卜安淳

(南京大學 法學院，江蘇 南京 210046)

本來我想談談犯罪學研究的刑事法視野，但想起當今中國的刑事法學其實只是刑事律學，且其水平比古代中國的刑律學差得太遠，因此擔心從刑事法角度討論犯罪學，很可能滑入針對犯罪問題做刑律討論的歧途。所以，干脆扯得遠點，從法理的視野，觀照犯罪學的問題。

一、法理學和罪理學

法理學教科書中說，法理學可被稱為法學概論或法學基礎理論。所謂犯罪學的基礎理論，概念上是否受到了所謂法學基礎理論的影響，我對此不太清楚。實際上，基礎理論的那個所謂基礎，是可以不提的，稱為法學理論、犯罪學理論就行了。所謂理論，核心的問題是論理，是討論道理。法理學的目的就是討論法的道理，其中包括法律的道理、法制的道理、法治的道理，等等。同樣，犯罪學理論就是要討論關于犯罪的道理。因此，仿照法理學的名稱，我們似乎可以將討論犯罪的道理的學問稱為罪理學。

罪理學討論有關犯罪的道理，可以依照法理學對法的道理的討論，從犯罪的概念、本體、歷史、生成、變化以及犯罪與經(jīng)濟、政治、人文、宗教、科學等社會生活的各個不同方面的關系和聯(lián)系等進行討論。當然，社會生活中與犯罪關系最為密切的是禮法刑律(法律)，所以，犯罪與法律的關系和聯(lián)系，是罪理學(犯罪學理論)最需要討論的內容。

在法理的視野中，以法的道理為視角，我們討論有關犯罪的道理，我們首先應當明確，犯罪，某些人的某些行為被規(guī)定為犯罪并加以處罰，其實是個法的問題，包括法律的問題、法制的問題、法治的問題，等等。

例如，先有刑律還是先有犯罪?這個問題看上去很像那個先有雞還是先有蛋的問題?！吨芏Y》中有一句話說:“不用法者，國有常刑。”①參見《周禮·秋官·小司徒》。古代儒家一直強調，禮法在先，違法在后，刑罰繼之。先有禮法，后有犯罪，然后才有刑律。刑律是為違法犯罪而設的處罰規(guī)則和處罰標準，要判斷人的行為是否違法犯罪，必須先有據(jù)以判斷的禮法存在。所以，無論從事實中觀察還是從情理上分析，都應該是先有禮法設立，才可判斷是否出現(xiàn)了違法犯罪的行為，然后才有處罰違法犯罪的刑罰措施。

“不用法者，國有常刑?！狈ㄊ侵付Y法，刑是指刑律。對不遵循禮法的行為需要懲罰，所以國家設置刑罰。這就是說，違法犯罪，在時間的先后上，是介于禮法和刑罰兩者之間的。禮法規(guī)范人的行為，刑罰處罰不遵循禮法規(guī)范的行為。這所謂不遵循禮法規(guī)范因而應受處罰的行為，就是違法犯罪。所以，我們討論違法犯罪，不能僅考慮刑事法，我們首先必須考慮民事法、行政法甚至憲法。憲法、行政法、民事法，中國古代統(tǒng)歸于禮法。不明白禮法規(guī)范，自然就不能明白是否違法、是否犯罪。

歐洲的中世紀，教法殘酷，民法混亂，社會生活缺乏正常的行為規(guī)范。何為違法犯罪，也就因此而混亂。于是，教會和權貴可任意指人違法犯罪，并因而任意對人施以刑罰。文藝復興運動興起，人性被從神性的壓制下拯救出來，任意指人犯罪、任意施人以刑罰的神權、王權逐漸受到譴責，并逐步受到限制。在民事法逐漸得以恢復的形勢下，何為違法犯罪的問題也得到重視。貝卡里亞提出罪刑法定的刑事法原則，提出何為犯罪必須由法律事先做出規(guī)定，沒有被法律規(guī)定為犯罪的行為就不是犯罪，適逢其時。這個所謂罪刑法定的原則后來被歐美社會普遍遵循，也已得當今中國法律界的信奉。

罪刑必須法定，這當然是正確的。但我們應該認識到，意大利學者的罪刑法定理論是根據(jù)當時歐洲的法制現(xiàn)實提出來的。在法制普遍不健全、法律規(guī)范普遍不明確的情況下，如何慎重地對待被國家(政府)機器所指稱的犯罪者，對公民來說，是個特別重要的問題。所以，在對違法行為的指認難以明確的情況下，處罰犯罪只能依賴于刑事法律本身的明晰。貝卡里亞的貢獻正是在這種意義上體現(xiàn)出價值。咱們的新中國成立后多年，一直沿用執(zhí)政黨紀律治理的傳統(tǒng)，紀律之外的法律長期沒有得到重視。當紀律治理遭到否定，紀律治理逐漸僅適用于黨內之時，對社會的治理就顯出法律規(guī)范上的缺乏。在各方面的法律都亟待制定的初期，首先以刑事法律規(guī)定何為犯罪，顯然是特別重要的。于是，類似于西方之中世紀結束，我國的法制和法學自然地形成了依據(jù)刑事法律認定犯罪的習慣。基于我國的社會現(xiàn)實，鑒于西方社會的歷史經(jīng)驗，更是借助于貝卡里亞的犯罪與刑罰之關系的理論，我國的刑事法學者和犯罪學學者，難以超越犯罪由刑事法規(guī)定的思路，應該不難理解。

但是，我這里要提請學者們思考，當禮法規(guī)范比較明晰，對禮法規(guī)范的違犯可以明確地指認，因而對違犯禮法而形成的違法犯罪的指認也就不會模糊。在這種情況下，刑罰就先應該根據(jù)禮法的規(guī)范來設置。

在社會生活之中，我們應該先明確什么行為是對的、恰當?shù)模€是應該先明確什么行為是錯的、不恰當?shù)?從教育培養(yǎng)的規(guī)律來思考，我們自然應該先確立正確的標準，然后依據(jù)何為正確而確定何為不正確。先設禮法規(guī)范，教導人們遵循，在教導遵循的過程中，指明違背禮法規(guī)范的錯誤，對堅持錯誤不改者或錯誤嚴重而傷害了他人者給予處罰，這是我們認為正常的思路和做法。假如反過來，只是規(guī)定什么行為不正常，指明人不得有不正常的行為，對有不正常言行者給予處罰。這種做法不是不可行，但實行的效果顯然沒有前一種做法好。其中最關鍵的是，人們只知曉什么是錯的，一直很難明白什么是對的。孔子說:“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。”(《論語·為政》)他所強調的就是這個道理。

僅僅以刑事法規(guī)定什么是犯罪，社會治理的效果必然可能出現(xiàn)人們普遍不明白什么行為是正確的、正當?shù)倪@樣一種社會狀況。刑事法律越來越規(guī)范，刑事處罰越來越嚴厲，刑事犯罪卻可能越來越嚴重。面對多年來的社會現(xiàn)實，我們在這方面做些思考是應該的。

二、犯罪是什么

違法犯罪一般連著說，是因為違法和犯罪是關聯(lián)著的。在中國人現(xiàn)在的概念中，違法不構成犯罪，嚴重的違法才構成犯罪。所以，犯罪是嚴重的違法。違法就是違背了禮法規(guī)范(法律)。犯罪則是嚴重違背了禮法規(guī)范(法律)。按照我國現(xiàn)在的法律制度，違背了法律應當受到行政法的或民事法的處罰，嚴重違背了法律構成了犯罪則要受到刑事法的處罰。因處罰的性質不同，我們區(qū)分出違法與犯罪的不同。但是，我們不能據(jù)此就認為，犯罪是違背了刑事法的行為，犯罪之外的違法只是違背了行政法或民事法的行為。只要我們認真分析刑事法，我們就可以明白，刑法典中各類犯罪條款的規(guī)定，實際上都銜接著相關的民事法規(guī)定或行政法規(guī)定。刑事犯罪是些嚴重違犯民事法規(guī)定或行政法規(guī)定的行為。所以，刑事法源于民事法和行政法，按中國的法制傳統(tǒng)，就是刑律源于禮法。

刑律源于禮法，但刑律是刑律，禮法是禮法。刑律和禮法的最大不同，又是什么呢?

禮法規(guī)范人們的社會行為。社會行為豐富多彩，內容包羅萬象，禮法不可能一一做出具體的規(guī)范，而只能做引導性的規(guī)范。按法無禁止即可為的通則，人們只要遵循禮法的規(guī)范引導(“道之以德，齊之以禮”)，具體生活中的自由度是相當大的。只要不是故意違犯禮法，人們的日常生活行為一般都能自然地符合禮法規(guī)范的要求。這其中的原因很簡單，因為禮法是根據(jù)人們的生活要求和自然規(guī)律規(guī)定和設置的。順應人性人情而確定名分，按名分而確定禮法規(guī)范，正常的人一般都不會適應不了禮法。循禮法而言行因為簡單易行，所以違背禮法的言行就不會很多，嚴重違背禮法的言行就更少。

禮法的設定是要引導人們行為合德和向善，不是要懲罰人們的過錯和為惡。但要引導人們合德向善，又必須懲罰違犯禮法而犯錯為惡的人，所以刑罰的設置是不可或缺的。這里，我們特別需要明白的是，古代中國在依據(jù)禮法設置刑罰時，特別謹慎嚴格。禮法規(guī)范相對而言是粗疏的，但一旦啟動對違犯禮法者的刑罰，就需要特別嚴格地設置標準，所以，制刑必須定律。刑律之所以成為專門的名稱，就是要強調認定犯罪、用刑懲罰，必須慎之又慎、嚴格標準。這“律”就是標準［1］。何為犯罪，必須嚴格標準。具體人的具體行為是否構成犯罪，必須有認定的標準。具體的認定機構、認定人員、認定方式、認定步驟、認定過程等也必須有標準。對被確定的犯罪者處以何種刑罰，必須有標準。各種刑罰的具體施行(時間、地點、方式、數(shù)量、步驟、過程等)，必須有標準。這一切構成整體的刑罰標準，稱為刑律。①古代中國維護禮法的是刑律，不稱刑法。討論刑律變遷的可稱為刑法的話題，如史書中專設“刑法志”以記載。

我國在各方面禮法不健全的情況下，先設刑律，這是秉承貝卡里亞的原則，是恰當?shù)?。但忘掉了刑事法律的目的是對禮法的守護，因而不重視刑事法與民事法、行政法的銜接，就可能把握不準刑事法律實施的方向和路徑。并且，假如忘掉了刑事法律最關鍵的特質:刑之律，忘掉了刑罰的那個標準，就可能在將刑律稱為刑法的同時，使刑事法律的許多條款缺乏標準。97 刑法比79 刑法規(guī)范許多，缺乏標準的條款有所減少，但還是有許多所謂口袋罪。這些缺乏標準的口袋罪讓司法者可以任意將人入罪，因而使許多公民無所措其手足。

立法者不明白律之含義，不明白標準對于刑罰的絕對重要性，司法者也是如此。即便是標準明確的刑法條款，司法者不明白其中的標準或故意誤解、曲解其中的標準的情況，時常出現(xiàn)。未成年人的標準，正當防衛(wèi)的標準，證據(jù)的標準，量刑的標準……不僅實務中人無意地甚至有意地淆亂，法學中人甚至刑法學研究者也無意地或有意地淆亂。

三、有法律就有犯罪

犯罪是對法律(禮法刑律)的違犯，不違犯法律就不會構成犯罪。據(jù)此，我們能不能就認為，只要我們的社會中沒有了違犯法律的行為，就不會有犯罪?犯罪就可能因此而消滅?道理上似乎如此，但僅僅只是似乎如此，事實上不可能如此。這其中的關鍵性原因，我們要到法律之所以產(chǎn)生、之所以制定施行上來討論。

我們?yōu)槭裁葱枰?表面上看，是因為社會上有違法犯罪的行為需要限制和處罰，所以我們需要法律。但是，本質上看，法律是治理者設置的治理工具。我們不要忘記馬克思主義理論對法律本質的描述。當然，我們不應當認為法律應當如馬克思主義理論所揭示的那樣，是統(tǒng)治者的統(tǒng)治工具。但我們必須認識到，盡管我們很不愿意法律是統(tǒng)治者的統(tǒng)治工具，按照馬克思主義我們應當揭露、批判、推翻把法律作為統(tǒng)治工具的統(tǒng)治階級，但無論我們認知歷史還是認識現(xiàn)實，無論我們進行革命還是實行改革，我們都無力解除法律是統(tǒng)治者的統(tǒng)治工具的魔咒。盡管這所謂的統(tǒng)治者的身份和內容可能有許多種的變化。

法律是統(tǒng)治者的統(tǒng)治工具的本質不可變更，我們就應該循著統(tǒng)治的本性去思考法律。統(tǒng)治的本性就是統(tǒng)治者按自己的利益需求和意志要求制定規(guī)范，迫使被統(tǒng)治者接受服從。統(tǒng)治者的利益和意志都是可變的，規(guī)范因此也是可變的，被統(tǒng)治者的接受和服從也必須跟隨著改變。我們思考一下這許多年來我們這個社會對違法犯罪的標準內容的不斷變更，我們就可以明白這其中的一些道理。

從男女作風不好即受懲罰，到賣淫嫖娼還常常不受處罰;從干部吃點喝點就受處罰，到官員大貪巨貪還能躲過懲罰;從禁止吸毒到禁止吸煙;從禁止橫穿馬路到禁止中國式過斑馬線;從任意生育子女到只準生一個子女又到部分人可以生兩個子女;一些違法犯罪的標準從嚴到寬，一些違法犯罪的標準從寬到嚴。

前些年，管理工作的理論和實務中時興了一陣子末位淘汰制。我很反感這一管理制度，同時也從中悟到了一點兒有關法律本質的道理。一個工作部門中，有可能人人都積極努力地工作，人人工作績效優(yōu)良，也有可能人人都消極怠工，人人工作績效很差。但末位淘汰制強調淘汰掉工作績效處于末位的人員，無論其實際上的工作績效是優(yōu)是劣，只考慮其在全體工作人員中的績效排名是否最后。為什么會出現(xiàn)這樣的管理規(guī)定?只能從管理者的意志方面尋找原因。即使人人都優(yōu)秀，管理者也要懲罰其中的一個人(或數(shù)個人)，為什么?目的很簡單，是要讓被管理者人人服從管理者的管理。

法律的設置，首先是源于統(tǒng)治者的統(tǒng)治需要。無論其統(tǒng)治的民眾素質如何，其設置的法律，都可能有一部分人會違犯。懲罰這部分違犯法律的人，能促使其他人更加遵守法律。最重要的是，懲罰了這部分違犯法律的人，能促使所有人服從統(tǒng)治者的統(tǒng)治。所以，恰當?shù)姆?禮法規(guī)范)不會讓大多數(shù)人難以遵循，只可能使很小的一部分人難以遵循。人人嫖娼的社會(如古希臘)是不會禁娼的。吸食大麻的人多了(如美國)就會將吸食大麻規(guī)定為無罪。假如把喝酒賣酒也規(guī)定為犯罪(如20 世紀20 年代的美國)，則可能既懲治不了這類犯罪，還可能引發(fā)其他相關方面的更為嚴重的犯罪問題。

歐洲刑事法學(犯罪學)理論中出現(xiàn)過犯罪飽和理論，其意旨是指導犯罪預防和犯罪治理，但我們從中也可以體會到，恰當?shù)卦O置法律(恰當?shù)刂贫袷路?、行政法和刑事法?，因而使違法犯罪行為與遵循法律的行為符合恰當?shù)谋壤?，對于社會治理來說，是特別重要的。

我們還必須明白，法律有許多別稱。禮法刑律合稱為法律，這是中國傳統(tǒng)。但中國歷史上，還有許多實際上是法律而不被稱為法律的東西，例如清規(guī)和戒律。清規(guī)是道教的法律，戒律是佛教的法律。我國現(xiàn)行的法律體系中，憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、條例、細則等等，不同名稱的這些東西，都是法律。其他國家，稱為Law 的、稱為Gesetz 的，也都是法律。我國現(xiàn)在有兩樣不被稱為法律但實際上是法律的東西，一種不被學者們重視，另一種常被學者們曲解。

不被學者們重視的是紀律。紀律也是法律。軍隊紀律叫軍紀，違反軍紀就會受軍法懲罰，這懲罰違反軍紀的所謂軍法，實際上就是軍隊的刑律。學校紀律稱校紀，違反校紀也會受懲罰，其懲罰標準應該稱為學校中的刑律。黨派的紀律稱黨紀，違反黨紀也應當受懲罰，其懲罰的標準應該稱為黨派的刑律。黨的紀律就是黨的法律，我國的執(zhí)政黨現(xiàn)在開始使用黨法這個名稱了，但一些學者給予嘲諷。這類嘲諷應該是出于在這方面無知。

常被學者們誤解的是政策。我們的法學研究中，我們的法理學教科書，總要強調政策與法律有許多的區(qū)別，即使承認政策具有法律的性質，也還要特別強調政策是所謂的軟法(北京大學法學院設有以政策為主要研究對象的“軟法研究中心”)。嚴格地說，政策的確應當不同于法律，因為政策是一種策略，是政治策略的簡稱。假如政策僅僅只是一種政治策略，政策自然不同于讓人們必須遵守執(zhí)行(不遵守執(zhí)行就要承擔不利后果)的法律。但是，今天我國的所謂政策，都是一些可能根據(jù)政治策略也可能根本不考慮政治策略而制定出來的讓人們必須遵守執(zhí)行(不遵守執(zhí)行就要承擔不利后果)的規(guī)范，這不是法律又是什么?這種法律一點兒都不軟，跟別的法律一樣硬。

紀律也好，政策也罷，既然都是制定出來讓人們遵守執(zhí)行的規(guī)范，就都是法律。違犯這些法律，就是違法犯罪，就會受到處罰。

四、預防應當綜合，懲治必須專業(yè)

多年來，我們討論犯罪問題，經(jīng)常使用“犯罪防治”這一概念。現(xiàn)在想來，犯罪防治既重視犯罪預防又重視犯罪懲罰，似乎兩頭兼顧，其實混淆了不同的工作。懲罰犯罪和預防犯罪其實是不同的工作。預防犯罪非專職可行，必須全社會綜合治理。懲罰犯罪則非專職不可，必須是專門機構的專門工作。

犯罪是嚴重的違法行為，預防犯罪的關鍵是預防違法，而預防違法是從國家機關到公民社會，從機關官員到普通民眾都有責有份的事。所以，從預防違法犯罪的角度看，社會治安的綜合治理是必需的選擇。

許多年來，理論上和實務中，我們對懲罰犯罪的職權必須由專門機構行使，都是明確的。但是，我們卻一直強調預防犯罪的工作也是專門機構的職責。從政府公安部門重視犯罪學研究到國家檢察機關重視犯罪學研究，數(shù)十年來，我們的犯罪學理論都強調公安部門和檢察機關負有預防犯罪的重要職責。實務工作中，無論政府公安部門還是國家檢察機關，甚至國家司法機關和政府司法部門，都在履行懲治犯罪之職責的同時，從事著分量很重的預防犯罪的工作。但是，我現(xiàn)在想說，警察、檢控、法庭、監(jiān)獄等國家機關或政府部門，都只應該履行懲罰犯罪的職責，不應當承擔預防犯罪的工作(預防其自身工作中的違法犯罪除外)。

我國現(xiàn)在的政府公安部門實際上相當于一些國家的政府內務部門，從事著許多該由政府民政部門(盡管我國政府設有民政部門)從事的工作，其中有許多是預防違法犯罪的工作。我國的檢察機關，原初設置的目的主要是監(jiān)督國家機關政府部門及其人員的職權履行，其職權中的主要任務是預防公職機構和公職人員的違法犯罪。但1979 年解除檢察機關監(jiān)督公職機構和公職人員職權履行的職權之后，我國的檢察機關的職權僅相當于一些國家政府司法部門的犯罪檢控機構，其職權只是檢控犯罪、提請國家司法裁定后給予懲罰，不是預防犯罪。

我們可以從懲治犯罪是最重要的預防犯罪的意義上說，警察、檢控、法庭、監(jiān)獄這些國家機關政府部門的懲罰犯罪的工作都是預防犯罪的工作，但我們不應當要求這些機構在懲罰犯罪之外另做預防犯罪的工作。

雖然我們明白警官是應對傷害他人生命財產(chǎn)安全、破壞社會安全秩序的犯罪的，檢控官是起訴犯罪的，刑事法官是審理犯罪案件的，但我們總是覺得，他們應該是預防犯罪的主力軍、指揮官。許多年來，我們理論上產(chǎn)生了混亂，實務中產(chǎn)生了混淆。我們的警官、檢察官和法官，大量的工作時間花費在預防犯罪的工作上，但其預防犯罪的效果并不理想。并且，預防犯罪的工作耗費了人力、財力、物力，懲罰犯罪的工作力度和工作質量因而下降。

“不用法者，國有常刑?！逼鋵?，古人的這句話早就明確地告誡我們，設刑是懲罰違法犯罪的，不是預防違法犯罪的。警察、檢控、法庭、監(jiān)獄就是國家的刑罰機制，其設置就是要給違法犯罪者以懲罰，而不是預防人們違法犯罪。

預防犯罪必須綜合治理。綜合治理之中，也可以有所區(qū)別。社會各界、各行各業(yè)、每個家庭、每個人員都有預防違法犯罪的權利和義務，但有些行業(yè)、有些機構、有些人員可以成為專門的違法犯罪的預防力量。政府的城管部門、企業(yè)的保安機構、社區(qū)的護衛(wèi)組織、保鏢之類的人員都屬于違法犯罪的預防力量，但都沒有懲處違法犯罪的職權。

警察是懲罰違法犯罪的，不是預防違法犯罪的，明確這一點，警察機構、警察人員的工作職權、工作程序、工作方式才可能真正地規(guī)范化，通過懲罰以預防違法犯罪才能真正見效。許多年來，我國的警察建設投入了大量的財力物力和人力，警察的科技水平也迅速提高，但總是感覺警力不夠，其中關鍵性的原因，就是大量警力損耗于預防犯罪之中。大量警力用于預防犯罪，但預防效果并不理想，違法犯罪狀態(tài)越來越嚴重，于是強調“嚴打”?！皣来颉痹S多年，犯罪問題依然嚴重。害怕“嚴打”不成反而妨礙了法治的實現(xiàn)，于是改“嚴打”為寬嚴相濟。但何為寬嚴相濟，似乎誰也說不清、道不明。

警察的職權是懲罰違法犯罪，懲罰違法犯罪必須嚴格，但嚴格不是嚴厲，懲罰不是打擊。所以，“嚴打”的說法是根本錯誤的，寬嚴相濟的說法也沒有道理。警察懲罰違法犯罪是執(zhí)法，執(zhí)法必嚴，這嚴是嚴格，即嚴格執(zhí)法。那么，寬是什么?難道要寬松執(zhí)法?一時間寬松執(zhí)法一時間嚴格執(zhí)法?還是要既寬松執(zhí)法又嚴格執(zhí)法?警察實務中搞這樣的寬嚴相濟成嗎?檢察機關的實務中、司法機關的實務中，搞這樣的寬嚴相濟，成嗎?

明確警察、檢控、司法和監(jiān)獄都是懲罰違法犯罪的機構，規(guī)范這些機構懲罰違法犯罪的工作職權、工作程序、工作方式，嚴格依法懲罰違法犯罪，既不需要什么嚴厲打擊，也不需要什么寬嚴相濟。

［1］卜安淳．法學研究應當重視法標準［J］．西部法學評論，2009，(4)．