趙龍龍

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000)

外國公職人員行賄罪探究

趙龍龍

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000)

“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”的增加從打擊日漸猖獗的國際商業(yè)賄賂犯罪方面極具合理性。對外國公職人員行賄罪的研究是針對我國刑法體系中行賄罪研究的缺失而提出的。通過對外國公職人員行賄罪入刑的合理性以及在本罪的認(rèn)定過程中可能出現(xiàn)的一些問題進行全方位的探討。進一步分析研究我國關(guān)于此罪規(guī)定方面的不足和缺陷，針對種種的不足和缺陷提出一些改進建議。使得本罪的相關(guān)規(guī)定更加的完善，整個刑罰體系與國際接軌，與時俱進。

外國公職人員；國際公共組織官員；行賄

一、我國將賄賂外國公職人員入罪的合理性

《刑法修正案八》在社會各界的呼吁下出臺，于2011年2月25號通過并實施，該修正案第29條對《刑法》相關(guān)法條進行了修改，該修正案規(guī)定：“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的定義，即指為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的行為?！?/p>

當(dāng)今世界經(jīng)濟日益全球化，跨國類和跨地區(qū)類的經(jīng)濟組織在各國貿(mào)易往來中扮演著越來越重要的角色，其對國際貿(mào)易的發(fā)展具有重要促進作用。但是由于國際貿(mào)易市場中利益的驅(qū)動，部分商人試圖通過賄賂等非法手段來獲取商品貿(mào)易中的交易機會，保持競爭優(yōu)勢，進而謀求非法利益。賄賂性犯罪等腐敗犯罪行為一直以來就作為各個國家在刑法規(guī)定方面的嚴(yán)懲對象，作為刑法嚴(yán)厲打擊的對象，但對外國公職人員進行賄賂的犯罪卻沒有正式納入刑法的范圍內(nèi)，這樣便造成了國家金融秩序的紊亂。[1]

在我國加入WTO之后，經(jīng)濟得到了快速的發(fā)展，與國際間的交流也日益密切，我國刑法中有關(guān)國家工作人員賄賂犯罪等腐敗行為的規(guī)定，已經(jīng)不能涵蓋在復(fù)雜國際經(jīng)濟交往中出現(xiàn)的賄賂犯罪新問題，各國管轄權(quán)的沖突又造成國內(nèi)刑法調(diào)控的缺陷。這就使得定罪量刑有了模糊性和不確定性，而且賄賂犯罪規(guī)定的主體范圍也過于狹窄，不利于打擊頻繁發(fā)生的各類型賄賂犯罪，加之現(xiàn)如今在我國對外國公職人員、國際公共組織官員行賄現(xiàn)象時有發(fā)生，并且出現(xiàn)日漸增加的趨勢，已經(jīng)嚴(yán)重的威脅到我國的公平競爭的市場環(huán)境?；谟行У卮驌暨@類犯罪，遏制跨國商業(yè)賄賂行為的目的，也為了我國公司進行國際貿(mào)易時所實施的行為得到很好的規(guī)范，在國際局勢與國內(nèi)形勢越來越復(fù)雜的情況下,我國借鑒我國加入的相關(guān)公約的規(guī)定，在該修正案中增加規(guī)定對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。這樣填補了法律的漏洞，完善我國刑法一直沒有該法定罪的不足，進一步嚴(yán)密我國反腐敗的法網(wǎng)。

二、認(rèn)定“對外國公職人員、國際組織官員行賄罪”應(yīng)注意的幾個問題

對于“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為本罪的犯罪客體應(yīng)該是外國公職人員、國際公共組織官員職務(wù)的廉潔性以及最大限度的保持公平競爭的社會主義市場經(jīng)濟秩序。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行賄人給予外國公職人員、國際公共組織官員以財物的行為。本罪的犯罪主體應(yīng)該為一般主體，即包括任何自然人和單位。本罪的主觀方面是故意，且必須具有為自己(單位)或其他人謀取不正當(dāng)商業(yè)利益的動機。雖然對本罪的構(gòu)成要件進行了簡單的分析，但在分析過程中，可以發(fā)現(xiàn)在本罪的認(rèn)定中還存在許多問題，具體表現(xiàn)如下。

(一)“外國公職人員”的認(rèn)定

第一，對于如何界定“外國公職人員”“國際公共組織官員”，在我國《刑法修正案八》并沒有明確對做出任何規(guī)定，刑法解釋中亦未將此概念進行解釋。從國際上來看，《聯(lián)合國反腐敗公約》分別對“外國公職人員”“國際公共組織官員”進行了明確的定義，各國國內(nèi)法都應(yīng)當(dāng)與公約保持最低程度的一致。[2]我國已經(jīng)加入該《公約》，因此應(yīng)該在一定程度上與《公約》內(nèi)容保持一致。鑒于此，立法機關(guān)應(yīng)立足我國的司法實踐，參考《聯(lián)合國反腐敗公約》中對該術(shù)語的相關(guān)規(guī)定，明確“外國公職人員”“國際公共組織官員”的范圍。

第二，我國刑法中應(yīng)當(dāng)對“外國公職人員”定義為除本國外的其他任何一國經(jīng)任命或者選舉擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的人員、軍事機關(guān)的人員以及為外國及公共機構(gòu)或者公營企業(yè)行使公共職能的人員。“外國公職人員”一般包括兩類：一從職務(wù)上進行限定，即指國家機關(guān)工作人員。包括經(jīng)過外國任命或者選舉產(chǎn)生的，擔(dān)任立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)及軍事機關(guān)職務(wù)的人員，其中既包括由任命程序產(chǎn)生的事務(wù)官也包括依選舉程序所產(chǎn)生的民意代表；二從事務(wù)上來限定，即指行使公共職能的非國家機關(guān)工作人員主要包括為外國及公共機構(gòu)或者公營企業(yè)行使公共職能的人員、接受外國及公共機構(gòu)或者公營企業(yè)委托行使公共職能的人員。

判斷外國公職人員的身份性質(zhì)和范圍時，不能受傳統(tǒng)職務(wù)犯罪中國家工作人員的形式要件的約束，應(yīng)當(dāng)重點從相關(guān)雇員所隸屬的公共機構(gòu)以及其具體實施的職能是否具有事務(wù)屬性的角度來進行司法判斷。立法、行政、司法機構(gòu)、軍事機關(guān)都屬于公共機構(gòu)，只要其隸屬人員實施的行為屬于行使公共職能，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為外國公職人員。[2]“外國公職人員”不僅包括外國各級政府機構(gòu)的政府官與常務(wù)官，還包括外國的議員、法官及其他依法或者受托來履行公共職能、提供公共服務(wù)的任何人。至于剛獲當(dāng)選的官員或者議員，由于尚未開始履行職能，所以不列為“外國公職人員”的范疇。[3]本罪行賄的對象是外國公職人員，但相對于我國來說，這種受賄的主體則是屬于本國公職人員。將《聯(lián)合國反腐敗公約》中的“公職人員”范圍與我國“國家工作人員”的范圍比較可以看出，二者基本一致。[4]所以，在確定外國公職人員的性質(zhì)和范圍過程中，可參照我國“國家工作人員”的性質(zhì)和范圍。

(二)“國際公共組織官員”的認(rèn)定

《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定“國際公共組織官員”是指國際公務(wù)員或者經(jīng)此種組織授權(quán)代表該組織行事的任何人員。但它并沒有規(guī)定哪些人可以具體作為國際公共組織官員。參考《聯(lián)合國反腐敗公約》的相關(guān)規(guī)定，再結(jié)合我國的具體國情，我國刑法中所謂的“國際公共組織官員”是指國際公務(wù)員或者經(jīng)國際組織授權(quán)代表該組織行事的任何人員。此外，“經(jīng)國際組織授權(quán)行事的人員不屬于國際組織的工作人員，但由于國際組織授權(quán)其代表國際組織提供公共服務(wù)，因此在法律認(rèn)定上也應(yīng)該視為國際組織官員。”關(guān)于國際公務(wù)員的概念問題，一直沒有一個統(tǒng)一的說法?！堵?lián)合國反腐敗公約》也并沒有就“國際公務(wù)員”這一概念作出詳細(xì)而準(zhǔn)確的解釋。所以，對于“國際公務(wù)員”的解釋應(yīng)該有各國國內(nèi)法依據(jù)本國實際做出具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，“國際公務(wù)員”必須具有國際性和獨立性的基本特點。對于各成員國政府派遣到國際組織的代表應(yīng)屬于國際公務(wù)員，因為他們直接受命于本國政府，且對外代表本國意志，行事的基本原則是維護其本國利益。而國際組織的職員，在履行職責(zé)時，不論國籍是什么，都必須保持其作為超國家的國際公務(wù)員的國際性，只對本組織負(fù)責(zé)，只為實現(xiàn)本組織的宗旨而行事。對國際公務(wù)員來說，國際公務(wù)員以國際官員的身份開展工作，具有獨立性，不受任何國家國內(nèi)法的管轄。他們不得尋求或者接受任何政府或國際組織以外的任何其他機構(gòu)的指示而行事，也不得從事與履行與其職務(wù)要求并不相符合的活動，特別是不能從事影響其國際地位或此種地位所要求的獨立性的活動。對于成員國政府來說，則有義務(wù)尊重國際組織的職員的國際性，特別是不得對本國國籍的職員施加任何政治上的影響。[5]

(三)對“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益”的理解

第一，“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益”是構(gòu)成對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的主觀要件，是區(qū)分罪與非罪的重要標(biāo)志。也即行為人只要在謀取不正當(dāng)商業(yè)利益動機的驅(qū)使下，以謀取不正當(dāng)商業(yè)利益為目的對有關(guān)外國公職人員與國際公共組織官員進行賄賂，就可以構(gòu)成對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，至于行賄者是否真實的謀取到不正當(dāng)利益，并不影響犯罪既遂。需要重點強調(diào)的是，如果行賄人謀取的商業(yè)利益本身并沒有違反國家規(guī)定，但受賄人在接受行賄人財物后提供了違反法律、法規(guī)、國家政策和規(guī)章制度的幫助或者方便條件，則應(yīng)當(dāng)以行賄人對此問題的明知而作為確定“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益”的基礎(chǔ)。[6]總之，“為謀取不正當(dāng)利益”而行賄才能構(gòu)成對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，這也說明了該罪的商業(yè)性、國際性。第二，本罪中“不正當(dāng)商業(yè)利益”，是指行賄人謀取違反外國法律、法規(guī)、政策以及國際組織規(guī)章制度規(guī)定的利益，或者要求外國公職人員、國際公共組織官員違反外國法律、法規(guī)、政策、國際組織規(guī)章制度規(guī)定以及行業(yè)規(guī)范規(guī)定提供幫助或者方便條件。這些利益可能是應(yīng)損失而沒有損失的，也可能是不應(yīng)得而得到的，或者應(yīng)得而擴大的?！安徽?dāng)商業(yè)利益”包括“實體性非法利益”和“程序性非法利益”。

(四)“給予財物”的認(rèn)定

第一，從世界范圍的立法來看，賄賂行為的表現(xiàn)形式一般分為行求、期約、交付三種。[7]在我國刑法學(xué)界，對賄賂行為除給予財物外，是否還包括行求與期約，主要有兩種觀點，即肯定說與否定說?？隙ㄕf認(rèn)為，行賄行為除給予財物外，還應(yīng)當(dāng)包括行求或期約行為。即行賄并非某一具體的自然動作，而是一系列行為的過程。當(dāng)然，對某一具體行賄行為來說，不一定具備行求、期約、交付這三個階段。在確定行賄行為所處階段時，應(yīng)以高度行為吸收低度行為的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。否定說認(rèn)為，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，所謂給予，只能是實際支付，而不包括行求或者期約，后者均非行賄罪之客觀要件，而只是兩種程度不同的犯罪預(yù)備行為。[8]該種觀點為刑法學(xué)界的通說。

第二，從字面上說“財物”指“錢財和物資”。[9]我國理論界對“財物”范圍的界定主要有三種觀點：一是財物說，即賄賂的對象僅指財物，收受或者索取其他不正當(dāng)利益不包括在內(nèi)，因而不構(gòu)成本罪；如果將賄賂的范圍擴大，那么會將罪與非罪、此罪與彼罪的界限混淆，“不可避免地產(chǎn)生擴大化的錯誤”。[10]二是財產(chǎn)性利益說，即賄賂的范圍應(yīng)該進一步擴大到“財物或者其他能夠用貨幣計算的財產(chǎn)性利益”，如提供住房、免費旅游等。一方面這是為了鑒別當(dāng)前讓人眼花繚亂的賄賂手段；另一方面是考慮到我國刑法以賄賂數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)對受賄罪定罪量刑而提出的。三是不正當(dāng)利益說，即賄賂不僅應(yīng)該包括財物和可用貨幣計算的財產(chǎn)性利益，而且應(yīng)該包括能滿足受賄人物質(zhì)需要和精神欲望的其他不正當(dāng)利益，如解決住房、色情服務(wù)等等，即賄賂應(yīng)該包括一切能夠滿足人們需要或欲望的有形和無形的利益在內(nèi)。[11]此點是目前的主流觀點。

三、我國對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的缺陷

(一)本罪關(guān)于“為謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定過為模糊

我國刑法中規(guī)定的行賄犯罪都以行為人主觀上具有“為謀取不正當(dāng)利益”為要件。而學(xué)者普遍認(rèn)為，對行賄罪的構(gòu)成設(shè)置“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益”這種較為模糊的主觀要件，勢必會影響行賄罪的認(rèn)定，導(dǎo)致司法機關(guān)在查處行賄犯罪的實踐中屢屢陷入尷尬境地。個人認(rèn)為這一規(guī)定確實是不科學(xué)的，主要表現(xiàn)在：一是利益的正當(dāng)與否在實踐中很難進行準(zhǔn)確的區(qū)分，這就極有可能出現(xiàn)因無法判明行為人是否是為了謀取不正當(dāng)商業(yè)利益而給予外國公職人員、國際公共組織官員以財物，導(dǎo)致案件查處陷入困境。另外也會使不法分子利用法律的漏洞規(guī)避懲罰；二是對具有相似性質(zhì)的行賄行為可能會在審理中出現(xiàn)完全不同的處理結(jié)果，這就違背了我國法律面前人人平等的原則；三是行賄人與受賄人同謀借口謀取的是正當(dāng)利益從而免除其刑罰，這必將會損害公平的市場競爭，損害其他自然人、法人或者其他組織的利益，阻礙市場經(jīng)濟的正常運行。總之，在司法實踐中之所以會出現(xiàn)這些問題，主要原因還是由于“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益”這一主觀方面，使得一些本應(yīng)當(dāng)受到刑法打擊的行賄行為，由于不符合我國刑法的罪刑法定原則而無法得到應(yīng)有的處罰。

(二)本罪把行賄內(nèi)容范圍確定為“財物”較為狹窄

《聯(lián)合國反腐敗公約》中對行賄內(nèi)容范圍是“不正當(dāng)好處”。它可以包括財物、財產(chǎn)性利益、非財產(chǎn)性利益等一切能夠使人感到滿意的不應(yīng)得的利益。[12]也就是一切不正當(dāng)?shù)睦?。而我國?guī)定的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的行賄內(nèi)容是“財物”。從字面上就能看出，《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的行賄內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國刑法規(guī)定。我國刑法的規(guī)定導(dǎo)致了各學(xué)者在理論上圍繞“財物”進行了“狹義財物說”、“財產(chǎn)性利益說”、“利益說”等觀點分歧，從而使司法實踐中的適用標(biāo)準(zhǔn)模糊，不利于司法公正。其次，也不利于打擊那些日益增多的行賄犯罪。

(三)本罪在刑罰上刑檔設(shè)置不當(dāng)，處刑嚴(yán)厲

雖然《聯(lián)合國反腐敗公約》并未明確對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的具體懲罰制度。但與國外的其他刑法相比，也能體現(xiàn)出我國刑法在規(guī)定對外國公職人員、國際公共官員組織罪刑罰方面的缺陷。我國刑法設(shè)置的沒收財產(chǎn)和罰金基本上都是在判處最高一檔徒刑時并處，很少有在其他刑檔中并處與在犯罪情節(jié)較輕時單處財產(chǎn)刑。而現(xiàn)實是在很多情況下，對這種貪利性的犯罪處以一定財產(chǎn)刑往往會取得更好的懲治效果。而且，我國在刑罰嚴(yán)厲程度上來看，也嚴(yán)于德國、日本、意大利、俄羅斯等國的刑法典，這不符合我國刑法的寬嚴(yán)相濟原則。

四、對賄賂外國公職人員、國際公共組織官員罪的完善

(一)本罪可取消對“為謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定

鑒于規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定顯然比不限定謀取利益性質(zhì)的規(guī)定要嚴(yán)格許多，這樣對打擊對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的范圍自然縮小許多，而且可能還會放縱大量的行賄行為，對國家反腐敗斗爭也是極為不利的。因此，本人認(rèn)為，可以取消“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀目的的限制。第一，從刑法理論上來說，取消“為謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定，可以消除在司法實踐中出現(xiàn)的“不確定利益是否為不正當(dāng)利益”之類的理論紛爭，可以為司法實踐提供明確的指導(dǎo)，防止出現(xiàn)同類型的案例出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。第二，取消“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀目的的限制，可以省去司法部門對行賄者主觀目的是否正當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，提高了辦案效率，有利于司法部門對行賄者的犯罪行為進行快速的打擊。最后，取消其規(guī)定，還有助于我國刑法對此罪的規(guī)定與《聯(lián)合國反腐敗公約》的連接，從而縮小我國與《聯(lián)合國反腐敗公約》以及其他國外刑法對此規(guī)定的差距。

(二)本罪行賄內(nèi)容范圍應(yīng)適當(dāng)拓寬

《聯(lián)合國反腐敗公約》中規(guī)定的行賄內(nèi)容范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國刑法的規(guī)定，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪作為一項具有跨國、涉外因素的罪名，應(yīng)該盡量與《聯(lián)合國反腐敗公約》關(guān)于此罪的規(guī)定保持一致。因此，筆者認(rèn)為，可以將具體該條文中的“財物”改為“利益”。這樣首先可以消除一直以來在理論界圍繞“財物”的解釋形成的各種觀點，如“狹義財物說”、“財產(chǎn)性利益說”、“利益說”等之類的分歧，使司法人員在司法實踐中有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，從而促進司法公正。[13]其次，從字面上看，很清楚的看出“利益”的范圍大于“財物”，這樣可以稍微擴大對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的打擊范圍，這樣才能有效的發(fā)揮刑法的鑒別功能與預(yù)防功能，才能更有利于打擊此種跨國性、涉外性的國際犯罪，維護我國市場的公平競爭，促進社會主義市場經(jīng)濟的健康有序的發(fā)展與繁榮。

(三)本罪在刑罰中應(yīng)寬嚴(yán)相濟

文章第三部分論述了關(guān)于對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的刑罰方面的缺陷，明白本罪在刑罰方面規(guī)定與國外刑法相比較為嚴(yán)格。并且在財產(chǎn)刑方面運用似乎不太妥當(dāng)。本人認(rèn)為，關(guān)于本罪在刑罰方面的規(guī)定，可以將我國設(shè)置的沒收財產(chǎn)與處罰罰金除了在判處最高一檔徒刑時并處外，還可以增加在其他刑檔中并處，而且還可以在犯罪情節(jié)較輕時單處財產(chǎn)刑，這樣就可以盡量達到全方面的打擊此種行賄犯罪，而且對于行賄犯罪這種涉及利益性的犯罪處以財產(chǎn)刑往往比其他刑罰更能取得顯著的效果。另外，我國關(guān)于對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的刑罰與國外刑法比較有明顯的嚴(yán)厲性，如，在適用財產(chǎn)刑時一定要并處其他刑。這在一定程度上背離了我國刑法寬嚴(yán)相濟的原則，筆者認(rèn)為，我國刑法可適度的提高自由刑的適用條件，從而降低在該罪處罰上的嚴(yán)厲性。總之，我國刑法的目的是在打擊犯罪的同時，對犯罪嫌疑人與罪犯進行教育，因此要始終堅持寬嚴(yán)相濟，處罰與教育相結(jié)合。

五、結(jié)語

對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的研究分析不僅僅應(yīng)該在學(xué)理上進行，還應(yīng)該結(jié)合我國的司法實踐以及國際方面形勢等方面進行來進行研究。在很長的一段時期，對于外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的研究一直是我國的一項薄弱環(huán)節(jié)，但隨著我國加入世界貿(mào)易組織，國際間的經(jīng)濟往來日益的增多，這就必然導(dǎo)致各種各樣的國際間的經(jīng)濟犯罪問題的出現(xiàn)，其中最重要的應(yīng)當(dāng)為賄賂犯罪，由于法律的空白致使在司法實踐中無法對此類犯罪行為進行規(guī)制，2011年此罪的增設(shè)則恰好彌補了這個不足，完善了我國刑法。

不過作為一項剛剛納入刑法的罪名來說，在其犯罪構(gòu)成要件、認(rèn)定、懲罰機制等方面還存在很大的不足，這就需要我國最高司法機關(guān)能夠盡快的根據(jù)現(xiàn)實需求對此類問題作出具體的司法解釋，使本罪得到完善，從而更好的打擊對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。維護社會主義市場經(jīng)濟的正常秩序。

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ResearchontheCrimeofBriberyofForeignPublicOfficials

ZHAO Long-long

(LawSchool,LanzhouUniversity,LanzhouGansu730000，China)

The article "The crime of bribing the foreign public officials and officials of public international organizations" is beneficial to crack bribery in international commerce. Study on bribing foreign officials contraposes the lack of China's criminal law system of bribery. This paper focuses on the problems in affirming bribery and complementing punishment for bribing foreign public officials, and further analyzes the deficiencies and shortcomings of this crime regulations in our country. Suggestions are put forward correspondingly to perfect the relevant regulations and integrate with the international penal system.

Foreign public officials; Officials of public international organizations; Bribe

2014-06-28

趙龍龍(1988-)，男(漢)，山西太谷人，碩士研究生，主要從事刑法方面的研究。

D914

A

1671-816X(2014)10-1005-05

(編輯：佘小寧)