違法犯罪行為作斗爭，更不利于保護被防衛(wèi)人的利益。因此，此處的“明顯”采取客觀標準，以結果的發(fā)生作為判斷依據(jù)更為妥當。

在防衛(wèi)中，本來應該預見的，卻由于各種因素的干擾做出錯誤判斷，產(chǎn)生認識錯誤，導致其最終并沒有預見到，從而產(chǎn)生了過當?shù)奈：Y果。這種情況，完全屬于疏忽大意的過失所造成的情形。一般而言，認識錯誤包括對行為的認識錯誤、對因果關系的認識錯誤、對法律的認識錯誤。對于行為的認識錯誤，在防衛(wèi)過當過程中，主要是指對防衛(wèi)工具、防衛(wèi)手段的錯誤判斷。譬如防衛(wèi)人在面對小偷時，順手抄起一根木棍，他本意是想打小偷的胳膊，致使其無法再行竊，但卻誤打中小偷后腦致其死亡。在這種情況下，行為人本來應該預料到木棍可能致人死亡，但是卻由于對于防衛(wèi)工具的認識錯誤，疏忽大意沒有預料到可能造成的死亡結果，構成防衛(wèi)過當。對于因果關系的認識錯誤，行為人在防衛(wèi)限度的把握上本來是有清晰的認識的，但是，由于疏忽大意，對于可能出現(xiàn)的原因沒有及時考慮到，使得行為最后的危害結果也超出了必要限度，構成防衛(wèi)過當。對于法律認識錯誤，一般而言，法律認識錯誤并不構成違法阻卻事由。但是，在防衛(wèi)過當過程中，對于法律認識錯誤，卻可能成為防衛(wèi)人構成防衛(wèi)過當?shù)暮侠砝碛伞Ｗ畛Ｒ姷木褪?，在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人認為自己正在實行法律所保護的正當防衛(wèi)，或者，防衛(wèi)人認為自己面臨的是嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，可以行使無過當防衛(wèi)，從而造成了嚴重后果。但其實，這只是防衛(wèi)人的一種錯誤判斷。在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人的事實判斷敏感度以及對于法律的敏感度可能都會降低。因此，這樣一種法律上的判斷錯誤，是為疏忽大意的過失所允許的，也能構成防衛(wèi)過當。

2.過于自信的過失。過于自信的過失是指行為人已經(jīng)預料到自己行為的后果，但卻過于自信，輕信自己可以避免這種結果的發(fā)生。從意志因素來看，行為人對于危害結果的發(fā)生持排斥、否定的態(tài)度。在防衛(wèi)過程中，行為人為了保護合法權益、制止不法侵害的進行，對不法侵害人采取的一系列防衛(wèi)行為，行為人已經(jīng)認識到同樣的防衛(wèi)手段、防衛(wèi)措施如果在其他人的行使下，可能會造成嚴重后果，但是，行為人對自己的實力十分自信，認為可以拿捏得當，結果最終卻造成危害結果。這種情況，在防衛(wèi)過當中并不多見，但也是可能出現(xiàn)的。即防衛(wèi)人的實力遠遠高于不法侵害人。試想這樣一種情況，不法侵害人正在地鐵里對一名中年婦女進行扒竊，附近一位跆拳道黑段的女生看到這一情況，此女見該賊即將取得財物逃離，形勢緊迫，心想若不踢翻該賊，其必得逞，且料想自己修習跆拳道多年，方位、力道素來精準，為眾人所夸贊。因此就想給其一個教訓。一般情況下，如果力度控制得當，肋骨骨折并不會對生命造成威脅。然而，此女由于力度過大，一根肋骨插入不法侵害人的內臟，造成此人重傷。在這個案例中，此女對于自己的實力過于自信，盡管意識到自己的行為可能造成被害人傷亡的嚴重后果，卻自信自己可以掌握好力度，結果造成危害后果。這就是典型的防衛(wèi)過當過程中由于過于自信造成嚴重后果的情形。即使這種情形極其少見，但是我們也不能否認防衛(wèi)過當過程中會存在過于自信的心理形態(tài)。

在此案例中，如果不法侵害人又具備某種特殊體質，則該如何認定防衛(wèi)過當?shù)慕Y果呢？即不法侵害人的心臟位置異于常人，在右側。防衛(wèi)人一腳踢到被害人的右胸，結果肋骨折斷插入心臟，造成被害人的死亡結果。本來如果被害人正常的情況下，可能只會造成重傷，盡管這部分，也是防衛(wèi)人過失造成的可以避免的，認定為防衛(wèi)過當毋庸置疑。一般來說，我們以客觀結果來判斷是否構成防衛(wèi)過當，那么對于加重的部分是否也根據(jù)客觀結果歸責，認定為防衛(wèi)過當?shù)慕Y果呢？筆者認為對于這種情況，我們應該區(qū)別對待，不能一味以客觀結果規(guī)則照搬法律。因為對于這部分，防衛(wèi)人是完全沒有辦法預料到的，更無所談及主觀過錯，所以，若一味的以結果無價值論，客觀歸責對于防衛(wèi)人又會顯得有失公平。故在防衛(wèi)過程中，如果出現(xiàn)被害人特殊體質的偶然情形，應當按照防衛(wèi)行為對于一個一般正常人可能造成的危害結果，來認定防衛(wèi)是否超過必要限度，剔除特殊體質的偶然介入因素，來判定行為人是否構成防衛(wèi)過當更為適合。

（二）防衛(wèi)過當之故意

德國刑法理論傳統(tǒng)上對故意作出兩個構成因素與三種形式的區(qū)分。兩個構成因素即我國刑法理論上對于故意的內容的認知——認識因素和意志因素。而故意的三種形式，第一種即指狹義上的目的或者意圖，第二種指直接故意，第三種指間接故意。根據(jù)德國刑法學家許乃曼教授在最近的講座中提到的，對于防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任形式在故意層面的分析，狹義的目的與直接故意的區(qū)分并沒有太多的現(xiàn)實意義，他們之間并不存在所謂程度上的區(qū)分，實際上不過是因為目的中的意志因素最為強烈，而在直接故意中，認知因素最為強烈。因此，對于狹義的目的或者意圖，筆者將不再贅述，僅從直接故意和間接故意這兩個方面，結合故意的兩個構成因素，對防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任形式做一深度探析。不過，在論證防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理是否可以包括故意要素之前，我們首先需要明晰一個問題，那就是在正當防衛(wèi)過程中，防衛(wèi)意思是否必要。這對于我們討論防衛(wèi)過當是否可以包容故意心理具有十分重要的意義。

對于正當防衛(wèi)行為，國內通說一般贊成五要件說，即防衛(wèi)時間、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)限度，其中，關于防衛(wèi)意圖是否必要，在國外刑法學界始終爭論不休，我國學者亦各執(zhí)一詞。那么，在正當防衛(wèi)中，防衛(wèi)意圖是否必要呢？這個問題，是判斷刑法學者有關違法性立場的試金石，也是行為無價值論和結果無價值論對峙的經(jīng)典場面。[3]

根據(jù)結果無價值論，因為防衛(wèi)的時間在不法侵害正在進行時，防衛(wèi)存在緊迫性，很難去辨別防衛(wèi)人在防衛(wèi)之前是否具備防衛(wèi)的意圖，若因此而不認定為正當防衛(wèi)，卻又有失偏頗，所以根據(jù)防衛(wèi)的客觀結果是否取得了防衛(wèi)的效果來判定正當防衛(wèi)，主張防衛(wèi)意思不要說。

而主張行為無價值論的學者，則認為行為必須主客觀相一致，僅在結果上具備了防衛(wèi)的效果并不一定構成正當防衛(wèi)，還要求防衛(wèi)人在防衛(wèi)之初已經(jīng)具備了防衛(wèi)的意圖，清晰地意識到自己是在為了保護正當利益而行為，方可認定其行為構成正當防衛(wèi)，亦即防衛(wèi)意思必要說。

目前來看，盡管結果無價值論不斷走俏，但是，防衛(wèi)意思必要說還是占絕對的主導地位。在筆者看來，結果無價值論的觀點在正當防衛(wèi)領域略顯勢弱。如果我們一味地追求客觀結果，而忽視了行為性質、行為時的心理事實，則很有可能放縱犯罪，造成再次犯罪的惡果。對于正當防衛(wèi)的認定，我們還是應該嚴格審查行為人行為時是否有防衛(wèi)意思，否則，行為人明明是持有犯罪意圖，而僅僅因為巧合，偶然的促成了防衛(wèi)行為，就將其行為認定為是法律所保護所鼓勵的行為，筆者認為如此規(guī)定，將一個犯罪行為被法律正當化，并不是因為行為人自身的中止或者覺悟，而僅僅是因為結果的誤打誤撞的偶然性，會顯得法律太過不嚴謹。這也不利于維持社會秩序，保護規(guī)范，實現(xiàn)刑罰的懲戒和教育功能。當然，防衛(wèi)意思是否必要，不僅關系到偶然防衛(wèi)的問題，還關系到我們這里論述的防衛(wèi)過當?shù)淖镞^心理是否可以由故意心理構成。因此，筆者贊同防衛(wèi)意思必要說。

防衛(wèi)意思可以分為防衛(wèi)目的和防衛(wèi)認識。防衛(wèi)認識是指，行為人對不法侵害的諸多事實因素的認識[3]；防衛(wèi)目的，是指行為人在認識因素的基礎上決定實施防衛(wèi)行為，并希望通過防衛(wèi)行為達到某種結果的心理愿望[3]。正當防衛(wèi)的構成，是兩者都需要還是僅需要其一即可呢？筆者認為，防衛(wèi)意思里面應該由認識因素和意志因素兩個方面構成。認識層面，即防衛(wèi)認識，在面對緊迫的不法侵害時，行為人對于防衛(wèi)具有一般的認識，即認識到不法侵害正在進行，是正當防衛(wèi)構成的前提條件。意志方面，防衛(wèi)目的也應該包括在防衛(wèi)意思之中。僅認識到侵害的存在，而主觀上確是傷害的目的，根據(jù)主客觀相一致原則，應該認定為犯罪，而非正當防衛(wèi)，亦或防衛(wèi)過當。因此，筆者認為，防衛(wèi)意思中，防衛(wèi)目的和防衛(wèi)認識缺一不可。防衛(wèi)目的是否必須排他地存在于正當防衛(wèi)之中呢？即行為人在防衛(wèi)之前，必須完全地只具備防衛(wèi)目的還是說只要具備了防衛(wèi)目的，可以兼有其他目的呢？這對于防衛(wèi)過當是否可以由直接故意的心態(tài)構成，具有十分關鍵的意義。

1.直接故意。防衛(wèi)過當能否包括直接故意，我們首先必須要解決的問題就是正當防衛(wèi)過程中，防衛(wèi)目的與犯罪目的能否并存。通說認為防衛(wèi)目的必須完全排他地存在于防衛(wèi)之前，而又由于防衛(wèi)目的不可能與犯罪目的相并而存[5]，因此，防衛(wèi)過當無法包含直接故意。這種說法是否適當呢？

司法實務中，也存在將直接故意的傷害行為認定為防衛(wèi)過當?shù)那樾?，這一類實例主要集中在連續(xù)性侵害行為中。在連續(xù)性侵害行為中，防衛(wèi)人長期遭受到來自不法侵害人的侵害，并且，往往在不法侵害來臨之前，已經(jīng)受到了被防衛(wèi)人的言語威脅和恐嚇。而防衛(wèi)人鑒于之前所受到的侵害，有理由相信不法侵害人還會再次侵害。據(jù)此防衛(wèi)人提前進行防衛(wèi)準備，其當然具有防衛(wèi)目的。但是，在這種事先已經(jīng)知曉侵害會降臨的情況下，防衛(wèi)人為了保護自己的合法利益，阻止不法侵害的繼續(xù)，而有意識地傷害不法侵害人，甚至追求不法侵害人傷亡的結果，此時，行為人事先已經(jīng)認識到行為可能造成被害人傷亡的結果，并且在意志上也追求這種結果的出現(xiàn)，那么是否因為防衛(wèi)人事先的動機和意圖與防衛(wèi)的目的相排斥而不認定為防衛(wèi)過當呢？

筆者認為，司法實務中將此種情形認定為防衛(wèi)行為并無不妥。那么，這是否意味著防衛(wèi)過當可以包容直接故意的心理呢？也就是說，防衛(wèi)目的和犯罪目的是可以并存的呢？我們首先來看，這種情況如何構成防衛(wèi)行為。防衛(wèi)時間，不法侵害正在發(fā)生；防衛(wèi)對象是針對不法侵害人本人；防衛(wèi)起因是不法侵害的存在；那么，防衛(wèi)意圖是否存在呢？或者說，在連續(xù)性侵害行為中，防衛(wèi)人的目的到底是什么？是保護自己合法利益的正當防衛(wèi)目的還是追求侵害人傷亡的犯罪目的，或者兼而有之呢？筆者認為，在連續(xù)性侵害行為中，防衛(wèi)人保護自己利益的防衛(wèi)目的顯而易見。那么，又是否同時存在犯罪的目的呢？要明晰這個問題，有一點值得注意的就是，防衛(wèi)人此處放任被害人傷亡，甚至追求被害人傷亡的行為的主觀心理是否構成犯罪學意義上的過錯了呢？讓我們再來回顧一下，何為犯罪目的，根據(jù)目的行為論，犯罪目的是支配行為人進行犯罪行為的動機和內在心理。在故意犯罪中，是行為發(fā)生的原因，且與行為不可分離。筆者認為，這里防衛(wèi)人為了正當?shù)姆佬l(wèi)目的，而放任亦或追求他人傷亡的心理，根本夠不上刑法上的犯罪目的。不管是此種事前已經(jīng)知情并且有所準備的防衛(wèi)行為，還是偶發(fā)性侵害時的突然防衛(wèi)行為，在進行防衛(wèi)的同時，行為人都會意識到要保護自己的利益，勢必會造成對侵害人的傷害，而這種傷害是為法律所允許的。這種傷害結果正是我們設置正當防衛(wèi)制度時，為了保護法益而被允許的結果。因此，筆者認為，在此處，防衛(wèi)目的伴隨的，本來就不是一個犯罪目的，也就無所謂能否兼容的問題了。也就是說，在連續(xù)性侵害行為中，是可能構成正當防衛(wèi)的，從而也存在防衛(wèi)過當?shù)摹?/p>

那么，在連續(xù)性侵害行為中，可以構成防衛(wèi)過當，是否意味著防衛(wèi)過當中一定包容直接故意的心理呢？很多學者認為，如果承認連續(xù)性侵害行為中的防衛(wèi)過當，就必須承認防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式包容直接故意，那么兩者又是否具有必然聯(lián)系呢？如前所述，在連續(xù)性侵害行為中，筆者已經(jīng)排除了犯罪目的的先在性，即面對連續(xù)性侵害行為，防衛(wèi)人其實并不存在提前準備好的犯罪故意。也就是說在這種侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人其實并不存在直接故意。對于危害結果的發(fā)生，防衛(wèi)人并沒有主動的追求，防衛(wèi)人只是在出于自我保護的本能時，放任了對于侵害人的傷害。因此，筆者不認同連續(xù)性侵害行為中，防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理存在直接故意。

而另一部分支持直接故意的學者認為，防衛(wèi)人制止了不法侵害的繼續(xù)進行之后，出于報復、教訓、懲戒不法侵害人的目的，仍然繼續(xù)加害不法侵害人，這種心理就是直接故意[6]。此處，其實是混淆了防衛(wèi)過當與事后防衛(wèi)。筆者比較支持通說中，防衛(wèi)目的和犯罪目的無法同時共存。因為對于目的而言，都是意志層次的問題，而人在行為時，應該是受單一意志因素的支配的，即單一目的的支配進行行為的，目的與行為不可分離。而在不法侵害已經(jīng)得到有效制止之后，行為人的繼續(xù)侵害行為其目的已經(jīng)發(fā)生變化，已經(jīng)不再是防衛(wèi)的正當目的了，而是為了追求對被害人進一步的傷害而產(chǎn)生的犯罪目的，此時，防衛(wèi)的時間也已不復存在，也就談不上防衛(wèi)過當了。這種情況，構成的應該是典型的事后防衛(wèi)。根據(jù)防衛(wèi)人積極主動的加害心理，應該按照故意犯罪來進行處罰更符合主客觀相一致的原則。因此，筆者認為防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任形式并不包容直接故意。

2.間接故意。有學者指出直接故意和間接故意同屬故意的范疇，如果認定直接故意不能構成防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，而贊成間接故意能夠構成的話，會造成邏輯上的偏差。筆者認為，盡管直接故意和間接故意都同屬于故意范疇，屬于有意識的犯罪，但是并不能把二者等同，如果完全一致，就完全沒有劃分直接故意和間接故意的必要了。直接故意不能構成防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，并不代表間接故意也不能成為。筆者認為，間接故意完全可以成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式。

間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害結果卻放任危害結果發(fā)生的心理狀態(tài)。可以說行為人對于結果的發(fā)生，并不主動追求，卻也沒有積極制止，而是順其自然的放任態(tài)度。在面對不法侵害時，防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)的目的，積極追求保護自己的合法利益、制止不法侵害的發(fā)生，而對于可能對侵害人造成的傷害，行為人多數(shù)情況下是可以意識到的，有些情況下，對于傷害可能會超過必要限度，也是有所了解的，而在這種情況下，行為人依然為了正當?shù)姆佬l(wèi)目的，去放任對侵害人可能造成的傷亡，從而造成危害后果。這種情況，很顯然，對于防衛(wèi)過當造成的過限結果，防衛(wèi)人所持的態(tài)度是放任的，即間接故意的心理。

持反對意見的學者認為，在防衛(wèi)過程中，行為人不是為了保護合法權益而制止不法侵害，而是為了達到某種加害的目的，那么，就不能認為這一行為是具有防衛(wèi)性質，更談不上是防衛(wèi)過當了。[6]筆者并不反對加害目的和防衛(wèi)目的不能并存的觀點，但是，在間接故意的情況下，行為人是否具有加害目的呢？并不必然。加害目的，是指行為人實施某一行為時，積極追求某種傷害結果的發(fā)生，而在間接故意的場合，如前所述，行為人并不具有此種心理，而是對傷害結果的發(fā)生放任不管，應該說在間接故意心理之下的防衛(wèi)過當，防衛(wèi)人是在防衛(wèi)目的的支配下行為，并且放任對侵害人可能造成的超過必要限度的傷害。因此，筆者贊同間接故意的心理可以構成防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任形式。

（三）防衛(wèi)過當之意外事件

有些學者在其著述中提起這樣一種特殊形態(tài)的防衛(wèi)過當形式——意外事件的防衛(wèi)過當，主要觀點是認為在某些案件中，行為人對過當結果的出現(xiàn)不僅未預見，也無法預見[7]。那么，意外事件發(fā)生時，是否能夠構成防衛(wèi)過當呢？筆者對此持否定態(tài)度。首先，讓我們來看看意外事件的性質，我國刑法第16條規(guī)定：行為雖然在客觀上造成了損害結果，但不是出于行為人的故意或者過失，而是由于不能預見的原因所引起的，不認為是犯罪。這就是刑法上的“意外事件”。學理上普遍認為意外事件是一種刑法中的無罪過行為，不應受到法律的否定評價。然而，防衛(wèi)過當，我們前面已經(jīng)提及，其本質仍然是一種犯罪行為，防衛(wèi)過當不過是具有法定的減輕或者從輕情節(jié)，并不能抹消其犯罪的實質?？梢?，防衛(wèi)過當與意外事件本來就是兩個性質完全不同的行為，將其混為一談，實屬不該。對于防衛(wèi)過程中，出現(xiàn)防衛(wèi)人未預見，也無法預見的情形時，直接以意外事件定性即可，并不涉及防衛(wèi)過當。

綜合以上分析，筆者認為防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任形式包括疏忽大意的過失、過于自信的過失與間接故意。直接故意與防衛(wèi)過當?shù)臉嫵汕疤岱佬l(wèi)意圖相沖突和矛盾，因此不屬于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式。而意外事件，并不屬于防衛(wèi)過當?shù)南挛桓拍睿虼?，并不存在意外事件情形下的防衛(wèi)過當形式。

三、結 語

防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任形式是防衛(wèi)過當?shù)恼J定中，也可以說是整個正當防衛(wèi)制度體系中，最復雜、爭議最多的問題之一。筆者從防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理爭論入手，結合犯罪主觀方面罪過的基本形式分析，將防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任形式分層次進行了探析，重新梳理了防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，將直接故意和意外事件排除出去。期望本文能夠對在實務中的司法工作者更好地把握防衛(wèi)過當?shù)闹饔^心理責任形式、正確認定防衛(wèi)過當有禆益。

［1］陳興良.正當防衛(wèi)論.［M］.第二版.北京：中國人民大學出版社，2006：1.

［2］董朋春.論防衛(wèi)過當?shù)淖镞^［J］.滄桑，2010（2）：45-46.

［3］黎宏.刑法總論問題思考［M］.北京：中國人民大學出版社，2007：264.

［4］郭澤強.防衛(wèi)過當罪過研究［J］.中國刑事法雜志，2007（2）：26-31.

［5］趙秉志.刑法總論［M］.北京：中國人民大學出版社，2007：394.

［6］楊立敏，陳晶晶.防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式分析［J］.社科縱橫，2009（8）：79-81.

［7］李梅容.防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式［J］.經(jīng)濟與法，2011（5）：295.