王軍杰，金 明

(四川大學法學院，四川成都 610064)

日本侵華戰(zhàn)爭賠償遺留問題至今未能妥善解決，肇始于上世紀90年代的中國民間對日索賠訴訟是此問題之延續(xù)。①截止到2012年底，中國在日共提起31件民間索賠訴訟 (未包括中國臺灣、香港在日提訴之案)，其中4件和解 (2000年花岡和解、2004年大江山和解、2009年安野和解、2010年信濃川和解)，22件被駁回，5件審理中。但近年來，包括日本東京終審法院在內(nèi)的有關(guān)法院依然堅持認為:根據(jù)《中日聯(lián)合聲明》，中國政府已放棄民間索賠，中國民間對日索賠已過訴訟時效。②東京高等法院在“中國第二次慰安婦訴訟”的判決書中寫到:《中日聯(lián)合聲明》包含中華人民共和國政府放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求 (第五項)，如上所述，因戰(zhàn)爭而產(chǎn)生的中國國家以及國民對日本的損害賠償權(quán)，在“日臺和約”中業(yè)已放棄?！吨腥章?lián)合聲明》中關(guān)于戰(zhàn)爭賠償?shù)纳鲜鰲l項，僅僅是對業(yè)已形成的權(quán)利關(guān)系進行重新的確認而已，應(yīng)該說不是為了使其產(chǎn)生新的法律效果的產(chǎn)物。參見日本東京高等法院平成17年 (受)第1658號判決，第13頁;東京終審法院“西松建設(shè)強制勞工案”和“山西省慰安婦案”的終審判決，即日本東京終審法院平成18年(受)第1728號判決，第17頁。深入剖析、駁斥日本法院的判決理由，是尋求我國民間對日索賠走出困局的關(guān)鍵。

一

日本法院駁回我國民間訴請最重要的理由，亦是多份判決重復援引的理由，是據(jù)《中日聯(lián)合聲明》第5條，中國已經(jīng)放棄了民間索賠。③日本法院據(jù)此理由駁回我國原告訴請的案件主要有:2005年3月18日東京高等法院和2007年4月27日日本最高法院對“山西慰安婦損害賠償訴訟”一審、二審判決;2007年4月27日日本最高法院對“西松建設(shè)對中國公民綁架、奴役勞動損害賠償訴訟”終審判決;2007年8月30日前橋地方法院對“中國公民被綁架、奴役勞動損害賠償訴訟 (群馬)”一審判決;2008年2月12日山形地方法院和2009年11月20日仙臺高等法院對“中國勞工被綁架、奴役勞動損害賠償訴訟 (酒田)”一審、二審判決;2008年10月31日金澤地方法院對“中國公民綁架、奴役勞動損害賠償訴訟 (金澤)”一審判決;2009年3月27日福岡高等法院宮崎支部和2009年12月24日日本最高法院對“中國勞工被綁架、奴役勞動損害賠償訴訟 (宮崎)”二審、終審判決;2011年3月26日東京高等法院對“中國海南慰安婦損害賠償訴訟”二審判決。但是日本法院的解釋實際上存在諸多漏洞。

(一)東京高等法院和東京終審法院對《中日聯(lián)合聲明》第5條④《中日聯(lián)合聲明》第5條:“中華人民共和國政府宣布:為了中日兩國人民的友好，放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求。”的肆意解釋，違背了1969年《維也納條約法公約》關(guān)于條約解釋的一般原則 (第31條)和解釋補充方法之規(guī)定 (第32條)，①《維也納條約法公約》第31條:1．條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義善意解釋之。2．就解釋條約而言，上下文除連同序言及附件在內(nèi)之外，還應(yīng)包括:(a)全體當事方間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定;(b)一個以上當事方因締結(jié)條約所訂立并經(jīng)其他當事方接受為條約有關(guān)文書之任何文書。3．應(yīng)與上下文一并考慮的還有:(a)當事方嗣后所訂有關(guān)條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定;(b)嗣后在條約方面確定各當事方對條約解釋之協(xié)定之任何慣例;(c)適用于當事方間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則。第32條:為證實由適用第31條所得之意義起見，或遇第31條作解釋而 (a)意義仍屬不明或難解;或 (b)所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時，為確定其意義起見，得使用解釋之補充資料，包括條約之準備工作及締約之情況在內(nèi)。是無效的。

首先，從文本解釋來看《中日聯(lián)合聲明》第5條并沒有規(guī)定“個人請求權(quán)”的問題，如“西松建設(shè)強制勞工案”的原告辯護團日方律師高木喜孝所言，“個人請求權(quán)”從“無中生有”，明顯脫離了條約之文本和文脈而與解釋規(guī)則規(guī)定之方法明顯不符。②高木喜孝:《依據(jù)〈維也納條約法公約〉的原則的〈中日聯(lián)合聲明〉第5條的司法解釋》，《法律時報》2008年第80卷97號。該條約是中日兩國政府訂立的，在中國受害民眾未經(jīng)特別程序授權(quán)的情況下 (1952年《憲法》第27條授權(quán)全國人民代表大會有排他性的“決定戰(zhàn)爭與和平問題”的職權(quán))，中國政府放棄的只能是政府與政府，即國家與國家之間的戰(zhàn)爭賠償要求。1992年以來，中國領(lǐng)導人已多次公開聲明中國政府從未放棄民間對日索賠的立場。③金明:《中國民間對日索賠中的“請求權(quán)放棄”問題——兼評日本最高法院2007年4月27日的兩份判決》，《武大國際法評論》2011年第1期。因此，日本有關(guān)法院明顯脫離文本的單方利己解釋與條約的目的、意圖相偏離，是非法的，亦是無效的。

其次，在條約解釋補充方法的運用上，日本最高法院的解釋也存有嚴重瑕疵。在審定條約的起草文件時，日方最高法院主要使用了在日本出版的有關(guān)起草過程的外交公文、當事人的回憶錄資料等作為“眾所周知的事實”予以適用。但《維也納條約法公約》第32條中所稱的“起草工作”，嚴格意義上應(yīng)限于成員國談判時的，能夠直接反映其談判立場和意圖的官方文件資料，包括出版的和未出版的。日本民間出版的回憶錄和學者們對談判的“公式記錄”，顯然不符合第32條“直接反映當事國立場和意圖的官方文件”的要求，至少沒有客觀地反映中方的意圖。因此，有失客觀與公正。對于此問題日本最高法院在判決理由中卻未作任何解釋。④對于最高法院判決書中“眾所周知的事實”的批評，詳見高橋榮:《中日關(guān)系正?；勁羞^程還談不上眾所周知的事實》，《法律時報》2008年第80卷994號。更何況，第32條補充解釋方法的運用是任意性的(“may”而不是“shall”)。而任意性的補充解釋方法至多是為一般解釋提供相關(guān)佐證，而不是替代。

最后，日方最高法院對《中日聯(lián)合聲明》第5條的解釋是單方解釋、自行解釋。在國際法學說和實踐中，締約國對條約之單方解釋本身并不存在問題。Leo Gross教授把當事國對條約的單方解釋稱為“自行解釋”(auto-interpretation)，并強調(diào)在國際法體系闕失有權(quán)解釋機構(gòu)時，主權(quán)國家可以進行單方解釋。⑤Leo Gross，“States as Organs of International Law and the Problem of Autointerpretation，”in Essays on International Law and Organization，New York:Transnational Publishers，1984，p．386．但單方解釋不能是肆意的，應(yīng)有合理的解釋依據(jù)，反映在《維也納條約法公約》第31條解釋原則上就是該條所規(guī)定的“善意”(good faith)原則。在條約解釋中，善意原則通常被認為或多或少與常識及合理性相關(guān)聯(lián)，有時甚至被認為是同一回事。國家利益要求國家維持善意遵守條約的國際聲譽。質(zhì)言之，締約國單方自行解釋并非有權(quán)解釋，對其他締約國不具有拘束力。⑥Shabtai Rosenne，“Interpretation of Treaties in the Restatement and the International Law Commission's Draft Articles:A Comparison，”Columbia Journal of Transnational Law，Vol．5，1966，pp．223，228-236．在此意義上而言，單方的自行解釋是無效的。因此，對締約國雙方都有拘束力的條約解釋應(yīng)通過當事國的談判達成合意，或由合意接受管轄的國際司法仲裁機構(gòu)作出。故締約國一方有權(quán)單方解釋，但此種解釋對其他締約國并無當然的約束力，且有權(quán)解釋只能通過當事國合意或由其同意的第三方 (如條約機構(gòu)、司法仲裁機構(gòu)等)據(jù)特定程序作出。在未經(jīng)過合意或合意選擇的第三方達成有效解釋之前，利益相關(guān)之當事方對此單方解釋有權(quán)予以質(zhì)疑和批判。

(二)戰(zhàn)后，日本與有關(guān)國家簽訂的賠償協(xié)定之條款結(jié)構(gòu)，均可佐證《中日聯(lián)合聲明》第5條中國放棄的是政府賠償，而不是民間賠償。

廣義戰(zhàn)爭法把國際不法行為分為兩大類:一是國家在訴諸戰(zhàn)爭權(quán)上的違法，即國家在戰(zhàn)爭權(quán)上突破了現(xiàn)代國際法的限制;二是狹義上的戰(zhàn)爭法即武裝沖突法上的違法，武裝沖突法上的賠償責任旨在保護平民和戰(zhàn)俘，與戰(zhàn)爭本身是否正義無關(guān)。以上兩種違法行為分別對應(yīng)兩種不同的賠償責任，一是違法地訴諸戰(zhàn)爭而產(chǎn)生的戰(zhàn)爭賠償責任，受害國有權(quán)利要求戰(zhàn)爭賠償;二是戰(zhàn)爭過程中違反武裝沖突法對戰(zhàn)爭手段的限制和國際人道法對平民和俘虜?shù)谋Ｗo而產(chǎn)生的賠償請求權(quán)，可稱為是一種與戰(zhàn)爭相關(guān)的其他請求權(quán)，違反武裝沖突法的一方 (戰(zhàn)爭發(fā)起國或受侵略國)應(yīng)向另一國的受害國民提供賠償。①P．Malanczuk，Akehursts'Modern Introduction to International Law，New York:Routledge，1997，p．306．一戰(zhàn)后的國際戰(zhàn)爭賠償實踐，已開始對戰(zhàn)爭賠償采用“國家/政府賠償”和“民間/個人賠償”的區(qū)別體制。1919年《凡爾賽和約》第231條②1919年《凡爾賽和約》第231條:因德國及其同盟國用侵略方法將戰(zhàn)爭強加于協(xié)約國及參加國政府而致使它們和它們的人民受到損失和損害，均由德國承擔賠償責任。該約1、2、3、8、9、10條詳細列舉了“受害人賠償”的具體范圍。明確規(guī)定了兩種性質(zhì)不同的戰(zhàn)爭賠償，一種是戰(zhàn)敗國對“它們”即對戰(zhàn)勝國政府的“損失”賠償，又稱戰(zhàn)爭賠償;另一種是戰(zhàn)敗國對“它們的人民”即對戰(zhàn)勝國人民的“損害”賠償，又稱受害賠償或民間賠償。從國際法層面言之，戰(zhàn)爭賠償和受害賠償同屬戰(zhàn)敗國應(yīng)承擔的國家責任的法定形式。國際社會相當長時間里反復地、前后一致地重復著這一國際實踐，尤其是二戰(zhàn)的戰(zhàn)爭賠償實踐進一步強化了這一國際習慣法的存在。其中較具代表性的是《舊金山和約》和《日蘇條約》。

《舊金山和約》沿用了一戰(zhàn)后形成的戰(zhàn)爭賠償區(qū)別體制，在法律上對訴諸戰(zhàn)爭權(quán)的責任和違反武裝沖突法的責任進行了區(qū)分。此約第14條b項約定:各盟國放棄其享有的一切賠償請求權(quán)，盟國及其國民對由日本及其國民在戰(zhàn)爭中所采取的一切行動而產(chǎn)生的其他請求權(quán)，以及盟國對因占領(lǐng)而產(chǎn)生的直接軍事費用之請求權(quán)。③《舊金山和約》第14條b項:Except as otherwise provided in the present Treaty，the Allied Powers waive all reparations claims of the Allied Powers，other claims of the Allied Powers and their nationals arising out of any actions taken by Japan and its nationals in the course of the prosecution of the war，and the claims of the Allied Powers for direct military costs of occupation．按英文習慣， “reparations”固定用于戰(zhàn)爭賠償，該條用其他請求權(quán)(other claims)和戰(zhàn)爭賠償請求權(quán) (reparations claims)來分別代表“民間/個人損害賠償”和“國家/政府賠償”。由此可知:國家/政府賠償和民間/個人損害賠償是兩回事，二者不能混同。該約文結(jié)構(gòu)亦與日本在廣義戰(zhàn)爭法上的兩種賠償責任相對應(yīng)，盟國既放棄了國家的戰(zhàn)爭賠償請求權(quán)，也放棄了盟國受害國民對日的索賠權(quán)。盡管中國不是《舊金山和約》的締約國，但合約采用的“責任—賠償請求權(quán)”之結(jié)構(gòu)為《中日聯(lián)合聲明》中“放棄戰(zhàn)爭賠償請求權(quán)”提供了一個較清晰的法律注解。故，《中日聯(lián)合聲明》第5條“放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求”之約定，所對應(yīng)的也只能是《舊金山和約》第14條b項中放棄對日本因發(fā)動侵略戰(zhàn)爭而產(chǎn)生的“一切賠償請求權(quán)”，不包括該條基于日本在戰(zhàn)爭中違反武裝沖突法而產(chǎn)生的個人賠償請求權(quán)。針對戰(zhàn)爭賠償問題，同盟國原本有著較大的共同利益，但由于戰(zhàn)后國際形勢的影響，在美國的主導下，它的解決遠遠偏離了戰(zhàn)爭賠償本身。

1956年《日本國和蘇維埃社會主義共和國聯(lián)邦共同宣言》第6條④參見1956年《日本國和蘇維埃社會主義共和國聯(lián)邦共同宣言》第6條:蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟放棄對日本的一切賠償請求權(quán)，日本國和蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟就1945年8月9日以來由于戰(zhàn)爭結(jié)果而產(chǎn)生的各自國家、團體及國民對對方國家團體及國民的請求權(quán)，相互予以放棄。亦約定放棄對日本國的一切賠償請求權(quán)，并對“一切賠償請求權(quán)”區(qū)分為“國家/政府賠償請求權(quán)”和“民間/個人損害賠償請求權(quán)”。此外，二戰(zhàn)后日本國與其他交戰(zhàn)國簽訂的條約、協(xié)定中，無一例外地采用了“戰(zhàn)爭賠償區(qū)別制”。⑤例如:1954年《日本國與緬甸聯(lián)邦的和平條約》、1958年《日本國與印度尼西亞共和國的和平條約》、1965年《日本國與大韓民國之間關(guān)于請求權(quán)及經(jīng)濟協(xié)力協(xié)定》、《日本國與新加坡共和國的1967年9月21日協(xié)定》、《日本國與馬來西亞國家之間的1967年9月21日協(xié)定》、1955年《日本國與泰國關(guān)于特別日元協(xié)定》等，以上條約均采用了戰(zhàn)爭賠償區(qū)別制，把國家戰(zhàn)爭索賠和國民個人索賠進行了并列和區(qū)分。參見管建強:《析日本最高法院駁回中國個人請求權(quán)的所謂“依據(jù)”》，《法學》2007年第6期。日本戰(zhàn)后與有關(guān)國家簽訂的戰(zhàn)爭賠償條約再次佐證了兩個事實:一是“國家/政府戰(zhàn)爭賠償”和“民間/個人損害賠償”在戰(zhàn)爭賠償中是兩個完全不同的概念，二者不能混同，亦不能相互替代;二是在《中日聯(lián)合聲明》公布前，“戰(zhàn)爭賠償區(qū)別制”已被普遍的國際法實踐所確立，民間賠償請求權(quán)是需要單獨在條約中明示的權(quán)利，如果沒有明示，則意味著條約未處分這項獨立的請求權(quán)。

(三)現(xiàn)代國際法對國家放棄國民賠償請求權(quán)之限制。在《舊金山和約》簽署之前，1949年同盟國已經(jīng)簽訂了“日內(nèi)瓦四公約”，其中《關(guān)于戰(zhàn)時保護平民公約》第148條規(guī)定:對于前條規(guī)定的有關(guān)違法行為，成員國不能免除其應(yīng)承擔的責任，亦不能令其他成員免除其應(yīng)承擔之責任?！秶H紅十字會公約》相關(guān)條款作了更為詳盡的解釋，即“原則上締結(jié)和平條約時，對于戰(zhàn)爭受害者、發(fā)動戰(zhàn)爭之責任等問題，締約國有權(quán)作出安排，但相關(guān)締約國無權(quán)排除對戰(zhàn)爭犯罪的追究，也無權(quán)否定因違反諸項公約及追加議定書所規(guī)定的禁止行為而遭遇侵害的受害者的賠償請求權(quán)”。①高木喜孝:《中國戰(zhàn)后補償訴訟中的國際法論爭點——個人請求的原則、海牙公約精神的復蘇 (上)》，舒雯譯，《中國律師》2001年第10期。

在“日內(nèi)瓦四公約”之后達成的《中日聯(lián)合聲明》，理應(yīng)以《關(guān)于戰(zhàn)時保護平民公約》第148條所規(guī)定的宗旨為前提予以解釋。換言之，對于“日內(nèi)瓦四公約”所規(guī)定的“嚴重的違反行為”，締約國對受害者個人賠償請求權(quán)的放棄已被明確地予以限制?！毒S也納條約法公約》第53條亦約定:締結(jié)時與一般國際法的強行性規(guī)范相抵觸的條約無效。針對種族滅絕、屠殺、反人道罪等嚴重侵犯人權(quán)行為的禁止是一般國際強行法的典型規(guī)定。因此，在未征得受害者同意的情況下 (一般表現(xiàn)為法律授權(quán))，國家在條約中擅自放棄受害者的索賠權(quán)行為不但與“日內(nèi)瓦四公約”的宗旨相背離，也違反《維也納條約法公約》之規(guī)定，是無效的。

中日兩國政府之間關(guān)于戰(zhàn)爭賠償問題的約定體現(xiàn)在《中日聯(lián)合聲明》第5條，我國政府放棄了作為政府向日本國請求賠償之權(quán)利，但對受害國民個人的索償權(quán)未作任何約定，即此問題尚未解決。實際上，在簽署《中日聯(lián)合聲明》時，中日兩國政府及其領(lǐng)導人是有意“忽略”了民間賠償問題。因為在此之前1956年的《日蘇聯(lián)合聲明》已經(jīng)明確采用了“區(qū)別制”，兩國領(lǐng)導人對此不可能一無所知。退而言之，無論如何日本是應(yīng)該知悉政府的放棄不等于民間的放棄，因為，日本已經(jīng)與蘇聯(lián)有過這樣的實踐。因此，日本法院對《中日聯(lián)合聲明》第5條故作錯誤理解，只有一種解釋，日方法院在中國民間索賠步步緊逼的情勢下，隨意編造了一個違背國際法、違背公平正義，也是一蹴而就的荒謬理由。其根本原因在于二戰(zhàn)后，由于美國因素，日本未能深刻反省，其軍國主義本性未得到有效矯正。

綜上，二戰(zhàn)后的對日條約，以《舊金山和約》和《日蘇條約》為代表，均沿用了一戰(zhàn)以來形成的戰(zhàn)爭賠償區(qū)別制，其賠償結(jié)構(gòu)及法理標準理應(yīng)適用于情形相同的《中日聯(lián)合聲明》第5條，而日本有關(guān)法院單方的利己解釋不但與條約的目的與意圖相背離，而且公然挑戰(zhàn)了戰(zhàn)后的國際賠償實踐，是非法、無效的。故，《中日聯(lián)合聲明》放棄的只是中國政府的戰(zhàn)爭賠償請求權(quán)，受害者及其遺族的個人賠償請求權(quán)，該聲明根本未涉及，更談不上放棄。另外，根據(jù)《中日聯(lián)合聲明》約文可知，日本“表示深刻的反省”是中國政府“放棄對日本戰(zhàn)爭賠償要求”的前提。事實上，1972年簽署《聯(lián)合聲明》至今已過40載，日本政府在靖國神社、釣魚島、慰安婦等問題上沒有絲毫反省的跡象。按照《維也納條約法公約》之規(guī)定:締約國一方若有違約，另一締約國可采取對抗措施，即中國政府完全不必遵守曾經(jīng)做出的放棄戰(zhàn)爭賠償?shù)某兄Z。也就是說不但中國民間受害者的請求權(quán)沒有放棄，甚或中國政府的對日索償權(quán)也依然存在。

二

日本法院拒絕我國民間索賠的另一重要理由是中國民間對日索賠已過訴訟時效。日本相關(guān)法院多次以“侵權(quán)行為的實施至提起訴訟為止已經(jīng)過50年，損害賠償請求權(quán)已經(jīng)消滅”為由，作出駁回中國原告訴訟請求的判決。①日本法院據(jù)此理由駁回我國原告訴請的案件主要有:1997年12月10日東京地方法院對“鹿島花岡礦山綁架、奴役中國公民勞動損害賠償訴訟”一審判決;2002年7月9日廣島地方法院對“西松建設(shè) (安野)對中國公民綁架、奴役勞動損害賠償訴訟”一審判決;2003年1月15日京都地方法院對“中國公民被綁架、奴役勞動損害賠償訴訟 (大江山)”一審判決;2003年3月11日東京地方法院和2006年6月16日東京高等法院對“中國公民被綁架、奴役勞動損害賠償訴訟”一審、二審判決;2004年5月24日福岡高等法院對“中國公民被綁架、奴役勞動損害賠償訴訟 (三井)”二審判決;2004年3月23日札幌地方法院和2007年6月28日札幌高等法院對“中國公民被綁架、奴役勞動損害賠償訴訟 (北海道)”一審、二審判決;2005年4月19日東京高等法院對“南京大屠殺、731部隊、無差別空襲造成中國公民傷亡損害賠償訴訟”二審判決;2004年12月15日東京高等法院對“中國公民‘慰安婦’損害賠償?shù)谝话浮?劉面換、李秀梅、周喜香和陳林桃訴日本政府損害賠償訴訟)二審判決;2006年3月10日長野地方法院對“中國公民被綁架、奴役勞動損害賠償訴訟 (長野)”一審判決;2006年3月29日福岡地方法院對“中國公民被綁架、奴役勞動損害賠償訴訟”一審判決;2006年8月30日東京地方法院對“中國海南省戰(zhàn)時性暴力受害者損害賠償訴訟”一審判決;2007年3月27日長崎地方法院對“中國公民被綁架、奴役勞動損害賠償訴訟 (長崎)”一審判決;2007年4月26日宮崎地方法院對“中國公民被綁架、奴役勞動損害賠償訴訟 (宮崎)”一審判決;2010年3月14日東京高等法院對“中國公民被綁架、奴役勞動損害賠償訴訟 (新瀉)”二審判決。日方法院此舉是對國際民事訴訟時效制度的謬解，違背了該制度的一般適用原則。

(一)戰(zhàn)爭賠償不適用法定時效制度。對有關(guān)戰(zhàn)爭罪行的追訴不受國內(nèi)法法定時效制度的限制，業(yè)已成為國際習慣法規(guī)則。1968年聯(lián)合國《戰(zhàn)爭罪和反人類罪不適用法定時效的公約》規(guī)定:對無論是發(fā)生在戰(zhàn)時還是平時的危害人類罪，以及由于物質(zhì)攻擊及種族隔離或種族滅絕政策等造成的不人道行為，一律不適用法定時效。1998年聯(lián)合國通過的《國際刑事法院規(guī)約》明確規(guī)定:國際罪行不適用法定時效制度。②《戰(zhàn)爭罪及危害人類罪不適用法定時效的公約》序言及第1條規(guī)定:1945年《紐倫堡國際法庭組織法》和聯(lián)合國大會1946年第3(I)、95(I)號決議確認的戰(zhàn)爭罪、危害人類罪，1949年《保護戰(zhàn)爭受害人日內(nèi)瓦公約》列舉的“重大違約情事”，以及1948《防止及懲治滅絕種族罪公約》規(guī)定的滅絕種族罪的追訴權(quán)及行刑權(quán)不適用時效之規(guī)定?！秶H刑事法院規(guī)約》第29條亦規(guī)定:本法院管轄權(quán)內(nèi)之犯罪不適用任何時效。至此，戰(zhàn)爭罪及危害人類罪無時效期間原則已成為國際法上一項普遍原則，具有強行法的效力。日本侵華戰(zhàn)爭期間對中國平民的細菌試驗、殺戮、無差別轟炸、強迫勞役等，已經(jīng)嚴重違反日內(nèi)瓦《關(guān)于戰(zhàn)時保護平民公約》有關(guān)保護平民及財產(chǎn)之規(guī)定，已構(gòu)成《國際刑事法院規(guī)約》第7條的危害人類罪和第8條的戰(zhàn)爭罪。1946《遠東國際軍事法庭憲章》(《東京國際軍事法庭憲章》)和“東京審判”對日本上述罪行早有定論。雖然日本沒有加入《戰(zhàn)爭罪和反人類罪不適用法定時效的公約》，但該公約確立的追究戰(zhàn)爭罪及危害人類罪的法律原則，在國際司法實踐中已為大多數(shù)國家所接受，并顯現(xiàn)出其國際習慣法的特征。因此，戰(zhàn)爭罪、危害人類罪和滅絕種族罪不適用法定時效的國際法習慣法原則，為各國平民受害者及其遺族追究日本侵略戰(zhàn)爭中的暴行導致的賠償責任，提供了無限期的法律保障。

本世紀以來，二戰(zhàn)結(jié)束50年后，德國政府及其企業(yè)依然相繼成立了多個基金組織，通過不同途徑，持續(xù)履行對二戰(zhàn)中受納粹迫害、奴役的受害者及其遺族的賠償義務(wù)，亦為國際罪行不適用法定時效制度的典型例證。

(二)即使民間索賠案件適用日本國內(nèi)法上的時效制度，但日本長期以來不承認我國民間索賠權(quán)這一客觀障礙未能消除，故此類案件的時效起算至今尚未開始。

據(jù)日本《民法》第724條和166條第1款③《日本民法》第724條規(guī)定:“對于因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，自受害人或法定代理人知悉損害及加害人時起，三年之內(nèi)不行使，因時效而消滅 (法定時效)。從侵權(quán)行為發(fā)生之日起，20年內(nèi)權(quán)利不行使而消滅 (除斥期間)?！钡?66條第1款規(guī)定:“消滅時效自權(quán)利可以行使時起進行?！敝?guī)定，消滅時效的起算點為“權(quán)利可以行使之時”，構(gòu)成“權(quán)利可以行使之時”應(yīng)具備以下三個條件:其一，受害人知悉其權(quán)利受到侵害;其二，受害人知有賠償義務(wù)人;其三，客觀上沒有不可抗力的因素妨礙向賠償義務(wù)人提出請求，或客觀上存在向賠償義務(wù)人提出請求之可能性。上述三項條件是國際上通行的民事案件審理、裁判規(guī)則。判定“請求權(quán)可行使”之構(gòu)成，關(guān)鍵是判斷第二、三項條件是否具備及具備之時點。第一項的“知悉”僅僅是受害者本身的知悉，至于是否應(yīng)該“知悉”，日本民法沒有明確要求。退而言之，即使這一“知悉”包含了對受害者應(yīng)該“知悉”的要求，但事實上，在抗戰(zhàn)期間，中國平民遭遇的不法侵害，顯然客觀上是無法通過日本國內(nèi)法追究日本政府或日本企業(yè)法律責任的。侵華戰(zhàn)爭以及由此導致的中日外交關(guān)系的徹底斷絕，可以說是阻卻中國民間受害者及其遺族在戰(zhàn)時進行對日民間索賠的“不可抗力因素”，因此民間對日索賠訴訟時效應(yīng)從“權(quán)利可以行使”之日起算。

中日正式建交后的相當長的時期內(nèi)，中日兩國政府未對1972年《中日聯(lián)合聲明》關(guān)于中國放棄對日賠償要求的法律范圍、主體要求予以澄清，我國受害者及其遺族對于應(yīng)向日本國或其企業(yè)提出請求以及能夠向日本國或其企業(yè)提出請求并不明確，因而客觀上依然不存在請求權(quán)行使的可能性，換言之，請求權(quán)并未處于一種可行使的狀態(tài)。實際上，中國對日民間索賠訴訟時效究竟從何時開始，日本法院至今都存在分歧，對戰(zhàn)爭賠償和受害者賠償一直未能正確區(qū)分，有些判決承認了中國受害者及其遺族在日本的訴權(quán)，有些判決認為中國已放棄了個人索賠權(quán)。日方法院所設(shè)置的矛盾判決成為中國民間對日索賠難以逾越的障礙，中國受害者及其遺族對日索賠時效之判定亦深受影響。

1995年3月7日①中國副總理兼外長錢其琛1995年3月7日在全國人大上確認:《中日聯(lián)合聲明》中，中國政府聲明放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償請求，限于國家之間的戰(zhàn)爭賠償，不包括中國國民個人的損害賠償請求權(quán)。原本可作為“客觀上存在向賠償義務(wù)人提出請求之可能性”的判定時點，即消滅時效的起算點。但由于日方相關(guān)法院至今未能實際兌現(xiàn)《中日聯(lián)合聲明》第5條約定的中國政府放棄的只是戰(zhàn)爭賠償，不包括民間索賠之契約旨意，對于中國受害者及其遺族而言，向日本政府或其企業(yè)訴訟索賠的“客觀障礙”至今未消除。況且，很多侵害尚在持續(xù)中，不存在時效終結(jié)的條件，如對受害人的精神損害，對自然生存環(huán)境的損害，細菌、爆炸品等化學物對后代持續(xù)性的代際損害等。故，中國民間對日索賠案件時效起點至今尚未開始，何談訴訟時效已消滅。

綜上，根據(jù)特定史實，秉承公平、正義之念，中國對日民間索賠訴訟理應(yīng)不受訴訟時效和除斥期間的影響。正如2002年4月26日日本福岡地方法院就中國勞工訴三井礦山一案判決中強調(diào)，如果對本案適用法定時效制度，其結(jié)果將明顯地違背公平和正義之理念。②金子道雄:《日本的戰(zhàn)爭賠償責任》，《抗日戰(zhàn)爭研究》1995年第4期。退而言之，即使對日民間索賠訴訟適用日本民法時效制度之規(guī)定，在中國政府已經(jīng)對《中日聯(lián)合聲明》第5條予以聲明的情況下，日本至今仍一廂情愿地堅持認為中國政府放棄的賠償范圍包括對日“民間賠償”請求權(quán)，在日本法院仍然頑固地不接受、不認同這種解釋和國際慣例之前，對于中國的戰(zhàn)爭受害者而言，客觀障礙仍未消除。所以，中國民間對日索賠訴訟時效的起算點應(yīng)從“客觀障礙”消除之日，即日本法院正確理解、適用《中日聯(lián)合聲明》第5條之日始。

三

日本法院多次援引《中日聯(lián)合聲明》而提出我國已放棄民間索賠權(quán)的判決理由，盡管是違反國際法的單方利己、無效解釋，但對我國當前民間對日索賠訴訟而言，無疑是釜底抽薪之打擊，在一定意義上言，民間對日索賠在日興訴已陷入困境。但為了中國民間受害者的正義慰藉，為了徹底矯正日本軍國主義遺毒，為了避免中日再次直面戰(zhàn)爭的考驗，中國民間對日索賠必須堅持，在訴訟途徑一再受挫之際，應(yīng)及時調(diào)整策略，適時啟動國內(nèi)訴訟程序，注重訴訟途徑與非訴訟途徑的協(xié)力運作。

(一)由國家代表受害者及其遺族向日本政府及其企業(yè)進行國際求償。“一個受侵害的外國人一般首先尋求從使他遭受損害的國家獲得救濟，如果不能得到適當救濟，該外國人所屬國家可以代表他向另一個國家提出國際求償”。③奧本海:《奧本海國際法》第1卷第1分冊，詹寧斯瓦茨修訂，王鐵崖等譯，北京:中國大百科全書出版社，1995年，第413頁。由于日本最高法院歪曲事實的終審判例，通過日本國內(nèi)訴訟途徑尋求正義的大門幾近關(guān)閉，且已用盡加害國當?shù)鼐葷?。由中國政府代表受害者與日本進行協(xié)商、談判，可以遵循“先企業(yè)后政府”策略，先對日本有關(guān)企業(yè)的賠償問題形成一致意見，然后再解決日本政府的賠償問題。對中國政府代表受害者對日求償?shù)牟呗?，?yīng)放在中日關(guān)系的全局中考量，此問題可以促進彼問題的解決。

(二)聯(lián)合國際正義力量敦促日本出臺戰(zhàn)爭賠償立法。除了通過雙邊條約、協(xié)定解決戰(zhàn)爭賠償問題以外，戰(zhàn)后德國的戰(zhàn)爭賠償模式值得借鑒，即由戰(zhàn)爭發(fā)起國通過制定國內(nèi)賠償立法的方式來解決。當然，這需要日本的徹底懺悔和國際社會正義力量的團結(jié)一致。盡管日本國內(nèi)右翼勢力對此問題一直態(tài)度強硬，但隨著國際正義呼聲日益高漲，自上世紀90年代以來，聯(lián)合國人權(quán)理事會和反虐待委員會近年來不斷對日發(fā)出勸告，要求其正確對待歷史，早日解決戰(zhàn)爭遺留問題，對受害者，特別是慰安婦受害者和奴役勞工受害者進行賠償。因此，聯(lián)合國際正義力量，尤其是二戰(zhàn)受害的亞洲各國，特別是韓國和朝鮮，促使日本“自動”出臺賠償立法，不失為一條較為理想的非訴訟途徑。

(三)由我國有關(guān)機關(guān)出臺相應(yīng)的立法或頒布司法解釋，賦予受害者在侵權(quán)行為地或結(jié)果發(fā)生地的中國有關(guān)法院興訴的權(quán)利。①2000年12月27日，被強制奴役的勞工受害者魏香田等14名中國原告，向河北省高級人民法院集體起訴熊古組等5個日本加害企業(yè)，中國受害者首次實現(xiàn)“就地興訴”。此后，亦有受害者勞工在上海、北京、濟南等地起訴三菱、三井等日方加害企業(yè)。遺憾的是未取得實質(zhì)性進展。東京終審法院對“西松建設(shè)強制勞工案”和“山西省慰安婦案”終審判決后，民間對日索賠在日興訴陷入困境。無奈之下，近年來索賠者又開始轉(zhuǎn)向國內(nèi)法院尋求救濟。2010年9月20日山東各地100多名中國勞工和遺屬以三菱商事 (青島)有限公司和煙臺三菱水泥有限公司為被告向山東省高級人民法院正式起訴;2012年9月10日15名重慶大轟炸受害者和遺屬正式向重慶市高級人民法院起訴，此為我國對日民間索賠首次以日本政府為被告在國內(nèi)興訴，遺憾的是至今未能立案;2014年3月19日北京市第一中級人民法院對“牟漢章、張世杰等37名原中國勞工及遺屬起訴日本焦炭工業(yè)株式會社 (原三井礦山株式會社)和三菱綜合材料株式會社 (原三菱礦業(yè)株式會社)一案”正式立案，這是民間對日索賠在中國起訴首次獲立案受理。我國司法解決對日民間索賠問題的大門終于開啟。美國加州議會是該途徑的先驅(qū)實踐者。②1999年7月，美國加州Hayden等提出的SB1245號法案，1999年8月美國加州議會通過“AJR27追索日軍暴行”的法案，被認為是美國以國內(nèi)立法解決對日民間索賠問題的開始。上述二法案敦促日本政府為二戰(zhàn)期間的戰(zhàn)爭犯罪作出“清楚的不含糊其詞”的正式書面道歉，承擔侵華戰(zhàn)爭罪責，對南京大屠殺等受害者支付賠償。參見吳廣義、朱立春:《評東京地方法院關(guān)于“七三一細菌部隊等受害者索賠案”判決書》，《抗日戰(zhàn)爭研究》2000年第1期。2000年8月，原三井勞工侯樹林等9名受害者在美國向加害企業(yè)三菱、三井正式提起訴訟，不幸的是該訴訟最終被美國聯(lián)邦法院以“兩法案”違憲為由，予以駁回。中國二戰(zhàn)受害者在美國“開辟第二戰(zhàn)場”，起訴日本企業(yè)的維權(quán)之路隨之又喪失了法律依據(jù)，日本企業(yè)在美國的庇護之下成功避開了上述法案，也避開了人們對正義的期盼。如管建強所言:“如其說美國聯(lián)邦法院認定SB1245號法案違反美國憲法，倒不如說SB1245號法案違反了美國的‘國家利益’?！北M管出于國家利益考量，美國聯(lián)邦法院最終認定兩法案違憲，但該模式無疑為我國民間索賠提供了新思路。通過國內(nèi)立法的形式賦予我國法院對此類案件的管轄權(quán)，好處有三。其一，可以把“有限豁免”原則限定在民間對日索賠這一特定領(lǐng)域問題上，與我國堅持的“絕對豁免”立場并不違背，還可以在特定領(lǐng)域順應(yīng)“有限豁免”的國際法發(fā)展趨勢。其二，可以通過立法明確我國法院可以管轄的對日索賠訴訟案件，被告須是日本企業(yè)法人，而不能是日本政府，使受理法院有法可依。其三，可以消除由于中國政府更迭而造成的法律繼承和法律適用障礙，即為管轄法院明確此類案件的法律適用依據(jù)。根據(jù)“平等者之間沒有管轄權(quán)”或“國家主權(quán)豁免”原則，此途徑的缺陷是，直接針對日本政府的起訴，我國法院沒有管轄權(quán)。另外，如果被告日本企業(yè)在我國沒有財產(chǎn)，原告將面臨勝訴后的執(zhí)行問題。

(四)借鑒他國經(jīng)驗，吸取他國教訓，促進我國民間團體 (如中國民間對日索賠聯(lián)合會、華人協(xié)會、紅十字會等)代表受害者及其遺族向日方繼續(xù)索賠。其中關(guān)鍵是國家應(yīng)在法律和經(jīng)濟上給予支持，通過各種途徑協(xié)助民間團體對受害者進行調(diào)查和登記，對財產(chǎn)損失進行統(tǒng)計，然后據(jù)國際法準則和國際慣例，擬定受害者賠償方案，支持、鼓勵民間向日本尋求道義上的賠償和經(jīng)濟上的補償。

(五)無論是訴訟途徑，還是非訴訟途徑，對日進行民間索賠都要以史實為依據(jù)。時光荏苒，時移事去，許多受害者已入耄耋之年，越來越多的受害者正在含恨而去。因此，當前最為緊迫的是開展受害者調(diào)查，盡最大努力讓那些適格的原告，那些為數(shù)不多、尚在人世、體弱多病的二戰(zhàn)受害者，能夠自主地表達他們的索賠要求，及時依法指定其索賠權(quán)利的承繼者，收集證據(jù)，并進行國際公證。此外，保全慰安所、細菌試驗基地等遺址，保全證據(jù)、保存歷史，為今后的索賠工作奠定基礎(chǔ)。

四

我國民間對日索賠已步入“明知不可而為之”的階段。訴訟過程本身以及日本政府對侵略歷史的被迫承認其或是對受害者最大的慰藉;還原歷史真相、平復歷史傷痛、維護戰(zhàn)后和平秩序成果，也許是訴訟更高意旨之選擇。訴訟同時也推動了國際人道法和國際人權(quán)法的發(fā)展及在國內(nèi)之適用，戰(zhàn)爭的危害有目共睹，每一個國家都應(yīng)盡量從法律角度來遏止、規(guī)范此種行為以維護國際安全與和平。顯然，戰(zhàn)爭賠償訴訟在中國的法制體系中尚處于真空狀態(tài)，如果我們能夠正確對待對日民間索賠的國內(nèi)訴訟問題，就有希望在歷史尚存記憶之時緩解受害者的歷史傷痛，或許可以以此慰逝者、庇后人。

事實上，對日索賠的真正障礙不是法律適用，亦不是條約解釋，其根源在于日本未能向德國那樣對侵略戰(zhàn)爭有深刻的反省和懺悔。一個不會反省的民族是不會被受害國原諒的。日本能否順應(yīng)歷史發(fā)展的趨勢，以正確的態(tài)度解讀國際法規(guī)則，妥善解決中日之間長期未決的戰(zhàn)爭賠償問題，這不僅是對歷史的一個交代，更是對未來的一種態(tài)度。從中日兩國關(guān)系來看，日本向中國戰(zhàn)爭受害者真誠謝罪，公平、合理地予以賠償，才能促使中日關(guān)系向健康、友好的方向發(fā)展。中國對日民間索賠不但不會影響中日關(guān)系，相反，只有公正、徹底地解決戰(zhàn)爭遺留問題，才能再次避免戰(zhàn)爭的考驗。沒有中日歷史問題的最終解決，就不會有中日之間真正永久的和平。