葉 銳

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 401120)

2012年3月14日全國人大表決通過了《中華人民共和國刑事訴訟法》(修正案)，修正案中并未涉及強(qiáng)制起訴制度設(shè)立或者是對(duì)公訴轉(zhuǎn)自訴案件制度進(jìn)行改革。本文即以此為切入點(diǎn)，論證強(qiáng)制起訴制度建立的法理基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上比較分析德、日及我國臺(tái)灣地區(qū)的強(qiáng)制起訴制度及類似制度，并討論公訴轉(zhuǎn)自訴制度存在的問題。最后論證強(qiáng)制起訴制度在我國建立可能存在的各種理論問題，并嘗試分析論證如何在我國的刑事訴訟程序中對(duì)該制度進(jìn)行構(gòu)建。

一、強(qiáng)制起訴相關(guān)制度比較研究

1.強(qiáng)制起訴制度概念及其法理基礎(chǔ)研析

現(xiàn)代刑事訴訟模式與前現(xiàn)代刑事訴訟模式一個(gè)重要的區(qū)別即為控訴權(quán)與審判權(quán)相分離。由于控審分離的基本原則，法官原則上無權(quán)對(duì)檢察官的起訴活動(dòng)進(jìn)行干涉。而“自古以來的經(jīng)驗(yàn)表明，一切被授予權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”[1]，因此為了防止檢察官濫用自由裁量權(quán)，同時(shí)保護(hù)被害人的合法權(quán)益，多個(gè)國家和地區(qū)均建立了相應(yīng)的制度予以監(jiān)督，如德國的強(qiáng)制起訴制度，日本的準(zhǔn)起訴制度，我國臺(tái)灣地區(qū)的交付審判制度。一般認(rèn)為，“強(qiáng)制起訴制度是緣于德國刑事訴訟法上的一個(gè)制度，顧名思義，此種程序的功能在于提供一種特別監(jiān)督，以使不服起訴處分者有請(qǐng)求法院救濟(jì)的途徑，讓法院介入審查檢察官的不起訴權(quán)限，其效果便是強(qiáng)制案件起訴，也就是以法院的意思表示來替代檢察官的起訴權(quán)?！盵2]

強(qiáng)制起訴制度法理基礎(chǔ)在于：第一，檢察機(jī)關(guān)基于法定原則，對(duì)案件起訴似乎僅能交由法院認(rèn)定，但是隨著檢察官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，對(duì)于一些案件，其也可以作出不起訴決定。這種例外的處理方式，雖然有利于對(duì)被告人的權(quán)利保護(hù)，但對(duì)于保護(hù)力度本顯不夠的被害人權(quán)利就變得更加欠缺了。因此，強(qiáng)制起訴制度應(yīng)運(yùn)而生。

該制度是法院對(duì)于檢察機(jī)關(guān)不起訴決定的一種抵制。這個(gè)制度設(shè)立的初衷是保護(hù)被害人的合法權(quán)益。被害人對(duì)不起訴決定窮盡了在檢察機(jī)關(guān)能獲得的救濟(jì)方式后，仍然不能得到自己滿意的結(jié)果時(shí)，可以依法向法定的法院提出申請(qǐng)，要求檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件起訴。強(qiáng)制起訴制度設(shè)立的基本目標(biāo)是：一方面防止檢察官濫用不起訴權(quán)，但不干涉檢察官的法定起訴權(quán)，更不是讓法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)法定職權(quán)的超越；另一方面保障被害人在訴訟程序中的應(yīng)有地位，使因犯罪行為所產(chǎn)生的權(quán)利損失得到修復(fù)，從而加強(qiáng)對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)。

第二，強(qiáng)化對(duì)檢察權(quán)的訴訟監(jiān)督。林鈺雄教授認(rèn)為：“檢察官制自始與訴訟上之權(quán)力分立觀念息息相關(guān)，而訴訟監(jiān)督模式，不過為上述觀念之延展?！盵3]而在整個(gè)德國刑事訴訟法中，對(duì)于檢察權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的一個(gè)重要方式就是訴訟監(jiān)督機(jī)制。其包括中間程序、強(qiáng)制起訴程序及強(qiáng)制處分審查程序三部分。由此可見，本文所涉及的強(qiáng)制起訴制度是德國刑事訴訟程序中對(duì)于檢察權(quán)進(jìn)行訴訟監(jiān)督的一種重要方式。

強(qiáng)制起訴制度的根本作用是監(jiān)督不起訴。該制度可以防止由于不起訴帶來的危險(xiǎn)：一是防止不起訴架空控訴原則，也即所謂的不告不理原則，該制度的存在，可以保證法官在審控分離原則的基礎(chǔ)之上，保留部分對(duì)不起訴制度主動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力。二是防止不起訴動(dòng)搖“權(quán)力分立原則”。如果具體刑事案件終局之不追訴完全取決于檢察官，而檢察官又因檢察一體化的原因受制于上級(jí)的命令，則會(huì)導(dǎo)致刑事訴訟中的行政首長意志化，從而難以保證檢察官應(yīng)當(dāng)享受的獨(dú)立權(quán)力，難以做到程序公正。

2.其他國家及地區(qū)關(guān)于強(qiáng)制起訴及類似制度規(guī)定之比較

第一，德國刑事訴訟中的強(qiáng)制起訴制度。

在德國，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定不服，被害人在履行了申訴前置程序以后，有權(quán)向法院提出強(qiáng)制起訴程序的申請(qǐng)，由法院經(jīng)審查后決定是否提起強(qiáng)制起訴。根據(jù)德國刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定后，應(yīng)當(dāng)通知被害人，如果被害人不服檢察機(jī)關(guān)的決定，接到通知后其可以向作出不起訴決定檢察機(jī)關(guān)的上級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出抗告，如果對(duì)上級(jí)檢察官維持不起訴決定不服，則被害人可以依法向德國州高級(jí)法院申請(qǐng)強(qiáng)制起訴程序?qū)彶椤?/p>

但是德國刑事訴訟法明確規(guī)定，被害人要求強(qiáng)制起訴的申請(qǐng)書須有一名律師簽名，并且要寫明相應(yīng)事實(shí)的理由及支持這些理由的證據(jù)材料。州高級(jí)法院收到被害人申請(qǐng)后，可以在檢察機(jī)關(guān)移交證據(jù)的基礎(chǔ)上，自己開展調(diào)查或委托他人進(jìn)行調(diào)查。而且其還有權(quán)要求犯罪嫌疑人在規(guī)定期限內(nèi)對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行答辯。經(jīng)過認(rèn)真審查以后，該法院如果認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定合理，則裁定駁回被害人的申請(qǐng)，相反如果經(jīng)審查后認(rèn)為被害人申請(qǐng)的事實(shí)和理由成立時(shí)，則裁定對(duì)該案強(qiáng)制提起公訴。

對(duì)于檢察機(jī)關(guān)來說，如果州高級(jí)法院作出了強(qiáng)制起訴的裁定，其就必須對(duì)本案進(jìn)行起訴，并出庭支持公訴。因此，有學(xué)者認(rèn)為德國強(qiáng)制起訴程序的設(shè)置“體現(xiàn)了德國檢察院的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)被置于公民控制之下的思想”，“亦在督促警察機(jī)關(guān)應(yīng)審慎周延地偵查案件”[4]。

第二，日本刑事訴訟中的準(zhǔn)起訴制度。

在日本也有類似于德國強(qiáng)制起訴制度的對(duì)應(yīng)制度。日本學(xué)者田口守一教授認(rèn)為，“對(duì)于侵犯人權(quán)案件，檢察官作出不起訴的決定時(shí)，犯罪的告訴人等可以請(qǐng)求法院直接審判該案件，這稱為準(zhǔn)起訴程序或者直接審判請(qǐng)求程序?！盵5]135而日本理論界認(rèn)為，起訴壟斷主義和起訴便宜主義都有其固有的缺陷，前者容易產(chǎn)生官僚主義作風(fēng)，而后者則可能導(dǎo)致檢察官的權(quán)力過于強(qiáng)大，使其濫用法律賦予的權(quán)力?！坝捎谌毡镜臋z察官不僅具有起訴獨(dú)占權(quán)，而且根據(jù)起訴便宜主義的原則還具有很大的自由裁量權(quán)。因此，一旦檢察官獨(dú)斷專行或是為某種外部力量所左右，很容易出現(xiàn)公訴權(quán)被濫用的情況?！盵6]故而在日本刑事訴訟中，也設(shè)立了相應(yīng)的程序，對(duì)檢察官的不起訴決定進(jìn)行限制，如準(zhǔn)起訴制度和檢察審查會(huì)制度。

日本的準(zhǔn)起訴程序也被稱為準(zhǔn)起訴手續(xù)、強(qiáng)制起訴程序或?qū)徟姓?qǐng)求。根據(jù)《日本刑事訴訟法》第262至269條規(guī)定，在刑事訴訟程序中，針對(duì)檢察官作出的不起訴處理，被害人有權(quán)使用準(zhǔn)起訴制度來維護(hù)自己的合法權(quán)利。所謂準(zhǔn)起訴程序：“是指對(duì)于《刑法》第193條至第196條(濫用職權(quán))和《防止破壞活動(dòng)法》第45條(公安調(diào)查官濫用職權(quán))的犯罪進(jìn)行控告的人，如對(duì)不起訴處分不服，可以在法定期間內(nèi)向做出不起訴處分的檢察官提出請(qǐng)求書。檢察官認(rèn)為有理由時(shí)，應(yīng)當(dāng)提起公訴。檢察官堅(jiān)持不起訴，由管轄地方法院依法確定是否將該案件交付法院審判。決定交付審判的，由法院指定律師公訴，這被認(rèn)為是檢察官起訴壟斷主義的例外?！盵7]而日本刑事訴訟法對(duì)于準(zhǔn)起訴制度適用的案件，主要是涉及濫用職權(quán)罪案件，也是因?yàn)榭紤]到關(guān)于濫用職權(quán)罪容易發(fā)生不當(dāng)不起訴，因此是檢察機(jī)關(guān)起訴獨(dú)占主義原則的唯一例外[8]。

從日本刑事訴訟法的規(guī)定來看，準(zhǔn)起訴制度基本精神和基本程序與強(qiáng)制起訴制度相同，即是以司法審查權(quán)對(duì)檢察機(jī)關(guān)的不起訴進(jìn)行制衡，但二者也存在一定的區(qū)別。如對(duì)于強(qiáng)制起訴后出庭支持公訴的人選，德國是由檢察官出庭支持公訴，而在日本是由法院指定律師。

3.我國臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟中的交付審判制度

我國臺(tái)灣地區(qū)借鑒德國法律規(guī)定，在刑事訴訟程序中設(shè)立了交付審判制度。交付審判制度的法律性質(zhì)正如臺(tái)灣學(xué)者柯耀程所言：“而交付審判則又是法院監(jiān)督的最后界線，此一救濟(jì)制度，不但不是對(duì)于既有狀態(tài)的救濟(jì)手段，其所得到的救濟(jì)，更是進(jìn)入另一個(gè)嶄新程序的入門，亦即進(jìn)入審判程序的機(jī)制，故交付審判的性質(zhì)，無異是一種對(duì)于偵查機(jī)關(guān)案件終局或是類似終局決定的救濟(jì)手段?！盵9]122

交付審判制度是2002年“臺(tái)灣刑事訴訟法”修正案在借鑒德國刑事訴訟法中關(guān)于強(qiáng)制起訴制度的基礎(chǔ)上增加的規(guī)定。此次“修正案”增訂的第258條中對(duì)交付審判制度予以了規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，交付審判制度基本程序如下：第一，申請(qǐng)復(fù)議程序前置：被害人對(duì)不起訴或緩起訴決定不服的，首先須通過原檢察官向直接上級(jí)法院檢察署檢察長或檢察總長申請(qǐng)?jiān)僮h，然后才有權(quán)啟動(dòng)申請(qǐng)適用交付審判程序。第二，委托律師提出理由狀，向該案第一審法院申請(qǐng)交付審判。第三，裁定交付審判案件性質(zhì)為公訴案件。法院經(jīng)過審查裁定案件交付審判，則案件也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是提起公訴，出庭支持公訴的控方應(yīng)該是檢察官。

二、我國公訴轉(zhuǎn)自訴制度之缺陷分析

我國1997年《刑事訴訟法》設(shè)立了公訴轉(zhuǎn)自訴制度，以加強(qiáng)對(duì)被害人的權(quán)利保護(hù)，故我國未再建立強(qiáng)制起訴制度或者相類似的制度，加強(qiáng)對(duì)被害人的權(quán)益保護(hù)，這也是這次“草案”未涉及這一問題的原因。但從我國公訴轉(zhuǎn)自訴制度運(yùn)行十多年的實(shí)際情況來看?！皩?shí)踐已經(jīng)證明，從修正后的刑事訴訟法1997年實(shí)施以來，人民法院受理這類案件極少”，公訴轉(zhuǎn)自訴“確有名存實(shí)亡之感?！盵10]究其原因，筆者認(rèn)為這是由我國公訴轉(zhuǎn)自訴制度本身存在的缺陷所造成的。反思我國公訴轉(zhuǎn)自訴制度，該制度主要存在以下幾方面問題，導(dǎo)致效果并不理想：

(一)違背刑事案件公訴權(quán)歸屬的基本法理，導(dǎo)致自訴權(quán)對(duì)公訴權(quán)的不恰當(dāng)干涉。

按照現(xiàn)代刑事訴訟基本原理，控審分離的情況下，檢察機(jī)關(guān)享有公訴權(quán)的專屬性，而公訴權(quán)包括起訴權(quán)、不起訴權(quán)等方面的內(nèi)容。對(duì)檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的監(jiān)督，一般都是采用檢察機(jī)關(guān)上下級(jí)之間的監(jiān)督，或者是通過法院的訴訟監(jiān)督，而不會(huì)采用由被害人直接通過公訴轉(zhuǎn)自訴案件的方式來進(jìn)行監(jiān)督。

公訴轉(zhuǎn)自訴制度賦予了被害人就同一案件，在檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定后，可以向法院再提起自訴的權(quán)利，就會(huì)產(chǎn)生“只要被害人對(duì)不起訴決定不服，便有權(quán)向人民法院提起自訴，這無疑給檢察機(jī)關(guān)的公訴裁量權(quán)造成巨大沖擊，從某種意義上說是以自訴權(quán)否定了不起訴權(quán)，使檢察機(jī)關(guān)的公訴裁量權(quán)形同虛設(shè)?！盵11]而且，就是被害人在公訴轉(zhuǎn)自訴情況下的起訴行為分割了人民檢察院的起訴權(quán)，從而既與法律規(guī)定的職權(quán)分工相矛盾，又與公訴案件的起訴權(quán)歸屬的法理相違背[12]。故而公訴轉(zhuǎn)自訴制度中，被害人的自訴行為可能會(huì)在實(shí)質(zhì)上造成對(duì)檢察機(jī)關(guān)專有的起訴權(quán)和不起訴權(quán)的雙重侵犯，直接導(dǎo)致自訴權(quán)對(duì)檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)造成不當(dāng)侵犯的危險(xiǎn)。

(二)突破了自訴案件的制度框架，導(dǎo)致自訴制度理論上的混亂。

公訴轉(zhuǎn)自訴案件的出現(xiàn)導(dǎo)致自訴制度在理論上存在以下幾方面混亂：

第一，導(dǎo)致自訴案件的范圍規(guī)定不恰當(dāng)?？v觀世界各國關(guān)于自訴制度的規(guī)定，自訴案件的范圍一般局限于性質(zhì)不太嚴(yán)重、對(duì)社會(huì)危害不大的犯罪類型，并且這類案件應(yīng)當(dāng)是被害人依靠個(gè)人力量能解決和完成的案件?！靶淌略V訟發(fā)展的歷史表明，在刑事起訴方式上出現(xiàn)了由私人追訴向國家追訴、公訴范圍不斷擴(kuò)大、自訴范圍不斷縮小的趨勢?！盵13]。有些國家法律規(guī)定了自訴案件在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為公訴案件，但很少有國家規(guī)定公訴案件可以轉(zhuǎn)化為自訴案件。公訴轉(zhuǎn)自訴制度的設(shè)立，使得故意傷害、殺人、搶劫等嚴(yán)重侵害公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的重大、復(fù)雜、疑難案件可以轉(zhuǎn)為自訴案件。

第二，混淆了公訴與自訴案件的界限。公訴案件與自訴案件本應(yīng)當(dāng)是一個(gè)對(duì)稱的概念，兩者的重要區(qū)別在于刑事訴訟中充當(dāng)“原告”的主體身份存在不同。我國刑事訴訟中公訴案件轉(zhuǎn)化為自訴案件之規(guī)定，從而使被害人代替檢察機(jī)關(guān)充當(dāng)起訴人，這必然導(dǎo)致自訴與公訴案件失去了劃分的重要依據(jù)。公訴案件與自訴案件之間出現(xiàn)“你中有我、我中有你”的混同現(xiàn)象。這也使得公訴與自訴案件的劃分不再具有嚴(yán)格的意義[14]。上述問題的存在不僅導(dǎo)致自訴案件范圍不合理擴(kuò)大，也導(dǎo)致公訴案件與自訴案件界限不清，司法實(shí)踐難以操作情況的出現(xiàn)，從而會(huì)出現(xiàn)使自訴案件突破傳統(tǒng)的制度框架，造成自訴制度理論自身的混亂和訴訟理論的模糊。

(三)司法審查權(quán)的缺失，導(dǎo)致無法有效制衡不起訴權(quán)。

強(qiáng)制起訴制度的核心就是由法院行使司法審查權(quán)，對(duì)檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定是否恰當(dāng)進(jìn)行監(jiān)督，其本質(zhì)是運(yùn)用司法審查權(quán)來制約日益擴(kuò)大的起訴裁量權(quán)，保證不起訴決定的正確性。而我國公訴轉(zhuǎn)自訴制度中，自訴人依法可以對(duì)不起訴決定的案件提起自訴，但這就將應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)承辦的義務(wù)轉(zhuǎn)移至被害人方，這不僅沒有有效制衡檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定，反而加重了被害人的訴訟負(fù)擔(dān)。

法院無權(quán)要求檢察機(jī)關(guān)提起公訴，或采取相應(yīng)的糾正或補(bǔ)救措施，只是簡單地將其排除在訴訟程序之外。公訴轉(zhuǎn)為自訴案件后，檢察機(jī)關(guān)自身從案件中脫離出來，不再承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，公訴轉(zhuǎn)自訴制度并不能對(duì)作出不起訴決定的檢察機(jī)關(guān)造成實(shí)質(zhì)上的不利影響。故該制度并不能像強(qiáng)制起訴制度一樣，通過司法審查權(quán)對(duì)檢察機(jī)關(guān)不起訴決定進(jìn)行監(jiān)督，無法有效地制衡不起訴權(quán)。

(四)產(chǎn)生刑事訴訟理論上的沖突現(xiàn)象，導(dǎo)致訴訟程序無法進(jìn)行。

在公訴向自訴轉(zhuǎn)變時(shí)，在下列情況下，勢必形成公訴與自訴并存的局面，從而形成一個(gè)刑事案件存在檢察機(jī)關(guān)和公訴轉(zhuǎn)自訴案案件原告人并存有雙“原告”現(xiàn)象。

第一種情況:案件為共同犯罪，犯罪嫌疑人為數(shù)人，通過審查起訴，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為僅部分犯罪嫌疑人構(gòu)成犯罪，對(duì)其提起公訴。但被害人不服檢察機(jī)關(guān)對(duì)其余犯罪嫌疑人不起訴的決定，而向法院提起自訴。

第二種情況：一個(gè)犯罪嫌疑人實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為，檢察機(jī)關(guān)只對(duì)其中的一部分犯罪行為提起公訴，對(duì)于未提起公訴的犯罪行為，犯罪行為涉及的被害人不服，對(duì)這部分犯罪行為向法院提起自訴。

第三種情況：犯罪嫌疑人涉嫌觸犯多個(gè)罪名，而檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過審查后，對(duì)部分罪名進(jìn)行起訴，而被害人對(duì)其他罪名的不起訴的決定不服，對(duì)這些罪名及其犯罪事實(shí)，自行向法院提起自訴。

在上述特殊的情況下，就會(huì)產(chǎn)生以下沖突情況：一是一個(gè)刑事案件就會(huì)出現(xiàn)公訴與公訴轉(zhuǎn)自訴并存的情況，出現(xiàn)一案刑事部分公訴人與自訴人并存的雙“原告”情況。二是如果被害人在公訴部分提出刑事附帶民事訴訟，同時(shí)又對(duì)檢察機(jī)關(guān)不訴的部分提起自訴，則在同一案件中，又會(huì)出現(xiàn)被害人既是刑事附帶民事訴訟原告人，又是公訴轉(zhuǎn)自訴案件的原告人這樣訴訟地位相矛盾的雙重角色。三是同一被告因同一案件由不同級(jí)別的法院同時(shí)管轄。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第一條第(三)款和第三條的規(guī)定。對(duì)于公訴轉(zhuǎn)自訴案件，由犯罪地的基層人民法院審判。那么在上述第二種和第三種情況下，如果在公訴的犯罪事實(shí)應(yīng)當(dāng)由中級(jí)人民法院管轄的情況下，則會(huì)出現(xiàn)在刑事訴訟中，同一被告人因?yàn)橥话讣苫鶎雍椭屑?jí)人民法院兩級(jí)法院同時(shí)進(jìn)行刑事審判的現(xiàn)象。如果兩級(jí)法院同時(shí)認(rèn)定被告人有罪，應(yīng)當(dāng)如何決定被告人最終將承擔(dān)的刑罰？被告人不服判決，上訴應(yīng)當(dāng)向哪一級(jí)法院提出？被告人應(yīng)當(dāng)提出一個(gè)上訴還是兩個(gè)上訴要求？這些問題與刑事訴訟法及刑法實(shí)體法的基本原理相沖突，導(dǎo)致案件的訴訟程序無法進(jìn)行或者陷入混亂。

此外，由于在庭審時(shí)，檢察官和被害人雖然都充當(dāng)“原告”，但由于各自訴訟主張不同，甚至互相沖突，因而，訴訟結(jié)構(gòu)中出現(xiàn)了多重角色，這形成了對(duì)控、辯、審三方組合的訴訟結(jié)構(gòu)的有力沖擊。

(五)引發(fā)證明難題，導(dǎo)致制度被空置。

公訴轉(zhuǎn)自訴制度在實(shí)踐中基本被空置的首要原因就是將案件的證明責(zé)任從公訴方轉(zhuǎn)移至自訴方。公訴轉(zhuǎn)自訴案件的前提是檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件作了不訴處理。但公訴轉(zhuǎn)自訴案件在司法實(shí)踐中一般都出現(xiàn)在證據(jù)不足不起訴案件中，因?yàn)檫@種不訴是以檢察官對(duì)證據(jù)主觀綜合分析評(píng)價(jià)為前提，由于主觀的多樣性及無法統(tǒng)一衡量等因素，這種決定更容易引起被害人的不服。而“公訴轉(zhuǎn)自訴案件的實(shí)體性條件是被害人必須有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！盵15]但是對(duì)于證據(jù)不足不起訴案件，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部要經(jīng)過兩次退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，然后經(jīng)處(科)室集體討論，最后經(jīng)檢委會(huì)討論后，才能做出決定。因此，其可以說是窮盡了國家權(quán)力機(jī)關(guān)的所有力量后得出的結(jié)論。案件轉(zhuǎn)為自訴后，證明責(zé)任轉(zhuǎn)而由自訴方承擔(dān)，自訴方的證據(jù)收集能力和證據(jù)審查能力無法與檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)相提并論，在檢察機(jī)關(guān)都無法完成案件有罪指控的情況下，讓自訴方去完成這個(gè)責(zé)任，基本就是不可完成的任務(wù)?！翱梢哉f，‘成功’地說服法院受理那些本應(yīng)屬于公訴范圍的自訴案件之后，被害人將不可避免地陷入到‘孤立無援’的境地。被害人在舉證能力方面面臨的困難，將會(huì)直接導(dǎo)致其刑事追訴活動(dòng)的失敗。”[16]

此外，1997年刑事訴訟法實(shí)施以來我國控審分離的原則得到了較充分的保障，但是由于我國固有的線型訴訟模式因素的影響，作為控方的檢察機(jī)關(guān)和作為審判方的法院具有天然的親和力。“在實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)大體按照法院定罪要求來掌握公訴標(biāo)準(zhǔn)。這一是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的公訴部門長期與法院刑事審判庭交往，對(duì)法院判決實(shí)際把握的標(biāo)準(zhǔn)比較熟悉”[17]。故在我國司法實(shí)踐中起訴的證明標(biāo)準(zhǔn)基本是等同于有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)。在檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)作出證據(jù)不足不起訴的情況下，自訴方就原有證據(jù)提起的自訴也很難得到法院的認(rèn)同。

(六)不利于人權(quán)保障，導(dǎo)致被追訴者訴訟主體地位趨于弱化。

現(xiàn)代刑事訴訟制度與前現(xiàn)代的糾問制最大區(qū)別在于被追訴者在訴訟中具有獨(dú)立人格的訴訟主體，享有各種合法的權(quán)利，而不再是訴訟的客體，其受到禁止雙重危險(xiǎn)規(guī)則、訴訟及時(shí)性原則等規(guī)定的保護(hù)。反觀我國公訴轉(zhuǎn)自訴制度，對(duì)于被害人有權(quán)提起自訴決定的訴訟期限沒有明確規(guī)定，故在檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定后，被害方可以在任何時(shí)間就本案提起自訴，這使得犯罪嫌疑人的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利一直處于不確定的狀態(tài)之中，從而無法融入到正常的社會(huì)生活中。這既與禁止雙重危險(xiǎn)制度的精神相違背，也與訴訟及時(shí)性原則相違背。如果人民法院依被害人的自訴要求，隨時(shí)可以使被追訴方出庭接受審判，則被追訴人的名譽(yù)、隱私、自由乃至前途均處于不確定之中，如果其連最基本的人身權(quán)利都無法得到保障，何來所謂的訴訟主體地位。公訴轉(zhuǎn)自訴制度設(shè)計(jì)自身的不合理，導(dǎo)致了其與現(xiàn)代刑事訴訟制度的基本理念相矛盾。

三、我國強(qiáng)制起訴制度之構(gòu)建及疑難問題分析

法律的移植不可機(jī)械，不同的法律制度都與其所在國家或地區(qū)的法律傳統(tǒng)、文化傳統(tǒng)等密切相關(guān)，不同制度背后均有其適用的背景原因。我國刑事訴訟法未貿(mào)然建立強(qiáng)制起訴制度，也是由于該制度的引入在理論及實(shí)踐中均存在著一些需要論證、解決的問題。如果對(duì)相關(guān)問題不進(jìn)行認(rèn)真的分析，而貿(mào)然引入該制度，可能會(huì)出現(xiàn)公訴轉(zhuǎn)自訴制度設(shè)立后的情況，使該制度在司法實(shí)踐中被空置。但是考慮到日本準(zhǔn)起訴制度建立以來，直接將審判決定適用的至今為止僅有17件[5]135。德國經(jīng)由強(qiáng)制起訴程序而受到有罪判決者，也是微乎其微[9]134。由此可以看出適用該制度的情況并不多見。因此在我國建立該制度，并不會(huì)對(duì)審控權(quán)的分立界限造成太大的沖擊。不過借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)建立交付審判制度時(shí)所引發(fā)的學(xué)術(shù)問題爭論，我國強(qiáng)制起訴制度的建立，仍需重點(diǎn)考慮以下幾方面問題，以避免該制度的引入造成與現(xiàn)存其他規(guī)定產(chǎn)生沖突。

1.強(qiáng)制起訴制度適用之前提：上一級(jí)人民檢察院復(fù)查程序前置

鑒于強(qiáng)制起訴是審判權(quán)對(duì)公訴權(quán)的一種非正常的規(guī)制，因此我國在構(gòu)建強(qiáng)制起訴制度時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定申請(qǐng)復(fù)議程序前置程序，盡量避免強(qiáng)制起訴程序的適用。因此我國在構(gòu)建強(qiáng)制起訴制度時(shí)應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：被害人在收到人民檢察院的不起訴決定書后，可以在法定期限內(nèi)就該不起訴決定向上一級(jí)人民檢察院申訴。上一級(jí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)立案審查，并在10日內(nèi)作出復(fù)查決定，將復(fù)查決定書送達(dá)被害人。經(jīng)上一級(jí)人民檢察院復(fù)查，如果認(rèn)為不起訴決定錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)撤銷原來不起訴決定，責(zé)令做出決定的檢察院依法提起公訴，如果認(rèn)為原不起訴決定恰當(dāng)，則維持原來不起訴決定。被害人如對(duì)維持不起訴決定不服，有權(quán)在收到復(fù)查決定書后7日內(nèi)向做出不起訴決定檢察院的同級(jí)人民法院申請(qǐng)適用強(qiáng)制起訴程序。

2.強(qiáng)制起訴制度適用的范圍

第一，附條件不起訴是否適用強(qiáng)制起訴制度。

《刑事訴訟法修正案》(草案)第二百六十七條規(guī)定設(shè)立了附條件不起訴制度，那么附條件不起訴決定是否適用強(qiáng)制起訴制度呢？德國強(qiáng)制起訴制度中，對(duì)于適用的不起訴類型有明確規(guī)定。根據(jù)德國刑事訴訟法第172條第二款，對(duì)于德國刑事訴訟法153條a規(guī)定的暫時(shí)不起訴不適用強(qiáng)制起訴程序。借鑒德國刑事訴訟法的規(guī)定，在我國對(duì)于附條件不起訴決定，也不應(yīng)適用強(qiáng)制起訴制度。因?yàn)楦鶕?jù)《刑事訴訟法》修正案的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)作出附條件不起訴決定的前提之一是聽取被害人的意見，從檢察機(jī)關(guān)前幾年對(duì)附條件不起訴制度進(jìn)行試點(diǎn)的情況來看，通常是犯罪嫌疑人得到被害人諒解，檢察機(jī)關(guān)才會(huì)作出附條件不起訴決定，因此附條件不起訴決定的作出，本身就包含著被害人的容許。故不會(huì)出現(xiàn)被害人就附條件不起訴決定向法院申請(qǐng)?jiān)V訟情況的出現(xiàn)。如若犯罪嫌疑人違反附條件不起訴決定中所規(guī)定的附屬條件，未及時(shí)向被害人賠償損失等，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷附條件不起訴，依法向人民法院提起公訴。故這種情況下也不需要被害人自行向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制起訴。

第二，法定不起訴、微罪不訴是否適用強(qiáng)制起訴制度。

依照我國刑事訴訟法現(xiàn)在的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)的不訴分為絕對(duì)不訴、證據(jù)不足不起訴及微罪不訴三類。對(duì)于絕對(duì)不訴，由于是符合法定的客觀事由，有明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)，因此被害人一般不會(huì)有太大爭議，繼而申請(qǐng)適用強(qiáng)制起訴程序。對(duì)于微罪不訴(酌定不訴)，實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)作出決定前，一般會(huì)將犯罪嫌疑人對(duì)被害人的賠償?shù)纫蛩乜紤]在內(nèi)，故這種不訴決定的做出，一般都是犯罪嫌疑人與被害人雙方達(dá)成了諒解合議。因此對(duì)于這類不訴案件，被害人一般也不會(huì)有太大爭議。

此外，借鑒德國刑事訴訟法第172條第二款的規(guī)定，對(duì)該法153條第一款規(guī)定輕微案件不追究也不適用強(qiáng)制起訴程序。因此，基于以上理由，我國強(qiáng)制起訴制度適用的范圍以不包括法定不訴及微罪不訴為宜。而對(duì)于證據(jù)不足不起訴的案件，由于證據(jù)是否充足，是否達(dá)到起訴的證明標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)主觀的判斷，每個(gè)人的認(rèn)識(shí)會(huì)有所不同，而且偵查機(jī)關(guān)將這類案件移送審查起訴，本身意味著案件具有一定的證據(jù)基礎(chǔ)，但是由于檢察機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為還未能達(dá)到起訴的標(biāo)準(zhǔn)，故而未起訴。被害方由于系直接受到犯罪行為侵害，因此對(duì)于這種有一定證據(jù)但不起訴的案件在情感上最難以接受，也最有可能申請(qǐng)適用強(qiáng)制起訴程序。

因此我國強(qiáng)制起訴適用的范圍應(yīng)該規(guī)定為：檢察機(jī)關(guān)作出的證據(jù)不足不起訴決定的案件。此外，對(duì)于被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件，由于這類案件主要是指公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)未立案偵查，因此，對(duì)于這類案件不應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制起訴制度。首先，在這種情況下，偵查機(jī)關(guān)還未立案偵查，不存在所謂的證據(jù)偵查卷宗，這也使法院的審查目的難以實(shí)現(xiàn)；其次，如果讓法官從偵查的立案階段就開始介入訴訟程序，會(huì)嚴(yán)重混淆偵、控、審的關(guān)系，出現(xiàn)審前程序與審判程序不分的情況，使刑事訴訟模式有回到糾問式訴訟模式的嫌疑。

3.適用強(qiáng)制起訴程序申請(qǐng)的受理法院

對(duì)于被害人強(qiáng)制審查起訴申請(qǐng)的受理法院，各國規(guī)定有所不同。在德國強(qiáng)制起訴申請(qǐng)的受理法院是屬于第二級(jí)的州高級(jí)法院，而日本準(zhǔn)起訴制度的規(guī)定，對(duì)于被害人的申請(qǐng)受理法院是地方法院。我國法院體系設(shè)置分為四級(jí)，對(duì)于被害人提出的強(qiáng)制起訴申請(qǐng)，由作出不起訴決定檢察機(jī)關(guān)的同級(jí)人民法院予以審查更加恰當(dāng)。

首先，這符合我國刑事訴訟法級(jí)別管轄的規(guī)定。

我國刑事訴訟法對(duì)于各級(jí)法院一審刑事案件受理情況有明確的規(guī)定，而檢察機(jī)關(guān)也是按照這個(gè)規(guī)定為參照受理案件。檢察機(jī)關(guān)作出不訴處理的前提是按照管轄的規(guī)定受理了應(yīng)屬其同一級(jí)人民法院審理的案件。因此，對(duì)于強(qiáng)制起訴的案件，由作出不起訴決定的檢察機(jī)關(guān)移送同一級(jí)人民法院審查更符合我國關(guān)于案件級(jí)別管轄的規(guī)定。

其次，有利于案件在依法起訴后，能更好地被公訴，并能保證訴訟效率。

案件依法起訴后，最終還是要由檢察官來依法出庭指控犯罪，案件由同級(jí)人民法院受理，則出庭公訴的檢察官即可為原來審查起訴案件檢察機(jī)關(guān)的檢察官，由于該案在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行過充分、詳細(xì)的審查和討論，故能更好履行支持公訴的責(zé)任。從而保證了出庭檢察官能在更短時(shí)間內(nèi)熟悉案件，達(dá)到訴訟公正與訴訟效率的有機(jī)結(jié)合。

因此，我國建立強(qiáng)制起訴制度時(shí)應(yīng)規(guī)定：對(duì)于被害人適用強(qiáng)制起訴程序的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)由作出不起訴決定檢察院的同級(jí)人民法院予以受理，并進(jìn)行審查。

4.強(qiáng)制起訴之案件的性質(zhì)

強(qiáng)制起訴雖然是由被害人申請(qǐng)，請(qǐng)求法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)不起訴決定進(jìn)行審查而啟動(dòng)，但根據(jù)德國強(qiáng)制起訴制度以及我國臺(tái)灣地區(qū)的交付審判制度，一旦法院裁定起訴，其效力就視為案件已經(jīng)提起公訴，而不是由被害人提起自訴。法院強(qiáng)制案件起訴后，案件進(jìn)入公訴審判程序，由公訴人出庭支持公訴，被害人無須承擔(dān)控訴職責(zé)或者證明負(fù)擔(dān)。如果將此類案件視為自訴，則被害人作為原告承擔(dān)證明責(zé)任。但在我國現(xiàn)行的法律下，被害人的舉證能力相當(dāng)有限，其收集證據(jù)的能力也不可能與由國家公權(quán)力保障的公安、檢察機(jī)關(guān)相比。如果將這類案件視為自訴，必然會(huì)出現(xiàn)公訴轉(zhuǎn)自訴案件相類似的問題，被害人因?yàn)榕e證不力，導(dǎo)致案件審理無法進(jìn)行下去。這與設(shè)立強(qiáng)制起訴制度的初衷不相符，反而不利于加強(qiáng)對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)，無異于又回到我國現(xiàn)行法中公訴轉(zhuǎn)自訴的老路上去。因此，我國建立強(qiáng)制起訴制度時(shí)應(yīng)規(guī)定：一旦法院裁定案件強(qiáng)制起訴，其效力就視為案件已經(jīng)提起公訴。

5.是否賦予法院在對(duì)被害人強(qiáng)制起訴程序申請(qǐng)的審查程序中的調(diào)查取證權(quán)

法院對(duì)于申請(qǐng)強(qiáng)制起訴的案件，在作出是否要求檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)制起訴案件裁定之前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的審查?！暗聡膹?qiáng)制起訴程序和日本的準(zhǔn)起訴程序都允許法院在被害人提出申請(qǐng)之后，法院裁定受理之前進(jìn)行調(diào)查取證?！盵18]根據(jù)《德國刑事訴訟法》第173條至175條之規(guī)定，受理申請(qǐng)后，州高級(jí)法院則要求檢察機(jī)關(guān)移送卷宗材料，進(jìn)行法庭聽詢，還要進(jìn)行法庭調(diào)查。從這一規(guī)定來看，德國強(qiáng)制起訴啟動(dòng)與否的審查程序中，法官具有偵查權(quán)。但由于采用法官可以進(jìn)行偵查的立法模式，從而會(huì)致使法官對(duì)起訴法定主義，即檢察官對(duì)公訴權(quán)的獨(dú)占，造成不正當(dāng)?shù)母深A(yù)。這樣有控審不相分離，回到糾問制刑事訴訟模式之嫌[19]。但是由于德國法律中對(duì)相關(guān)的制度進(jìn)行了規(guī)定?！耙罁?jù)第173條第3款的法院調(diào)查在德國學(xué)理界被稱為：遺漏填補(bǔ)之證據(jù)查明或補(bǔ)充偵查。如果可以期待，能夠得出足夠的犯罪懷疑，法院就可以啟動(dòng)遺漏填補(bǔ)之證據(jù)查明。該偵查的目的限于，為就強(qiáng)制起訴申請(qǐng)的裁決準(zhǔn)備?！盵20]

反觀中國之現(xiàn)狀，如果讓法官具有了監(jiān)督(或者稱為干預(yù))檢察官起訴權(quán)的權(quán)力，再賦予其在審查程序中調(diào)查取證權(quán)并不恰當(dāng)。在我國當(dāng)前刑事訴訟中，控審分離的模式建立不久，而且司法實(shí)踐中仍然存在檢、法一家共同打擊犯罪的觀念，如果在強(qiáng)制起訴啟動(dòng)與否的審查程序中，賦予法官調(diào)查取證權(quán)，會(huì)模糊控審關(guān)系，繼而危及剛剛確立的控、辯、審“三角形模式”，也有損法官在刑事訴訟中的中立性[21]。因而應(yīng)當(dāng)僅賦予法官基于現(xiàn)有證據(jù)對(duì)被害人的申請(qǐng)進(jìn)行審查的權(quán)力。當(dāng)然，作為對(duì)這一規(guī)定可能存在缺陷的補(bǔ)充，可規(guī)定：如果被害人對(duì)檢察機(jī)關(guān)不起訴案件能提供新的證據(jù)或者證據(jù)線索，其可以向原偵查機(jī)關(guān)反映，然后由原偵查機(jī)關(guān)在核實(shí)新證據(jù)的基礎(chǔ)上，重新移送審查起訴，而無需以賦予法院以調(diào)查取證權(quán)來解決這類問題。

因此，我國建立強(qiáng)制起訴制度時(shí)應(yīng)規(guī)定：對(duì)于被害人要求適用強(qiáng)制起訴的申請(qǐng)，有裁判權(quán)的人民法院受理后7日內(nèi)要求檢察機(jī)關(guān)移送本案收集在案的所有證據(jù)，人民法院要求移送證據(jù)的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將本案所有證據(jù)移送人民法院。受理法院在此基礎(chǔ)上對(duì)被害人申請(qǐng)予以審查，必要時(shí)人民法院可以要求犯罪嫌疑人在規(guī)定期限內(nèi)就犯罪事實(shí)進(jìn)行答辯。受理法院應(yīng)當(dāng)在受理案件之日起一個(gè)月內(nèi)對(duì)申請(qǐng)作出裁定，經(jīng)審查后如果對(duì)檢察機(jī)關(guān)作出的不起訴決定產(chǎn)生合理的懷疑，應(yīng)當(dāng)決定受理被害人的申請(qǐng)，啟動(dòng)強(qiáng)制起訴程序。如果經(jīng)審查，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)作出的不起訴決定恰當(dāng)，則應(yīng)當(dāng)裁定駁回被害人的強(qiáng)制起訴申請(qǐng)，對(duì)于該裁定，被害人不得再向上級(jí)人民法院提出上訴或者申訴。

6.合理設(shè)立強(qiáng)制起訴申請(qǐng)程序的合議庭構(gòu)成及強(qiáng)制起訴案件的審判合議庭，降低法官因提前接觸證據(jù)產(chǎn)生預(yù)斷的影響

預(yù)斷排除規(guī)則是保證法官公正審判的一個(gè)重要規(guī)則，該規(guī)則要求確保法官在庭審調(diào)查之前避免由于預(yù)先接觸證據(jù)材料而形成事實(shí)上的先入為主和內(nèi)心確信，從而保證庭審的實(shí)質(zhì)化，保證法官重視庭審的過程，而不是將自己的心證建立于其事先接觸到的證據(jù)材料之上。

筆者認(rèn)為對(duì)于強(qiáng)制起訴程序申請(qǐng)，受理法院應(yīng)當(dāng)組成由3名職業(yè)法官組成的合議庭進(jìn)行審查，并確定其中一名法官為審查程序的主辦法官(可將其稱為強(qiáng)制起訴程序的介入法官)。由于強(qiáng)制起訴申請(qǐng)審查過程中，法官要基于現(xiàn)有證據(jù)確定案件是否應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制起訴，這必然導(dǎo)致法官事先接觸到證據(jù)。根據(jù)介入強(qiáng)制起訴審查程序法官在隨后審判程序中身份的不同，介入法官產(chǎn)生預(yù)斷的影響有以下幾種情況：

第一，介入法官與案件強(qiáng)制起訴后的主審法官為同一人。如果其認(rèn)為檢察官的不起訴決定錯(cuò)誤，要求檢察官予以起訴，則意味著其已經(jīng)內(nèi)心確認(rèn)被告人構(gòu)成犯罪，這無異于審前定罪，這與預(yù)斷排除規(guī)則的基本精神背道而馳。

第二，介入法官與案件強(qiáng)制起訴后的主審法官不為一人。經(jīng)強(qiáng)制審查起訴程序后起訴至法院的案件，也會(huì)讓法官產(chǎn)生預(yù)斷。畢竟檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)該案作出了不起訴決定，而事前經(jīng)過受理法官強(qiáng)制起訴申請(qǐng)的審查程序，認(rèn)為案件應(yīng)當(dāng)起訴，這必然對(duì)后續(xù)案件主審法官產(chǎn)生被告構(gòu)成犯罪的心證預(yù)斷。

上述問題是建立強(qiáng)制起訴制度不得不考慮的問題。筆者認(rèn)為，強(qiáng)制審查起訴程序的介入法官與案件最終的審理法官為同一人更為合理，但應(yīng)當(dāng)規(guī)定強(qiáng)制起訴的案件必須采取3～5名職業(yè)法官組成的合議庭進(jìn)行審判，且應(yīng)當(dāng)規(guī)定除介入法官外，其余參與適用強(qiáng)制起訴程序?qū)彶榈姆ü俨坏脜⒓釉摪傅膶徟泻献h庭。理由如下：

首先，強(qiáng)制起訴制度本身就是一種特殊情況下適用的特殊程序，其不可避免地會(huì)有一定的缺陷，但是該制度的優(yōu)大于劣，雖然介入法官與主審法官系一人，會(huì)對(duì)辦案法官一人產(chǎn)生一定的預(yù)斷影響，但明確規(guī)定組成3～5名職業(yè)法官組成的合議庭進(jìn)行審理，可以將這個(gè)預(yù)斷對(duì)案件最終的影響降至最低。

其次，我國審判實(shí)踐中，法院內(nèi)部的各種討論機(jī)制，可以降低前述主觀預(yù)斷對(duì)案件的最終處理結(jié)果的影響程度。

再次，如果規(guī)定介入法官與主審法官系不同的人，則更容易導(dǎo)致法院對(duì)同一案件處理情況的自相矛盾，即介入法官認(rèn)定構(gòu)成犯罪，而主審法官認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。這對(duì)于我國當(dāng)前本來就不高的法院公信力會(huì)造成一定的負(fù)面影響。

最后，介入法官與主審法官為一人，有利于提高訴訟效率，從而將被告人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的不確定性時(shí)間降至最短，這也與保障人權(quán)的內(nèi)在法理相吻合。

因此我國在構(gòu)建強(qiáng)制起訴制度時(shí)應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：(1)對(duì)于被害人提出適用強(qiáng)制起訴的申請(qǐng)，受理法院應(yīng)當(dāng)組成由3名職業(yè)法官組成的合議庭進(jìn)行審查，并確定其中一名法官為該審查程序的主辦法官(簡稱介入法官)；(2)人民法院作出案件應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制起訴的決定后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)將案件起訴至作出決定的法院，人民法院應(yīng)當(dāng)由3名(重大、疑難、復(fù)雜案件規(guī)定為5名)職業(yè)法官組成的合議庭對(duì)案件進(jìn)行審理，其具體的審理期限與刑事訴訟法所規(guī)定的案件一審審理期限相同，而該案的主審法官應(yīng)當(dāng)與介入法官為同一人；(3)對(duì)于強(qiáng)制起訴的案件，對(duì)被告人作出有罪判決的前提是合議庭所有法官的一致同意，以保證對(duì)于這類案件有罪判決的慎重性。就法院對(duì)于該案的一審判決，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提起抗訴，被告人有權(quán)提起上訴。

7.保證檢察官在強(qiáng)制起訴案件庭審過程中充分舉證之制度設(shè)計(jì)

強(qiáng)制起訴的案件是檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定，經(jīng)過上級(jí)檢察機(jī)關(guān)復(fù)議后維持不起訴決定的案件。故檢察機(jī)關(guān)對(duì)于案件的認(rèn)識(shí)和態(tài)度相當(dāng)明確，由于法院裁定移交審判，必然導(dǎo)致檢察官認(rèn)知上的矛盾，勢必影響檢察官出席該案庭審時(shí)的活動(dòng)。檢察官對(duì)于案件已經(jīng)形成了未達(dá)到起訴的證明標(biāo)準(zhǔn)的心證，現(xiàn)在要求檢察官出庭指控犯罪，這無異于讓檢察官在庭上論證一個(gè)不構(gòu)成犯罪的事實(shí)系犯罪，這本身就是一種悖論。對(duì)于這一點(diǎn)可以通過以下兩方面的規(guī)定予以解決：第一，借鑒德國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。德國刑事訴訟法規(guī)定：“檢察機(jī)關(guān)之其它義務(wù)則不受邦高等法院之裁定之影響。檢察機(jī)關(guān)在稍后的訴訟程序中獨(dú)立行使職權(quán)，其亦得為被告申請(qǐng)無罪獲釋之裁判，或甚至對(duì)法院所裁定之中止程序依刑訴法第153條第2款加以同意?！盵22]我國構(gòu)建強(qiáng)制起訴制度時(shí)，也可規(guī)定檢察官基于客觀義務(wù)的要求，對(duì)于強(qiáng)制起訴案件在庭審時(shí)也可堅(jiān)持己方觀點(diǎn)，建議法院依法宣判被告人無罪。第二，對(duì)于起訴的案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)另行指派檢察官出庭支持公訴，而不得指派原審查起訴檢察官。

在此也有學(xué)者認(rèn)為，建議由律師擔(dān)當(dāng)案件的公訴人，而不再由檢察官擔(dān)任案件的公訴人，從而避免檢察機(jī)關(guān)的雙重為難。

但筆者認(rèn)為這樣會(huì)從兩個(gè)方面導(dǎo)致強(qiáng)制起訴制度初衷難以更好地實(shí)現(xiàn)：

第一，如果系由法院指定律師，從司法實(shí)踐中可以看出，指定律師的積極性不高，難以做到盡心盡力，特別是在中國“和合”文化的影響下，指定律師能在多大程度上扮演好“公訴人”這個(gè)角色，筆者持懷疑態(tài)度。如果法律規(guī)定由被害人委托律師，這必然增加被害人經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，會(huì)導(dǎo)致本已經(jīng)受到犯罪侵害陷入困境的被害人承擔(dān)精神和經(jīng)濟(jì)的雙重壓力。

第二，律師取證權(quán)難以得到有效的保證。雖然新《律師法》提升和保障了律師取證權(quán)，但其并未規(guī)定律師充當(dāng)“公訴人”時(shí)取證權(quán)的權(quán)限。現(xiàn)在律師取證仍然舉步維艱，而強(qiáng)制起訴案件是因?yàn)樽C據(jù)原因檢察機(jī)關(guān)才作出不起訴決定，故強(qiáng)制起訴后再次補(bǔ)充證據(jù)的可能性極大。完全由律師來充當(dāng)強(qiáng)制起訴案件“公訴人”，難以保障案件起訴后補(bǔ)證工作的順利進(jìn)行。因此由律師充當(dāng)“公訴人”反而不利于強(qiáng)制起訴制度在我國更好地發(fā)揮作用。

因此我國在構(gòu)建強(qiáng)制起訴制度時(shí)應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：案件依法強(qiáng)制起訴后，由原作出不起訴決定的檢察機(jī)關(guān)另行指派檢察官出席法庭支持公訴，出庭檢察官在庭上應(yīng)當(dāng)依法對(duì)本案收集的所有證據(jù)進(jìn)行詳細(xì)的展示、說明，但其在庭審中可以堅(jiān)持檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件的原有觀點(diǎn)，建議法院依法宣判被告人無罪。

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