楊鳳祥

論外號商標(biāo)應(yīng)受商標(biāo)法調(diào)整

楊鳳祥

外號商標(biāo)是公眾對經(jīng)營者商標(biāo)的別稱或簡稱。外號商標(biāo)之上存在原商標(biāo)所有人的商譽(yù)，放任外號商標(biāo)的使用會導(dǎo)致消費者混淆與原商標(biāo)符號價值弱化。但由于外號商標(biāo)不是經(jīng)營者自己使用的商標(biāo)，故不屬于現(xiàn)行《商標(biāo)法》調(diào)整的商標(biāo)。在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度框架之下，雖然可用“知名商品的特有名稱權(quán)”規(guī)范外號商標(biāo)，但這種方案只能解一時之需，其存在論證上的邏輯瑕疵，且會過重保護(hù)外號商標(biāo)而有損公眾對可商標(biāo)資源的獲取。因此，從完善商標(biāo)法的角度，應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)法中構(gòu)建外號商標(biāo)的保護(hù)制度。

外號商標(biāo)； 商譽(yù)； 混淆； 弱化

通俗說來，外號商標(biāo)是公眾對經(jīng)營者所使用的商標(biāo)的縮稱或別稱，如“kappa”的圖形商標(biāo)為兩個人背靠背地坐著，公眾便稱其為“背靠背”；又如一些消費者習(xí)慣稱“索尼愛立信”為“索愛”。無論是“背靠背”還是“索愛”，它們都不是經(jīng)營者自己主動使用的商標(biāo)，而是公眾給商標(biāo)所起的外號，故經(jīng)營者不能依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)主張對外號商標(biāo)的權(quán)利，但涉及外號商標(biāo)的糾紛時有發(fā)生，因而有必要構(gòu)建外號商標(biāo)的保護(hù)制度。

一、外號商標(biāo)使用行為性質(zhì)的爭議及評析

有的學(xué)者將外號商標(biāo)稱為“商標(biāo)俗稱”，筆者之所以選擇“外號商標(biāo)”這一稱呼，是將商標(biāo)對比人的姓名。自然人有自己的名字，有時他人會根據(jù)該自然人的特點，給他取外號，并用外號指稱該自然人。商標(biāo)是經(jīng)營者在自己經(jīng)營的商品或服務(wù)上使用的標(biāo)記，類似于人的“姓名”，公眾給商標(biāo)所起的“外號”就是“外號商標(biāo)”。無論如何稱呼，“商標(biāo)俗稱”與“外號商標(biāo)”為同一事物。學(xué)者李琛立足于程序法，分析了法院審理商標(biāo)俗稱注冊糾紛時，因當(dāng)事人提出“適用的法律”不正確，就駁回當(dāng)事人訴訟請求的做法不妥當(dāng)，提出法院不應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人選擇法條的約束，而可以根據(jù)當(dāng)事人證明的事實，選擇適用正確的法律*李?。骸秾Α吧虡?biāo)俗稱”惡意注冊案的程序法思考》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第5期。。然而，外號商標(biāo)不是現(xiàn)行《商標(biāo)法》所規(guī)范調(diào)整的商標(biāo)，那么在解決外號商標(biāo)糾紛時，究竟何為“正確的法律”呢？對此，學(xué)者王博提出商標(biāo)俗稱注冊行為或造成消費者混淆，或淡化馳名商標(biāo)，因此將與馳名商標(biāo)含義近似的外號商標(biāo)用于域名或商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為，而不是不正當(dāng)競爭行為*王博：《“商標(biāo)俗稱”注冊行為的實體法思考——以“巴黎之花”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案為分析對象》，《法學(xué)論壇》2011年第5期。。祝建軍法官則提出可用“知名商品特有名稱權(quán)”解決外號商標(biāo)的利益之爭，這樣既可以維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法定主義原則，又可以使知識產(chǎn)權(quán)的體系化規(guī)則在司法實踐中得到體現(xiàn)*祝建軍：《注冊商標(biāo)所有權(quán)是否有俗稱之衍生權(quán)利——評“巴黎之花”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案》，《中華商標(biāo)》2010年第6期。。雖然都是以“巴黎之花”案為研究對象，但學(xué)者王博與祝建軍法官對使用外號商標(biāo)的行為的定性卻完全不同。前者主張使用外號商標(biāo)的行為屬于商標(biāo)侵權(quán)行為，后者則認(rèn)為屬于不正當(dāng)競爭行為。本文在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上，以商標(biāo)法的完善為視角，欲解決以下問題：第一，注冊或使用外號商標(biāo)的行為，是應(yīng)當(dāng)納入商標(biāo)法調(diào)整，還是應(yīng)納入反不正當(dāng)競爭法調(diào)整？第二，如何界定外號商標(biāo)？第三，外號商

標(biāo)的權(quán)利范圍如何確定？并以此為基礎(chǔ)，構(gòu)建外號商標(biāo)保護(hù)制度。

針對第一個問題，需要從兩個層面分析：一是為什么不能用反不正當(dāng)競爭法調(diào)整外號商標(biāo)；二是為什么要將外號商標(biāo)納入商標(biāo)法調(diào)整?；诒疚慕Y(jié)構(gòu)的需要，這里先解決為什么不能用反不正當(dāng)競爭法中關(guān)于“知名商品特有名稱權(quán)”的規(guī)定調(diào)整外號商標(biāo)。祝建軍法官在分析“巴黎之花”商標(biāo)糾紛時，提出“原告可嘗試采用被告侵犯其知名商品特有的名稱之訴來主張權(quán)利，這樣既可以維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法定主義原則，又可以使知識產(chǎn)權(quán)的體系化規(guī)則在司法實踐中得以體現(xiàn)”*祝建軍：《注冊商標(biāo)所有權(quán)是否有俗稱之衍生權(quán)利——評“巴黎之花”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案》，《中華商標(biāo)》2010年第6期。。在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度框架下，這的確為解決外號商標(biāo)糾紛的一個好方法。但這種解決方案在論證邏輯上存在瑕疵。正如原商標(biāo)所有人依據(jù)《商標(biāo)法》主張對外號商標(biāo)的權(quán)利時，必然面對現(xiàn)行《商標(biāo)法》只保護(hù)經(jīng)營者自己使用的商標(biāo)一樣，如果將外號商標(biāo)作為知名商品特有名稱，知名商品所有人必須解釋，他人給知名商品所起的別稱，是否屬于法律所規(guī)定的“知名商品的特有名稱”?！芭c注冊商標(biāo)通過注冊獲得專有權(quán)不同，特有名稱產(chǎn)生于使用。源自于使用的特有名稱，既然是商品的特有名稱，從一開始，就不可避免的帶有商品類型、特點等屬性的色彩”*周雲(yún)川：《商品和來源混合的名稱不屬于通用名稱——通用名稱和特有名稱之辨析》，《中國專利與商標(biāo)》2012年第1期。，這種帶有商品類型、特點的名稱，是經(jīng)營者給消費者的暗示，使消費者能通過商品名稱即能聯(lián)想到商品，進(jìn)而聯(lián)想到商品的經(jīng)營者，故與注冊商標(biāo)一樣，知名商品特有名稱也是經(jīng)營者自己主動使用的，而不是消費者給商品的別稱。所以，適用“知名商標(biāo)的特有名稱權(quán)”解決外號商標(biāo)問題存在一定的邏輯瑕疵。其次，適用“知名商品特有名稱”保護(hù)外號商標(biāo)，賦予了原商標(biāo)所有人過大的權(quán)利。依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)的規(guī)定，知名商品特有名稱權(quán)是一種獨占性權(quán)利；但基于對外號商標(biāo)保護(hù)的利益考量(下文將有詳細(xì)闡述)，對外號商標(biāo)的保護(hù)，不應(yīng)當(dāng)授予原商標(biāo)所有人獨占性權(quán)利。而且，知名商品特有名稱權(quán)的權(quán)利人可以要求侵權(quán)人賠償損失，而原商標(biāo)所有人不能要求外號商標(biāo)使用人或申請注冊人賠償損失，因為外號商標(biāo)并非其自己主動、自愿使用于商品之上，也未投入成本進(jìn)行宣傳，而是消費者所起的外號，外號商標(biāo)的真正創(chuàng)造者是消費者，而非經(jīng)營者。故基于外號商標(biāo)起源的特殊性，以及適用《反不正當(dāng)競爭法》會過度保護(hù)外號商標(biāo)，外號商標(biāo)不能作為知名商品特有名稱權(quán)進(jìn)行規(guī)范。

二、商標(biāo)法規(guī)范外號商標(biāo)的現(xiàn)實根基

從古至今，無論西方還是東方，法的作用就在于“定分之爭”?！岸ǚ帧本褪谴_定利益的歸屬。由于外號商標(biāo)之上存在利益，且放任外號商標(biāo)使用會造成不良后果，故應(yīng)將其納入商標(biāo)法的范圍進(jìn)行調(diào)整。

(一)外號商標(biāo)之上存在商譽(yù)

正如用外號稱呼自然人往往發(fā)生于熟知該自然人的人之間一樣，使用外號商標(biāo)也是因為熟知原商標(biāo)的結(jié)果，即原商標(biāo)已投入使用并獲得一定的積極評價，也就是原商標(biāo)之上存在商標(biāo)權(quán)人苦心經(jīng)營所取得的商譽(yù)?！吧套u(yù)作為商法人經(jīng)濟(jì)能力的社會評價，已演化為具有價值形態(tài)的財產(chǎn)利益，因而從表現(xiàn)為一般人身利益的名譽(yù)中分離出來并受到法律的特別保護(hù)”*吳漢東：《論商譽(yù)權(quán)》，《中國法學(xué)》2001年第3期。?！笆澜缟献钤绲纳虡?biāo)法英國《反假冒法》所保護(hù)的不是商標(biāo)本身，而是商標(biāo)所代表的聲譽(yù)、商譽(yù)或者消費者對標(biāo)記所代表的商品和服務(wù)的積極評價”*李明德：《馳名商標(biāo)是對商譽(yù)的保護(hù)》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第8期。。作為非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)——商譽(yù)，其載體之一為商標(biāo)。社會對經(jīng)營者商品或服務(wù)的評價，集中體現(xiàn)在對商標(biāo)的認(rèn)可程度之上。因此一些學(xué)者將商標(biāo)權(quán)的客體定位于商譽(yù)，因為這種定位使搶注他人商標(biāo)行為的本質(zhì)，即盜用他人信譽(yù)以牟利昭然若揭，激勵正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)使用人和注冊人通過誠實銷售產(chǎn)品而構(gòu)建、救濟(jì)與維護(hù)良好的商譽(yù)*參見楊葉璇：《商標(biāo)權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)所承載的信譽(yù)——對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)》，《中國發(fā)明與專利》2007年第3期。。外號商標(biāo)是公眾對原商標(biāo)的另一稱呼，在公眾眼中，該外號商標(biāo)就是原商標(biāo)，因此原商標(biāo)上的商譽(yù)就轉(zhuǎn)移到了外號商標(biāo)之上。法律對原商標(biāo)承載的商譽(yù)予以保護(hù)，當(dāng)該商譽(yù)以外號商標(biāo)作為載體時，同樣應(yīng)當(dāng)受保護(hù)，所以必須對外號商標(biāo)進(jìn)行法律規(guī)范。

(二)放任外號商標(biāo)使用會產(chǎn)生不良后果

⒈對不知情消費者而言，放任外號商標(biāo)的使用會導(dǎo)致混淆。俗話說“金杯、銀杯不如消費者的口碑”，消費者是經(jīng)營者最好的宣傳者、廣告者。而連接消費者與經(jīng)營者的橋梁是商標(biāo)，消費者向他人推介商品或服務(wù)時，使用的正是商標(biāo)，“就像使用姓名而非人的描述來指稱個人一樣”*[美]威廉·M·蘭德斯、查理德·A·波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第215頁。，當(dāng)習(xí)慣使用外號商標(biāo)指稱原商標(biāo)的消費者向不知情消費者介紹商品時，混淆便隨之產(chǎn)生。例如消費者甲向消費者乙推薦“Kappa”產(chǎn)品，如果甲又習(xí)慣稱“Kappa”為“背靠背”，甲便會對乙說“‘背靠背’產(chǎn)品真不錯”。而實際“Kappa”與“背靠背”并非同一經(jīng)營者所使用的商標(biāo)，對乙而言，就會將“背靠背”的產(chǎn)品認(rèn)為是“Kappa”產(chǎn)品，從而造成混淆。由于“減少消費者的搜索成本是商標(biāo)最基本的功能之一”*鄧宏光：《商標(biāo)混淆理論之新發(fā)展：初始興趣混淆》，《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第3期。，故“商標(biāo)法的核心任務(wù)是有效率地將關(guān)于商品的真實信息傳遞給消費者”*Robert G. Bone, Hunting Goodwill: a History of the Concept of Goodwill in Trademark Law, Boston University Law Review, 2006, 86:547, P.554.，放任外號商標(biāo)的使用會導(dǎo)致混淆，所以必須將外號商標(biāo)納入商標(biāo)法的范疇進(jìn)行調(diào)整。

⒉對知情消費者而言，放任外號商標(biāo)的使用會弱化原商標(biāo)的符號價值。弱化原商標(biāo)的符號價值是指外號商標(biāo)的使用，減損了原商標(biāo)對消費者精神需求的滿足，導(dǎo)致或可能導(dǎo)致消費者放棄對原商標(biāo)的偏好，進(jìn)而使原商標(biāo)所有人的品牌優(yōu)勢喪失。消費者對商品的追求歷經(jīng)三個階段：只求數(shù)量滿足階段、追求質(zhì)量品質(zhì)階段和追求個性滿足階段。第一階段是商品尚不充足，市場屬于賣方市場時，消費者對商品的追求體現(xiàn)在數(shù)量之上，此時商標(biāo)對消費者而言毫無意義。第二階段是當(dāng)商品已經(jīng)足夠充分，市場轉(zhuǎn)入買方市場，但因生產(chǎn)技術(shù)不同，導(dǎo)致不同企業(yè)生產(chǎn)的同一產(chǎn)品存在質(zhì)量差異，消費者對商品的追求體現(xiàn)在質(zhì)量之上，此時消費者就是通過商標(biāo)選定其認(rèn)可的商品，商標(biāo)區(qū)分來源的功能在此階段體現(xiàn)得淋漓盡致。第三階段是商品充足，且生產(chǎn)技術(shù)的趨同導(dǎo)致不同生產(chǎn)者生產(chǎn)的相同產(chǎn)品在質(zhì)量上差異并不大時，無論消費者選擇何種商品都不影響商品使用功能，于是消費者開始轉(zhuǎn)向依據(jù)對個性的滿足來選擇商品，此時的商標(biāo)就開始顯現(xiàn)出獨立存在的趨勢，體現(xiàn)出了自身的價值，此即“符號消費”。符號消費時代，商標(biāo)本身具備了滿足消費者需求的功能，產(chǎn)生了獨立于商譽(yù)的價值。消費者選購商品時，所關(guān)心不是價格，而是商標(biāo)標(biāo)志本身，消費者希望通過商標(biāo)標(biāo)志彰顯其商品出自名門。原本外號商標(biāo)等同于原商標(biāo)，只代表一個經(jīng)營者，但如果原商標(biāo)的外號商標(biāo)被第三人使用，對知情消費者而言，原本“同一的商標(biāo)”(外號商標(biāo)與原商標(biāo))代表了兩個出處，就產(chǎn)生了弱化，“弱化最基本的要件就是，同一商標(biāo)在消費者心目中同時代表不同的出處”*彭學(xué)龍：《商標(biāo)淡化的證明標(biāo)準(zhǔn)——美國“維多利亞的秘密”訴莫斯里案評述》，《法學(xué)》2007年第2期。。在外號商標(biāo)被第三人使用或注冊前，知情消費者能確認(rèn)外號商標(biāo)與原商標(biāo)所有人之間的唯一聯(lián)系，能夠通過這種聯(lián)系滿足其對個性的追求；但當(dāng)?shù)谌耸褂猛馓柹虡?biāo)后，外號商標(biāo)對知情消費者而言，就不僅代表著原商標(biāo)所有人，還有第三人，并且第三人往往不如原商標(biāo)所有人知名，此時知情消費者就會放棄對原商標(biāo)的喜好，原商標(biāo)所有人的品牌優(yōu)勢受到影響，即其商標(biāo)的符號價值被弱化。

綜上分析，外號商標(biāo)之上存在商譽(yù)，且放任外號商標(biāo)的使用會導(dǎo)致消費者混淆或者弱化原商標(biāo)，這些都屬于商標(biāo)法規(guī)范的范圍，因此將外號商標(biāo)納入商標(biāo)法調(diào)整更為合適。

三、商標(biāo)法規(guī)范外號商標(biāo)的理論前提

概念是認(rèn)識事物的起點，科學(xué)界定外號商標(biāo)的概念是通過商標(biāo)法規(guī)范外號商標(biāo)的理論前提。而界定外號商標(biāo)的概念，首先應(yīng)明確外號商標(biāo)的界定會有哪些主體因此而產(chǎn)生利益關(guān)系；并通過對利益關(guān)系的分析，界定外號商標(biāo)的合理范圍。

(一)界定外號商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的各方利益

外號商標(biāo)與原商標(biāo)都承載了受法律保護(hù)的商譽(yù)，但外號商標(biāo)不同于原商標(biāo)，它不是經(jīng)營者自己使用的商標(biāo)，故對它的保護(hù)又不能等同于原商標(biāo)?！爸R產(chǎn)權(quán)法中存在不同的利益主體和利益關(guān)系。這些不同利益主體的利益關(guān)系在知識產(chǎn)權(quán)法中是通過具體設(shè)定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)而實現(xiàn)的”*吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)理論研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009年，第184頁。。因此規(guī)范外號商標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)充分考慮可能涉及的利益主體及利益關(guān)系。圍繞外號商標(biāo)的利益主體有原商標(biāo)所有人、第三人及公眾。

⒈原商標(biāo)所有人與公眾的利益關(guān)系：私人利益與自由的博弈。公眾以外號商標(biāo)稱呼原商標(biāo)往往事出有因：要么是因為原商標(biāo)較長，而簡稱較為方便；要么是因為原商標(biāo)為外文，不知外文商標(biāo)發(fā)音的公眾通過商標(biāo)圖形，給商標(biāo)起了個外號；要么是因為商品特殊的外形。不管出于何種原因，外號商標(biāo)對公眾而言，都是為了方便使用。原商標(biāo)所有人能否禁止公眾使用外號商標(biāo)稱呼原商標(biāo)呢？答案當(dāng)然是否定的。因為如何稱呼某種商品，是公眾“自由”的一種體現(xiàn)，“自由是人的一種行動，在擺脫強(qiáng)制、強(qiáng)迫、奴役的情況下，出于自由意志做他愿意做的事或不做他不愿意做的事”*王守昌：《自由(freedom)、自由權(quán)(1iberty)和自由主義(liberalism)》，載全國“當(dāng)代西方哲學(xué)的新進(jìn)展”學(xué)術(shù)研討會論文匯編，2008年11月。。在不貶損原商標(biāo)的前提下，如何稱呼某一商標(biāo)是公眾自由的體現(xiàn)，法律不應(yīng)當(dāng)加以禁止。原商標(biāo)所有人如能及時發(fā)現(xiàn)外號商標(biāo)并將其注冊，無疑能提升其品牌的知名度。

⒉原商標(biāo)所有人與第三人的利益沖突：獨占與公有的較量。一般而言，未被注冊的標(biāo)識，只要不違反商標(biāo)法的規(guī)定，任何人均可使用或注冊該標(biāo)識。外號商標(biāo)尚未注冊，在不違反商標(biāo)法的前提下，屬于公有資源，任何人均可使用或注冊。但由于外號商標(biāo)之上存在商譽(yù)，這種商譽(yù)屬于原商標(biāo)所有人，且商譽(yù)是受法律保護(hù)的利益，故外號商標(biāo)這種特殊的可商標(biāo)資源之上必然產(chǎn)生第三人與原商標(biāo)所有人之間的利益之爭，具體表現(xiàn)為外號商標(biāo)是公有資源還是獨占資源。由于可商標(biāo)資源是有限的*參見寇昕：《“可商標(biāo)資源”的“節(jié)流”與“開源”》，《中華商標(biāo)》2012年第4期。，這種有限性要求商標(biāo)法必須對第三人與原商標(biāo)所有人之間的利益沖突做出平衡。按照洛克的勞動財產(chǎn)學(xué)說，任何人獲得財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)滿足一定的先決條件，即給他人留下足夠并且良好的部分，且不能造成損壞和浪費。同理，在通過法律規(guī)范外號商標(biāo)時，必須保證給他人留下足夠并且良好的可商標(biāo)資源，也就是“一個人不能獲得‘傷害’他人的權(quán)利或者損害他人接近公有的權(quán)利”*馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003年，第34頁。。

(二)外號商標(biāo)概念的界定

界定外號商標(biāo)的概念必須解決兩個問題：第一，是否所有商標(biāo)都可能形成外號商標(biāo)：第二，如何確定公眾對某一商標(biāo)的別稱屬于受商標(biāo)法規(guī)范的外號商標(biāo)。

在索尼愛立信公司與劉建佳“索愛”商標(biāo)爭議一案中，最高人民法院以“根據(jù)索尼愛立信公司提供的證據(jù)，不能證明‘索愛’商標(biāo)已經(jīng)成為其企業(yè)名稱的簡稱及其未注冊商標(biāo)‘索尼愛立信’的簡稱”*《索尼愛立信在華敗訴 商標(biāo)歸中國企業(yè)》，http://article.pchome.net/content-1301978.html，訪問時間2012年6月21日。，駁回了索尼愛立信公司要求撤銷劉建佳“索愛”注冊商標(biāo)的申請。這一判決給我們的啟示有兩點：第一，是否所有商標(biāo)的別稱都能成為外號商標(biāo)；第二，“別稱”能否被認(rèn)定為是原商標(biāo)的外號。首先分析第一個問題?；谇懊娣治龅睦骊P(guān)系，法律調(diào)整商標(biāo)資源時，既要保護(hù)特定的商標(biāo)，又要保障公眾對可商標(biāo)資源的選取與使用，因此并非所有商標(biāo)的別稱，都能成為受商標(biāo)法規(guī)范的外號商標(biāo)。法律調(diào)整外號商標(biāo)的依據(jù)是原商標(biāo)之上存在的商譽(yù)。而原商標(biāo)之上的商譽(yù)來自于公眾對使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)的評價。正如李明德教授所言：“商標(biāo)注冊就是一個公告和公示，此后其他別人就不能再注冊和使用這個商標(biāo)了；至于這個商標(biāo)有沒有財產(chǎn)權(quán)，要看經(jīng)過使用后是否對它所代表的商品或服務(wù)產(chǎn)生了積極評價，也即是否有商譽(yù)產(chǎn)生”*李明德：《馳名商標(biāo)是對商譽(yù)的保護(hù)》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第8期。。因此未經(jīng)使用的商標(biāo)，即使是注冊商標(biāo)，是不可能產(chǎn)生商標(biāo)別稱的。目前，存在商譽(yù)的商標(biāo)包括已使用注冊商標(biāo)、未注冊馳名商標(biāo)及已使用的具有一定影響的未注冊商標(biāo)。具有一定影響的未注冊商標(biāo)，由于其尚未達(dá)到公眾熟知的程度，且又不能像已注冊商標(biāo)一樣產(chǎn)生公示效果，對這種商標(biāo)的保護(hù)是有限的，故這類商標(biāo)產(chǎn)生別稱的可能性極低，即使產(chǎn)生了，基于利益平衡，該別稱在未被注冊前應(yīng)當(dāng)屬于公有領(lǐng)域內(nèi)的資源，不受法律保護(hù)。那么是否所有注冊商標(biāo)都能成為原商標(biāo)呢？答案當(dāng)然是否定的。從產(chǎn)生來看，外號商標(biāo)源于公眾對原商標(biāo)的關(guān)注，起外號即是關(guān)注的方式之一，故外號商標(biāo)往往形成于具有一定知名度的商標(biāo)之上。綜合前述分析，承載外號商標(biāo)的原商標(biāo)包括：馳名商標(biāo)與具有一定知名度的注冊商標(biāo)。接著分析第二個問題。要成為受法律規(guī)范的外號商標(biāo)，前提是相關(guān)公眾建立了外號商標(biāo)與原商標(biāo)之間的唯一聯(lián)系性。這種唯一聯(lián)系體現(xiàn)為相關(guān)公眾聽到外號商標(biāo)時，便會聯(lián)想到原商標(biāo)或原商標(biāo)所有人。原商標(biāo)知名度越強(qiáng)，這種唯一聯(lián)系性就越明顯。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，相關(guān)公眾是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。這種“唯一聯(lián)系性”要由原商標(biāo)所有人舉證證明，證據(jù)可以是新聞報道、廣告宣傳、問卷調(diào)查結(jié)果等。

綜上，我們可以對外號商標(biāo)做如下界定：外號商標(biāo)是與原商標(biāo)建立唯一聯(lián)系的，相關(guān)公眾對馳名商標(biāo)或具有一定知名度的注冊商標(biāo)的別稱。

四、在商標(biāo)法中構(gòu)建外號商標(biāo)保護(hù)制度

基于前面的論述，適用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范外號商標(biāo)會限制公眾對可商標(biāo)資源的獲取，造成對外號商標(biāo)的過度保護(hù)。因此，需要構(gòu)建規(guī)范外號商標(biāo)的新制度，并從完善《商標(biāo)法》的角度，將其納入《商標(biāo)法》中。

(一)構(gòu)建外號商標(biāo)保護(hù)制度的因素考量

由于外號商標(biāo)之上承載著原商標(biāo)的商譽(yù)，放任外號商標(biāo)的使用會導(dǎo)致原商標(biāo)被弱化或造成消費者的混淆，無論是基于維護(hù)原商標(biāo)權(quán)利人利益的角度，還是從保障消費者利益，規(guī)范市場競爭秩序的考慮，外號商標(biāo)都應(yīng)受法律保護(hù)。但因可商標(biāo)資源的有限性，外號商標(biāo)在未注冊以前，在一定范圍內(nèi)又屬于公有的可商標(biāo)資源，由于賦予新權(quán)利不能損害他人接近公有的權(quán)利，故對外號商標(biāo)的保護(hù)必須限定于一定范圍之內(nèi)，也就是不能影響到其他人對可商標(biāo)資源的獲取。所以，在設(shè)計外號商標(biāo)的保護(hù)制度時，應(yīng)當(dāng)考慮兩個要素：一是要保護(hù)原商標(biāo)所有人的商譽(yù)，防止混淆或弱化；一是要盡可能減少因保護(hù)外號商標(biāo)而導(dǎo)致可商標(biāo)資源減少而給他人造成的不利影響。簡言之，納入《商標(biāo)法》的外號商標(biāo)制度應(yīng)當(dāng)從兩個層面界定：原商標(biāo)所有人與公眾。

(二)外號商標(biāo)的保護(hù)制度

⒈外號商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容：對原商標(biāo)所有人的保護(hù)。外號商標(biāo)權(quán)是指原商標(biāo)所有人基于外號商標(biāo)依法享有的、在一定條件下要求他人不為一定行為的權(quán)利。對外號商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)實起點是其所承載的商譽(yù)，但因其不同于原商標(biāo)，不是經(jīng)營者主動使用的“商標(biāo)”，而是在原商標(biāo)具有一定知名度后，相關(guān)公眾對原商標(biāo)的別稱，因而，對它的保護(hù)不能等同于對原商標(biāo)的保護(hù)?；诶嫫胶猓虡?biāo)法對外號商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)體現(xiàn)在賦予原商標(biāo)所有人有限的權(quán)利：⑴禁止他人注冊的權(quán)利。依據(jù)商標(biāo)理論，申請注冊商標(biāo)的，不得損害他人的在先權(quán)利，因外號商標(biāo)之上存在原商標(biāo)所有人的商譽(yù)，商譽(yù)是受法律保護(hù)的利益，故原商標(biāo)所有人可在一定條件下禁止他人注冊。何為“一定條件”將在后面闡述。⑵禁止他人使用的權(quán)利。禁止他人使用是指原商標(biāo)所有人在一定條件之下可以禁止他人在商業(yè)活動中使用外號商標(biāo)，包括禁止第三人將外號商標(biāo)用作商標(biāo)，用于產(chǎn)品包裝、裝潢之上，將外號商標(biāo)注冊為域名，作為企業(yè)名稱，廣告宣傳、展覽等商業(yè)活動中。

綜上分析，原商標(biāo)所有人對外號商標(biāo)享有的權(quán)利是非獨占性的權(quán)利，僅限于禁止他人使用或注冊。基于外號商標(biāo)非原商標(biāo)所有人自愿、主動采用，并且未投入宣傳成本，因此不能要求使用人賠償損失。

⒉外號商標(biāo)權(quán)的邊界：對公眾的保護(hù)。所謂權(quán)利的邊界是指原商標(biāo)所有人能禁止他人使用或注冊的范圍，即對前面提及“一定條件”的界定。在確定“一定條件”時，必須明確兩點：第一，可商標(biāo)資源是有限的，如果將外號商標(biāo)所有人的禁止權(quán)范圍界定過寬，無疑使他人獲取有限資源的權(quán)利受到不合理限制。第二，保護(hù)外號商標(biāo)是為防止原商標(biāo)所有人的商譽(yù)被非法使用而導(dǎo)致混淆或弱化，混淆發(fā)生后對消費者與原商標(biāo)所有人而言都是不利的。如果放任混淆的存在，無疑會加大公眾的尋找成本*吳漢東教授主編的《知識產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)理論研究》中提出，尋找成本是一種交易成本，是消費者在作出購買哪一種產(chǎn)品或服務(wù)的決策之前對產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量進(jìn)行調(diào)研而支出的成本。，也不利于良性競爭秩序的形成。公眾在給某商標(biāo)起外號時，是源于對商品或服務(wù)的熟悉，所以外號商標(biāo)從一開始就與特定的商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，即學(xué)者所稱的商標(biāo)商譽(yù)。“商標(biāo)商譽(yù)是指消費者對特定品牌的積極評價，如可靠性、高品質(zhì)等。商標(biāo)商譽(yù)被非法使用時，將使消費者發(fā)生混淆，將被告的產(chǎn)品當(dāng)作原告的產(chǎn)品”*Robert G. Bone, Hunting Goodwill: a History of the Concept of Goodwill in Trademark Law, Boston University Law Review, 2006, 86:547, P.551.。如果在同種或類似商品服務(wù)上使用或注冊外號商標(biāo)，無疑是利用外號商標(biāo)之上的商譽(yù)銷售自己的商品或服務(wù)，此種行為應(yīng)當(dāng)被禁止。但當(dāng)同一商標(biāo)，用于完全不相同或不相似的商品或服務(wù)時，則不應(yīng)禁止，這是因為：⑴該商標(biāo)之上的商譽(yù)不會及于這些不相同或不相似的商品或服務(wù)，公眾不會憑借該外號商標(biāo)選定不相同或不相似的商品或服務(wù)。⑵用于不相同或不相似的商品或服務(wù)時，消費者不會看到外號商標(biāo)就聯(lián)想到原商標(biāo)，故不會弱化原商標(biāo)的符號價值。⑶外號商標(biāo)是公眾自主使用，而非經(jīng)營者主動自愿采用，并且經(jīng)營者也未投入成本進(jìn)行宣傳，因而基于利益平衡，此種行為原商標(biāo)所有人無權(quán)禁止。

(三)外號商標(biāo)保護(hù)制度的立法表述

本文的目的是從完善《商標(biāo)法》角度研究外號商標(biāo)的保護(hù)制度，將前述制度轉(zhuǎn)化為法律條款，其表述如下：

第N條 就同一種或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人的外號商標(biāo)相同或者近似，容易導(dǎo)致混淆，外號商標(biāo)對應(yīng)的原商標(biāo)權(quán)利人提出異議的，不予注冊。

本法所稱外號商標(biāo)，是指與馳名商標(biāo)或者具有一定知名度的注冊商標(biāo)建立唯一聯(lián)系的、相關(guān)公眾對該馳名商標(biāo)或具有一定知名度的注冊商標(biāo)的別稱。

第N+1條 就同一種或者類似商品使用的商標(biāo)與他人的外號商標(biāo)相同或者近似，容易導(dǎo)致混淆的，外號商標(biāo)對應(yīng)的原商標(biāo)權(quán)利人可以禁止使用人使用，但不得要求使用人賠償損失。

第N+2條 外號商標(biāo)對應(yīng)的原商標(biāo)權(quán)利人以明示方式向公眾表示放棄外號商標(biāo)，或者向公眾澄清原商標(biāo)與外號商標(biāo)無任何關(guān)系的，其他人可以就同一種或者類似商品使用或者申請注冊該外號商標(biāo)。

[責(zé)任編輯：李春明]

On Legal Regulation of the Nickname Trademark by Trademark Law

YANG Feng-xiang

(School of Law, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, P.R.China)

Nickname trademark is an alternative name or abbreviation of business operator’s trademark which has been given by the public. Good will of original trademark shows itself on the nickname trademark. It will result in confusion and reduction of symbolic value of original trademark if we take laissez-faire attitude towards the usage of nickname. The nickname trademark can’t be regulated by Trademark Law because it is not a trademark used by business operators themselves. Under current intellectual property right legal system, nickname can be regulated through rules of peculiar name of well-known goods, but it is only a temporary solution. There is a logical defect existing in its rational argumentation. And it also overburdens obligation to the public, and may affect the public’s access to trademark resource. In order to balance the interest conflict among owner of original trademark, the public and third party, the owner of original trademark shall have the right to forbid other people from using or registering nickname trademark under certain conditions, but they shall not have the right to claim damages.

nickname trademark; good will; confusion; weaken

2014-06-02

楊鳳祥，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士研究生(武漢 430073)。