論電子數(shù)據(jù)的刑事司法適用

天津市人民檢察院第二分院課題組

（天津市人民檢察院第二分院，天津300210）

·司法理論與實踐·

論電子數(shù)據(jù)的刑事司法適用

天津市人民檢察院第二分院課題組

（天津市人民檢察院第二分院，天津300210）

繼2012年中華人民共和國刑事訴訟法修訂實施后，電子數(shù)據(jù)在刑事司法證明中發(fā)揮的作用越來越重要。然而，如何提取電子數(shù)據(jù)、審查電子數(shù)據(jù)的真實性與合法性、對電子數(shù)據(jù)進行舉證、質證和認證？司法實踐中的這些具體問題尚無現(xiàn)成答案。確定電子數(shù)據(jù)基本范疇，并對電子數(shù)據(jù)在偵查、起訴、審判中存在的問題進行綜合分析，界定電子數(shù)據(jù)收集、鑒定、審查、認證的具體規(guī)則，特別是根據(jù)抽象司法程序模型，對電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則進行詳細地敘述與論證，為電子數(shù)據(jù)的刑事司法適用提供切實可行的具有法律性和技術性的操作規(guī)程，就成為司法實踐和司法理論界急需解決的問題。

電子數(shù)據(jù)；司法適用；取證規(guī)則

科技的發(fā)展不僅提升了人的生活質量也影響著司法證明活動。當計算機、手機、互聯(lián)網(wǎng)成為社會生活密不可分的元素時，電子數(shù)據(jù)已經(jīng)在刑事司法中凸顯出愈來愈重要的地位，這不單體現(xiàn)在計算機犯罪中，普通刑事案件中電子數(shù)據(jù)也經(jīng)常成為認定事實的關鍵。也許我們還未做好準備，電子證據(jù)時代已悄然來臨，在不久的將來電子數(shù)據(jù)必將成為新的“證據(jù)之王”。2012年修正的《刑事訴訟法》將雖然將電子數(shù)據(jù)列為新的證據(jù)種類，但在司法實踐中如何使電子數(shù)據(jù)適應刑事司法現(xiàn)實，依然存在諸多疑難和困惑，問題并未因新法原則性的規(guī)定而得到解決。本文在界定電子數(shù)據(jù)基本范疇的前提下，就偵查、起訴、審判中電子數(shù)據(jù)的適用問題進行闡述，意圖為電子數(shù)據(jù)的刑事司法適用提供切實可行的措施。

一、電子數(shù)據(jù)的基本范疇

（一）電子數(shù)據(jù)的概念

可能比電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)頻率更多的詞是電子證據(jù)，二者有何區(qū)別？根據(jù)公安部公共信息網(wǎng)絡安全監(jiān)察局《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》（以下簡稱《電子證據(jù)檢查規(guī)則》）的規(guī)定，電子證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)、存儲媒介和電子設備。在此，電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)的上位概念。實踐中對兩個概念常混同使用，不加區(qū)分。本文遵照習慣，認為二者在刑事司法中為同一意義的概念，作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)即為電子證據(jù)。鑒于新《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》均采用電子數(shù)據(jù)一詞，本文亦使用電子數(shù)據(jù)這一稱謂。

電子數(shù)據(jù)的概念可謂五花八門，本文不一一介紹。一種頗為流行的定義是“電、數(shù)字、磁性、無線電、光學、電磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息?！卑凑者@一定義，用膠片相機拍攝的照片無疑是以光學、磁性手段生成的信息，此照片是否為電子數(shù)據(jù)？顯然是否定的，脫離信息存在的方式難以對證據(jù)進行正確的歸類。

證據(jù)是證據(jù)事實與證據(jù)載體的統(tǒng)一[1]。實質上證明案件事實的是符合證據(jù)資格要求的載體上記載的信息，即證據(jù)事實。信息必然依附于一定的載體，沒有了證據(jù)載體，證據(jù)事實也就成了無源之水。不同種類證據(jù)的區(qū)分體現(xiàn)在證據(jù)載體的差異即信息的物理存在方式的差異，電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的區(qū)分亦然。本文定義電子數(shù)據(jù)為借助電子設備生成以電子形式存在的信息。電子形式是指，電子數(shù)據(jù)是由計算機語言“0”和“1”組成的二進制代碼進行的數(shù)值運算。

定義總是具有抽象性，列舉則具有直觀性?！蛾P于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》）列明電子數(shù)據(jù)包括：電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡博客、手機短信、電子簽名、域名。

（二）電子數(shù)據(jù)的特征

關于電子數(shù)據(jù)的特征，各家論述大同小異，本文僅為下文分析之必要，簡要介紹四個特征。

特征1：高科技性。電子數(shù)據(jù)的生成及存在方式?jīng)Q定了其高科技特征。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)難以被人直接感知且其載體具有海量存儲性，其發(fā)現(xiàn)、提取、保存和展示過程都需要以技術手段為基礎，對人與工具都提出很高的技術要求。

特征:2：派生性。電子數(shù)據(jù)由內(nèi)容數(shù)據(jù)和附屬數(shù)據(jù)構成。內(nèi)容數(shù)據(jù)是記載一定社會活動內(nèi)容的信息，例如手機短信息的內(nèi)容、MSN聊天記錄。附屬數(shù)據(jù)是記錄數(shù)據(jù)自身生成、修改、儲存等與內(nèi)容數(shù)據(jù)相關的環(huán)境和適用條件的信息，是自動生成的，例如WORD文件屬性中顯示的位置、大小、占用空間、創(chuàng)建時間、修改時間、訪問時間、MD5值、SHA1值等[2]。電子數(shù)據(jù)的派生性即指附屬數(shù)據(jù)不僅證明案件事實同時證明電子數(shù)據(jù)本身。

特征3：脆弱性。一是電子數(shù)據(jù)本身容易被損壞，而且很多時候一旦遭到損壞便不易逆轉。簡單的開機、關機都會導致電子數(shù)據(jù)的丟失或者改變?！耙粋€開機動作會造成近10萬個文件的改變。直接斷電關機的行為又會導致隨機存儲內(nèi)存(RAM)中的數(shù)據(jù)消失”[3]。二是電子數(shù)據(jù)容易被修改且難以被察覺。電子數(shù)據(jù)的脆弱性對取證工作提出很高的要求。

特征4：再生性。再生性是電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)相比差異最大的特征，這也是由其本身的高科技性決定的。物證、書證如果被銷毀就無法重生，刪除的電子數(shù)據(jù)通常可以借助專業(yè)的數(shù)據(jù)恢復軟件得到恢復。為什么刪除的電子數(shù)據(jù)可以恢復？其實，在刪除電子文件的時候并沒有真正刪除存儲于磁盤空間上的數(shù)值運算，只是修改了文件分配表（FAT）。文件分配表相當于目錄索引，其作用在于記錄文件所處的位置，修改文件分配表并不會刪除相關數(shù)據(jù)。

（三）電子數(shù)據(jù)的分類

如同電子數(shù)據(jù)的定義，電子數(shù)據(jù)的分類也是見仁見智。根據(jù)下文電子數(shù)據(jù)取證分析的需要，本部分簡要介紹一種分類：根據(jù)電子數(shù)據(jù)取證方式的差異，將電子數(shù)據(jù)分為靜態(tài)電子數(shù)據(jù)和動態(tài)電子數(shù)據(jù)。此分類為業(yè)內(nèi)通行分類，有學者對此提出異議，認為將電子數(shù)據(jù)分為固態(tài)電子數(shù)據(jù)和易揮發(fā)電子數(shù)據(jù)，更具有實踐操作上的意義[4]。本文認為動態(tài)電子數(shù)據(jù)包含了易失數(shù)據(jù)（即易揮發(fā)數(shù)據(jù)）和受保護數(shù)據(jù)①，因此，依然采用業(yè)內(nèi)通行分類。

靜態(tài)電子數(shù)據(jù)是指電子設備中存儲的不發(fā)生變化的數(shù)據(jù)，既包括計算機、手機等電子信息處理設備中存儲的電子數(shù)據(jù)，還包括硬盤、U盤等移動存儲設備中存儲的電子數(shù)據(jù)[5]。固定在電子設備中的靜態(tài)電子數(shù)據(jù)不發(fā)生變化，能夠長時間保存，相比于動態(tài)電子數(shù)據(jù)而言，取證難度相對較低。

動態(tài)電子數(shù)據(jù)是指易發(fā)生變化及持續(xù)發(fā)生變化的電子數(shù)據(jù)，通常在切斷電源后會消失。動態(tài)電子數(shù)據(jù)的常見形態(tài)為網(wǎng)絡傳輸中的電子數(shù)據(jù)，如瀏覽中的網(wǎng)頁、下載中的文件等②。動態(tài)電子數(shù)據(jù)的另一常見形態(tài)是計算機系統(tǒng)在運行一些應用程序中產(chǎn)生的短暫存儲于計算機內(nèi)存或磁盤中的臨時數(shù)據(jù)[6]，如程序運行的進程信息、內(nèi)存數(shù)據(jù)等。內(nèi)存數(shù)據(jù)易丟失，通常在關機后十幾秒就會消失，原因在于內(nèi)存只是暫時存放CPU中的運算數(shù)據(jù)。相比于靜態(tài)電子數(shù)據(jù)，動態(tài)電子數(shù)據(jù)對取證工作提出了更高的要求。

二、偵查階段電子數(shù)據(jù)適用

（一）當前電子數(shù)據(jù)的取證困境

一個真實案例：犯罪嫌疑人賈某殺害被害人吳某后，將吳某的手機SIM卡取出放入自己的手機中，隨即用該手機給吳某的父親發(fā)出敲詐勒索短信。偵查機關根據(jù)該短信運用技術手段將賈某抓獲。偵查機關將該短息以拍照方式提取入卷，將案件移送審查起訴。手機短信是確定犯罪嫌疑人的重要證據(jù)，拍照提取的方式是否恰當？檢察人員認為，手機短信為電子數(shù)據(jù)，以拍照形式提取的短信即不能反映信息的發(fā)送號碼也不能反映信息的接收號碼，不符合《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第29條對電子數(shù)據(jù)的要求，要求偵查機關重新提取手機短信這一電子數(shù)據(jù)。偵查人員竟表示從來沒有提取過手機短信這種電子數(shù)據(jù)，不知如何提取。

上述案例并非偶然。實踐中，除了計算機犯罪案件中適用電子數(shù)據(jù)外，普通刑事案件提取電子數(shù)據(jù)難得一見。筆者所在地區(qū)另外一起提取手機中短信息、照片及視頻數(shù)據(jù)的案件，偵查單位委托公安部物證鑒定中心才提取相關數(shù)據(jù)?？梢?，盡管新《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)列為獨立的證據(jù)種類，盡管《電子證據(jù)檢查規(guī)則》2005年即已實施，但是，司法實踐部門對刑事案件中電子數(shù)據(jù)取證缺少必要的證據(jù)規(guī)則意識，偵查單位的技術條件也未達到實踐的需要，難以應對大量出現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)取證任重道遠。

（二）電子數(shù)據(jù)取證原則與規(guī)則

本文中的取證包括勘查、提取、保存、鑒定。上文提到電子數(shù)據(jù)具有高科技性、脆弱性等特征，為保證電子數(shù)據(jù)的有效性和可信度，電子數(shù)據(jù)取證必須遵循比傳統(tǒng)證據(jù)取證更嚴格、更專業(yè)的原則和規(guī)范。

1.取證原則分析

電子數(shù)據(jù)的取證原則，國際上習慣于遵循英國高級警官協(xié)會（ACPO）提出的計算機取證四大基本原則[7]：

原則1：不損害原則。取證人員不能采取任何改變計算機或存儲介質中數(shù)據(jù)的行為。這也是在計算機取證分析時要使用只讀鎖鏈接分析存儲介質的原因。只讀鎖是硬盤的寫保護裝置，能有效的保護存儲設備中的電子數(shù)據(jù)取證的安全性，數(shù)據(jù)能夠從原盤讀出來，但不會被修改，從而保證電子數(shù)據(jù)提取與鑒定的完整性和有效性。不損害原則是公認的電子取證核心原則。

原則2：避免使用原始證據(jù)。取證人員要避免使用原始證據(jù)進行分析。這也是為什么取證分析一般都是在硬盤副本，并用只讀鎖分析的原因。

原則3：記錄所做的操作。取證過程中，應當完整地記錄證據(jù)的提取、保存以及傳輸?shù)倪^程，并妥善保存這些記錄以備隨時查閱。第三方應能根據(jù)之前記錄的操作，取得相同的結果。該原則有助于評判所取得的電子數(shù)據(jù)的有效性。

原則4：遵循法律法規(guī)。取證人員在遵循技術規(guī)則的基礎上必須遵循當?shù)氐姆煞ㄒ?guī)來進行電子數(shù)據(jù)取證。

2.取證規(guī)則分析

前文提到當前電子數(shù)據(jù)取證工作存在的一個問題是偵查人員不知道如何取證。那么，電子取證有無可供普遍遵循的流程呢?自1999年,美國人法默和韋尼瑪率先提出基本取證流程即基本過程模型③后，各種模型層出不窮，本文亦無意雷引，僅簡要介紹對實踐產(chǎn)生較大影響的抽象司法程序模型。下文亦按照此模型論述具體的取證規(guī)范。

根據(jù)抽象司法程序模型，電子取證程序包括四個環(huán)節(jié)：一是電子取證的準備階段，此階段任務主要包括對電子取證的人員、技術和設備的準備、取證前的信息搜集、取證計劃的制定等；二是電子數(shù)據(jù)的收集保全階段，既包括對計算機和其他電子設備的現(xiàn)場取證,也包括網(wǎng)絡下載等遠程取證；三是電子數(shù)據(jù)的檢驗分析階段，與傳統(tǒng)取證多為現(xiàn)場式不同，電子取證主要活動都集中在專門的電子數(shù)據(jù)分析實驗室，原因在于電子數(shù)據(jù)存儲介質具有海量存儲性，分析海量的電子數(shù)據(jù)需要借助專業(yè)的工具、花費很長的時間，若直接在原始存儲介質上分析,既不能保證提取到有用的信息,又容易違反不損害的取證原則；四是電子取據(jù)的提交階段，主要任務是對取證結果進行匯總提交——根據(jù)檢驗分析結果制作電子證據(jù)鑒定書、勘驗檢查筆錄及其他書面報告[8]。

第一，準備階段取證規(guī)則。本部分提到的規(guī)則既包括技術規(guī)則也包含法律規(guī)則，技術規(guī)則經(jīng)過法律確認會上升為法律規(guī)則，因此二者并不存在分明的界限。電子取證的發(fā)展方向應當為由技術性規(guī)則發(fā)展為法律性規(guī)則，以便于審查起訴階段和審判階段對電子數(shù)據(jù)的審查判斷。

準備階段首先要確定的就是取證主體的問題。根據(jù)《電子證據(jù)檢查規(guī)則》的規(guī)定，取證人員不得少于二人，且應當具備電子數(shù)據(jù)檢查的專業(yè)技能。此外，現(xiàn)場勘驗檢查還應當由與案件無關的人作見證人，此規(guī)定與一般的勘驗檢查并無區(qū)別。

除了明確取證目的——意圖獲取的電子數(shù)據(jù)、了解信息載體的詳細情況以外，準備階段還應根據(jù)取證對象選擇具體的取證工具、軟件。例如，從手機中提取電子數(shù)據(jù)通常準備以下工具：SIM卡讀卡器、信號屏蔽設備、手機內(nèi)存獲取設備、芯片編程器、手機取證軟件等。

SIM卡讀卡器的作用在于，在對SIM卡進行取證的過程中，需要使用SIM卡讀卡器進行連接到分析機器。信號屏蔽設備的作用在于，防止因為開機狀態(tài)下，手機接收到新的來電或者短信而導致將手機內(nèi)部原有數(shù)據(jù)覆蓋造成證據(jù)滅失，常見手機信號屏蔽設備有信號屏蔽盒、信號屏蔽袋等。手機內(nèi)存獲取設備可以通過紅外線、藍牙或數(shù)據(jù)線的方式來提取數(shù)據(jù)，其中通過線纜連接來取證的方法是最為可靠的，但有時也可以通過藍牙或紅外線的方式獲取通過線纜提取時丟失的一些區(qū)域的數(shù)據(jù)。芯片編程器的作用是，在手機已經(jīng)損壞或者無法開機，一般的修復工作無效的情況下，可以使用芯片編程器，將芯片中存儲的數(shù)據(jù)讀出轉儲，并對轉儲的數(shù)據(jù)進行后期的分析，需要注意的是，這種方式會對手機產(chǎn)生破壞性影響，必須慎重使用[9]。

第二，收集保全階段取證規(guī)則。此部分為電子取證的關鍵階段，處理不當會導致電子數(shù)據(jù)的丟失或損壞，在此主要介紹計算機取證收集保全注意事項。此階段簡要流程圖如下:

下面根據(jù)動態(tài)、靜態(tài)電子數(shù)據(jù)的劃分，以計算機數(shù)據(jù)的提取位列介紹電子數(shù)據(jù)提取的具體規(guī)則。

動態(tài)電子數(shù)據(jù)的提取。如果計算機處于開機狀態(tài)，不要立即關機。應當首先采取措施提取易丟失數(shù)據(jù)，如屏幕顯示信息、桌面信息等（此類信息通常用拍照或錄像的方式即可提?。@些信息在關機后會丟失[10]。正常關機可能導致硬盤中數(shù)據(jù)被部分覆蓋或丟失，應當采取盡可能少丟失數(shù)據(jù)的方式，通常采用的方式是直接斷開電源（前文提到此方式也會導致RAM中信息丟失）。

靜態(tài)電子數(shù)據(jù)的提取。如果計算機處于關機狀態(tài)，不要盲目開機。應當首先記錄計算機所有線纜及設備的連接狀態(tài)。然后開機進入BIOS（基本輸入輸出系統(tǒng)）④，記錄顯示的系統(tǒng)日期和時間，如果該時間與標準時間不一致，應記錄存在的差異，以備后續(xù)的取證分析需要。對于硬盤數(shù)據(jù)的提取應當遵從取證原則1和取證原則2，使用用硬盤復制機復制(即鏡像復制)，以防后續(xù)分析中直接分析硬盤數(shù)據(jù)造成的數(shù)據(jù)篡改，也可避免硬盤以后可能出現(xiàn)故障導致分析不能。

電子數(shù)據(jù)保全。證據(jù)保全是證據(jù)收集的延續(xù)。電子數(shù)據(jù)保全是采取一定的措施將電子數(shù)據(jù)固定下來并妥善保管,以保護電子數(shù)據(jù)的完整性、真實性和原始性。根據(jù)保全方法的不同,“電子證據(jù)保全可分為常規(guī)方法保全和特別方法保全,前者包括勘驗、扣押、調取、復制等,后者包括網(wǎng)絡保全、技術扣押、電子檔案管理等”[11]。

幾類常見數(shù)據(jù)的保全：對于移動硬盤、U盤等電子物證,應當復制原件后封存原物并妥善保管；對于網(wǎng)上信息,應當依照動態(tài)數(shù)據(jù)提取規(guī)則下載復制后封存存儲介質妥善保存；對電腦程序病毒等運用傳統(tǒng)方法難以保全的電子數(shù)據(jù),應當實施鏡像復制、數(shù)據(jù)隱藏技術等專業(yè)技術進行保全[12]。采取任何一種保全措施都應當及時制作電子數(shù)據(jù)固定筆錄、清單?！峨娮幼C據(jù)檢查規(guī)則》第十四條對電子數(shù)據(jù)的完整性校驗、制作原始存儲介質的備份等電子數(shù)據(jù)的固定和封存方式做了明確規(guī)定。

第三，檢驗分析階段取證規(guī)則。取證分析指的是對相關存儲介質中數(shù)據(jù)的解析、查看，提取有關的線索或證據(jù)。主要涉及數(shù)據(jù)恢復技術⑤、數(shù)據(jù)解析技術和密碼恢復技術。對電子數(shù)據(jù)的分析檢驗應當由專業(yè)技術人員運用專門的軟件（如Encase、FTK）進行。

數(shù)據(jù)分析以分析復制件為原則，以在線分析為例外。在線分析是指在現(xiàn)場不關閉電子設備的情況下直接分析和提取電子系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)。在線分析具有嚴格的條件，根據(jù)《電子證據(jù)檢查規(guī)則》的規(guī)定，除案情緊急不實施在線分析可能造成嚴重后果、情況特殊不允許關閉或扣押電子設備，且在線分析不會損害目標設備中重要電子數(shù)據(jù)的完整性、真實性外，一般不得實施在線分析。依據(jù)《電子證據(jù)檢查規(guī)則》第20條，在線分析不得將生成、提取的數(shù)據(jù)存儲在原始存儲媒介中，原則上不得在目標系統(tǒng)中安裝新的應用程序，同時遵循取證原則3準確詳實記錄實施的操作。

為了防止電子數(shù)據(jù)被篡改，檢驗電子數(shù)據(jù)的真實性，對復制件的檢驗分析有一個重要的環(huán)節(jié)是原復件一致性的校驗，司法實踐中通常使用哈希值校驗方法。哈希算法是一種將要比對的電子數(shù)據(jù)映射為唯一的長度較短、位數(shù)固定的數(shù)字串來進行比對，以判斷比對的數(shù)據(jù)是否一致。通過該算法得出的摘要信息稱為哈希值。目前實踐中通常使用MD5（信息摘要算法5）的哈希值校驗方法。MD5被稱為電子數(shù)據(jù)的DNA，可以唯一標識2的128次方個事物。其他常見的哈希算法有SHA-1、SHA-2、CRC32。

第四，匯總提交階段取證規(guī)則。此部分簡要介紹電子數(shù)據(jù)的鑒定問題。由于司法人員缺乏足夠的電子數(shù)據(jù)專業(yè)知識，電子數(shù)據(jù)的鑒定顯得尤為重要。其實不僅是電子數(shù)據(jù)的鑒定，尸檢鑒定、DNA鑒定、走私案件中海關核稅表等專業(yè)鑒定在刑事證明中占有重要的位置，而司法者相關專業(yè)知識的不足使得對此類證據(jù)的審查往往停留于形式上的審查。新刑訴法規(guī)定的專家輔助人制度也許可以在一定程度上緩解這一問題。

電子數(shù)據(jù)的鑒定主要是對信息真實性、一致性以及信息存儲設備性能和運行情況的鑒定。實踐中通常也將數(shù)據(jù)信息的提取交由鑒定部門完成。電子數(shù)據(jù)的鑒定同樣必須遵循前文提到的取證四原則。目前規(guī)范電子數(shù)據(jù)鑒定的文件有《公安機關電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》和《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》。電子數(shù)據(jù)的鑒定應當遵循一般物證鑒定的規(guī)則，比如鑒定人回避義務、鑒定結果的告知義務、檢材來源應當清晰真實等。

目前存在的一個宏觀問題：鑒定機構的統(tǒng)一管理和標準化建設。由于2005年全國人大常委會頒布的《關于司法鑒定管理問題的決定》未將電子數(shù)據(jù)納入司法鑒定的范圍,同時缺少電子數(shù)據(jù)鑒定標準化的規(guī)范致使不同部門設立的電子數(shù)據(jù)鑒定機構缺乏統(tǒng)一的管理，不可避免地出現(xiàn)各自為戰(zhàn)的局面。應當將電子數(shù)據(jù)鑒定納入司法鑒定的范圍統(tǒng)一管理，出臺包括電子數(shù)據(jù)鑒定基礎標準、設備標準、鑒定方法標準、鑒定實驗室管理標準等方面的電子數(shù)據(jù)鑒定體系標準[13]，該目標的實現(xiàn)依賴多部門的合作。

三、審查起訴階段電子數(shù)據(jù)適用

依據(jù)我國證據(jù)法理論及司法實踐，證據(jù)具備合法性、真實性和關聯(lián)性才能作為定案的根據(jù)。和傳統(tǒng)證據(jù)相比電子數(shù)據(jù)審查的特殊性主要體現(xiàn)在對合法性和真實性的審查。

（一）電子數(shù)據(jù)的合法性審查

一方面，對電子數(shù)據(jù)合法性的審查同樣遵循對普通證據(jù)審查的要素，即對取證主體、取證程序、和證據(jù)本身的形式合法性進行審查。另一方面，本文第二部分取證規(guī)則中已詳細說明電子數(shù)據(jù)取證的特有規(guī)則。所以，本部分僅就三個具體問題的合法性進行闡述。

問題1：電子專家參與取證的合法性問題。取證的主體應當是偵查機關，專家參與取證是否行使了偵查權？本文認為，由于電子數(shù)據(jù)具有的高科技性及脆弱性等特征及我國當前偵查機關的人員與設備的現(xiàn)實情況，可以聘請電子專家參與取證。對此，《電子證據(jù)檢查規(guī)則》第8條也規(guī)定偵查機關“必要時，可以指派或者聘請具有專門知識的人參加。”當然，指派或聘請專家手續(xù)應當完備可查。

問題2：采用技術偵查獲取電子數(shù)據(jù)的合法性問題。例如，偵查人員采用遠程監(jiān)控的方式取證是否合法？通常偵查機關將采用技術偵查獲得的信息作為偵查的線索而不移送檢察機關作為證據(jù)使用。新《刑事訴訟法》對技術偵查作了規(guī)定，采取嚴格措施符合技術偵查要求獲得的電子數(shù)據(jù)具有合法性，應當作為證據(jù)使用，以有效打擊部分日趨隱蔽化、智能化、新型化的犯罪。在此應當注意區(qū)分技術偵查與偵查技術，對于已獲取電子數(shù)據(jù)的技術分析是偵查技術而非技術偵查。對于偵查技術操作無需技術偵查中的嚴格審批程序。

問題3：用盜版軟件獲取電子數(shù)據(jù)的合法性問題。前文提到對電子數(shù)據(jù)存儲設備及運行軟件的檢測是電子數(shù)據(jù)鑒定的一種類型。其原因在于電子數(shù)據(jù)的脆弱性特征使其對存儲設備和軟件有較高的依賴性。電子數(shù)據(jù)取證應當采用符合相關標準的設備和軟件，提取筆錄和鑒定意見中應當列明所使用的設備和軟件。通過盜版軟件獲得的電子數(shù)據(jù)真實性難以得到保障，其合法性存在問題。

（二）電子數(shù)據(jù)的真實性審查

電子數(shù)據(jù)的高科技性、脆弱性、可再生性等特征決定了電子數(shù)據(jù)的鑒真即真實性的審查具有重要的意義和相當?shù)碾y度。必須根據(jù)電子數(shù)據(jù)的特點制定相應的規(guī)則才可有效審查其真實性?！掇k理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第29條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》）第93對電子數(shù)據(jù)真實性的審查做了規(guī)定，現(xiàn)歸納概括如下。

1.審查取證程序。由于電子數(shù)據(jù)的特性，嚴格按照程序取證是保證電子數(shù)據(jù)真實的條件之一。電子數(shù)據(jù)的取證必須遵循前文闡述的取證原則和規(guī)則。例如，應當遵循不損害原則、避免使用原件原則、忠實記錄取證過程等原則，特別是忠實記錄原則對于審查取證的合法性具有重要意義，通過審查取證過程查看取證是否符合程序，必要時由第三方依照記錄的過程重復操作，以是否得出同樣的結果檢驗取證的真實性。確定復制件的真實性時應審查是否對原復件的一致性進行哈希算法校驗。

2.審查保管程序?！半娮訑?shù)據(jù)的保管鎖鏈要清晰、完整”[14]，“在電子證據(jù)被正式提交法庭時，必須能夠審查該電子證據(jù)從最初的獲取狀態(tài)、分析檢驗的手段及檢驗結論、移交公訴部門提起公訴時的狀態(tài)直至在法庭上出現(xiàn)的狀態(tài)之間的任何變化”[15]。任何對電子數(shù)據(jù)的操作都可能引起電子數(shù)據(jù)的變化，因此，對電子數(shù)據(jù)的收集、檢查、鑒定、移送等每一個環(huán)節(jié)的操作都應當記錄在案、有據(jù)可查。具體而言，收集過程中應制作《現(xiàn)場勘驗檢查筆錄》、《固定電子數(shù)據(jù)清單》、《封存電子數(shù)據(jù)清單》、《勘驗檢查照片記錄表》等記錄，檢查過程中要制作《電子數(shù)據(jù)檢查筆錄》、《提取電子數(shù)據(jù)清單》、《封存電子數(shù)據(jù)清單》和《原始證據(jù)使用記錄》等記錄，鑒定過程中需填寫《受理鑒定檢材清單》、《原始證據(jù)使用記錄》、《提取電子數(shù)據(jù)清單》、《封存電子數(shù)據(jù)清單》等單據(jù)。各清單應當形式完備，無遺漏取證人、制作人、持有人、見證人簽名或蓋章。有條件的可以對取證全程錄音錄像。通過檢查上述電子數(shù)據(jù)保管清單，審查電子數(shù)據(jù)的完整性、真實性。

3.審查轉化程序。由于電子數(shù)據(jù)不能為人直接感知，提交電子數(shù)據(jù)不僅要移送可移動存儲介質而且要提交打印件等轉化材料。因此必須審查轉化材料與原始數(shù)據(jù)的一致性。審查轉化的主體、程序和方式是否符合法律和技術規(guī)范，以確保轉化內(nèi)容真實完整，無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造行為。偵查機關將電子數(shù)據(jù)轉化為書面等有形載體表現(xiàn)的材料應當嚴格依程序操作并作詳細記錄以備查驗，如果條件允許，此項工作可交由中立的第三方制作。

對于電子數(shù)據(jù)，還可以通過與其他證據(jù)的印證情況審查其真實性。如果采用上述措施依然對電子數(shù)據(jù)的真實性存疑，則應進行（或重新進行）鑒定或檢驗。經(jīng)過鑒定或檢驗仍無法證明真實性的電子數(shù)據(jù)不具備證據(jù)資格。

四、審判階段電子數(shù)據(jù)適用

本部分主要介紹審判環(huán)節(jié)電子數(shù)據(jù)的舉證、質證和認證。

（一）電子數(shù)據(jù)的舉證、質證

未經(jīng)舉證、質證的證據(jù)不得作為定案的根據(jù)，因此，電子數(shù)據(jù)必須在法庭上舉證、質證。

1.舉證——電子數(shù)據(jù)的出示問題

電子數(shù)據(jù)無法為人直接感知，如何出示？習慣上將（可以打印的）電子數(shù)據(jù)以打印輸出的方式向法庭出示。此種方式是否合法？證據(jù)的出示以最佳證據(jù)規(guī)則即出示原件為原則，《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》也規(guī)定對于電子數(shù)據(jù)原則上隨案移送原始存儲介質。但電子數(shù)據(jù)的原件是無形虛擬的數(shù)字無法直接出示，對此司法實踐中采“擬制原件說”。

何謂電子數(shù)據(jù)的原件？依據(jù)《電子簽名法》第5條規(guī)定，能夠有效表現(xiàn)所載內(nèi)容可以隨時調取查用并且能夠保證自最終形成時起內(nèi)容完整未被更改的電子數(shù)據(jù)，滿足法律規(guī)定的原件形式要求。同時，依據(jù)該規(guī)定，電子數(shù)據(jù)在交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響完整性。

何謂電子數(shù)據(jù)的擬制原件？“電子證據(jù)能以人們可讀取形式準確、客觀、全面地反映電子證據(jù)真實內(nèi)容的應視為原始證據(jù)或原件”[16]。根據(jù)擬制原件說，直接源于電子數(shù)據(jù)的打印輸出物或其他可感知的輸出物（如播放的視頻資料），只要能夠準確反映電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容，即視為電子數(shù)據(jù)原件。當然對于打印輸出物，如上文真實性審查部分所述，應當詳細記錄轉化輸出過程，必要時交中立第三方操作，同時，如存在原始存儲介質并便于移送應當移送人民法院，以備對擬制原件真實性存疑時核實真?zhèn)巍?/p>

2.質證——特洛伊辯護問題

特洛伊辯護源于特洛伊木馬（程序），特洛伊木馬是計算機領域的后門程序，是黑客盜用其他用戶的個人信息，甚至是遠程控制對方的計算機而加殼制作，然后通過各種手段傳播或騙取目標用戶執(zhí)行該程序，已達到盜取密碼等各種數(shù)據(jù)資料的目的。

大部分電子數(shù)據(jù)是用于證明被告人實施了特定的行為，庭審中辯護方經(jīng)常采用特洛伊辯護，對電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性產(chǎn)生質疑，即要求公訴方確定出示的電子數(shù)據(jù)是被告人本人操作計算機行為所生成的電子數(shù)據(jù)，而非他人利用黑客技術實施相應行為所致。

確定被告人與電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性可以對獲取電子數(shù)據(jù)的電子設備進行技術鑒定，如果沒有被特洛伊等病毒感染且該設備一直在被告人控制之下，則不能否認該電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性。對于非被告人控制下的電子設備（如網(wǎng)吧中的計算機）提取的電子數(shù)據(jù)，應當更為嚴格的審查電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性，比如采取查詢該機器上網(wǎng)記錄、調取網(wǎng)絡服務商處相關數(shù)據(jù)等措施。

（二）電子數(shù)據(jù)的認證

“取證、舉證和質證都是為認證服務的。離開認證這個環(huán)節(jié)，司法證明就成了一句空話，司法證明的任務就無法完成?！盵17]認證是法官基于對證據(jù)能力和證明力的考察做出證據(jù)是否作為定案依據(jù)的判斷。證據(jù)能力的判斷主要是對證據(jù)真實性、合法性的判斷，在本文第二、三部分已充分論述，此部分只介紹證明力問題和非法證據(jù)排除問題。

1.電子數(shù)據(jù)的證明力問題

關于電子數(shù)據(jù)證明力的大小學界認識不一。有學者認為電子數(shù)據(jù)的證明力強，依據(jù)是電子數(shù)據(jù)存儲介質的海量存儲性[18]。有學者認為電子數(shù)據(jù)的證明力弱，原因是電子數(shù)據(jù)具有易刪改、易毀損的脆弱性[19]。本文認為證明力的大小取決于證據(jù)與待證事實之間的聯(lián)系，不能概括地確定某一類證據(jù)的證明力強弱，而應當對證據(jù)進行具體的判斷，電子數(shù)據(jù)的證明力也不例外。

法官對電子數(shù)據(jù)證明力大小的認定是采法定證據(jù)主義還是自由證明主義在學界亦有爭論。本文認為對證明力大小的認定應以自由證明為原則，當然可以司法解釋的形式設立指導性參考準則。最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)復制件的證明力問題做了規(guī)定：以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)“其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認，或者以公正等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力”。

學者給出的電子數(shù)據(jù)證明力參考標準可以概括為以下幾點：一是與原件內(nèi)容一致的復制件其證明力與原件等同；二是由系統(tǒng)自動生成的信息證明力優(yōu)于人工錄入的信息；三是已經(jīng)公證的電子數(shù)據(jù)證明力優(yōu)于未公正的電子數(shù)據(jù)；四是由第三方系統(tǒng)生成的電子數(shù)據(jù)證明力一般優(yōu)于當事人提供的電子數(shù)據(jù)；五是不利方保存的電子數(shù)據(jù)證明力優(yōu)于有利方保存的電子數(shù)據(jù)[20]。應當指出以上規(guī)則只能為司法者提供參考，證明力的判斷依然是對單個證據(jù)的具體的判斷。一般而言，直接證明案件事實的電子數(shù)據(jù)證明力自然大，間接證明案件事實的電子數(shù)據(jù)則需要有其他證據(jù)印證才能作為定案的依據(jù)。

由于法官通常不是電子數(shù)據(jù)專家，在對電子數(shù)據(jù)進行認證時可能需要專家的協(xié)助，這一點類似于偵查中的專家輔助人。鑒于電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中日益重要，公檢法機關有必要聯(lián)合聘任電子數(shù)據(jù)專家參與刑事訴訟，設立統(tǒng)一的專家人才庫，規(guī)范高效地發(fā)揮專家的作用，保障刑事訴訟的順利進行。

2.電子數(shù)據(jù)的非法證據(jù)排除問題

證據(jù)的非法證據(jù)排除問題存在于偵查、審查起訴和審判三個階段，任何一個階段發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)都應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。新《刑事訴訟法》第54條確立了對非法言詞證據(jù)的絕對排除和對非法物證書證的裁量排除規(guī)則。問題是電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成為獨立的證據(jù)種類，不再屬于物證、書證的范疇，對于電子數(shù)據(jù)是否存在非法證據(jù)排除問題？

本文認為新《刑事訴訟法》對非法證據(jù)排除范圍做了明確規(guī)定，對于電子數(shù)據(jù)不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。不符合合法性的電子數(shù)據(jù)只能參照《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第94條的規(guī)定，不得作為定案的根據(jù)。該條司法解釋規(guī)定，視聽資料、電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù):(一)經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚?(二)制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。此處的“不得作為定案的根據(jù)”不同于《刑事訴訟法》第54條中的“應當予以排除”。

注釋：

①關于受保護數(shù)據(jù)的提取，讀者可參考徐志強、張雪峰、馬丁、陳興文主編《電子數(shù)據(jù)勘查取證與鑒定（電子證據(jù)提取與分析）》第八章動態(tài)數(shù)據(jù)提取及分析相關內(nèi)容.

②“這類電子證據(jù)在取證時還處于網(wǎng)絡傳輸?shù)臓顟B(tài)，沒有固定在某一電子設備中，無法立即確定其所在的準確位置，不能采用搜查、扣押等方式直接收集;其傳輸?shù)男问绞窍葘⑿畔⒎纸鉃椴煌臄?shù)據(jù)包，根據(jù)傳輸時網(wǎng)絡通信帶寬的使用情況而臨時決定各自不同的傳輸路徑，先后到達目的點后再行拼裝完整，因此僅從中間攔截也無法收集完整的證據(jù)信息，必須對其起始點與目的點等相關節(jié)點均采取技術攔截才能完整取證?！眳⒁婄娤?電子證據(jù)研究——以刑事訴訟為視角[D].西南政法大學,2009.

③劉品新.電子取證的法律規(guī)制[M].法學家,2010(3)

④BIOS是英文“Basic Input Output System”的縮寫，直譯為”基本輸入輸出系統(tǒng)“，它是一組固化到計算機內(nèi)主板上一個ROM（只讀內(nèi)存）芯片上的程序，它保存著計算機最重要的基本輸入輸出程序、系統(tǒng)設置信息、開機后自檢程序和系統(tǒng)自啟動程序。

⑤“數(shù)據(jù)恢復是指對非物理損壞的硬盤、U盤、各類存儲卡等存儲介質，根據(jù)數(shù)據(jù)存儲原理，利用相關數(shù)據(jù)恢復軟件，通過整理、重建文件系統(tǒng)結構、文件目錄結構等方法，恢復存儲介質中未被覆蓋的已刪除或丟失的文件信息。數(shù)據(jù)存儲設備隨著容量的不斷增大及使用時間的不斷延長，不可避免地會出現(xiàn)數(shù)據(jù)丟失、磁盤損壞等情況，數(shù)據(jù)恢復技術是數(shù)據(jù)安全的最后一道防線，數(shù)據(jù)恢復技術對于數(shù)據(jù)取證具有重要的意義?！眳⒁妱⒀笱?硬盤數(shù)據(jù)恢復技術研究[J].技術研究, 2013(2).

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On Criminal Judicial Application for Electronic Data

Research Group ofthe Second Branch ofTianjin People's Procuratorate
(The Second Branch of Tianjin People's Procuratorate,Tianjin 300210,China)

Since Criminal Procedure Lawof the People's Republic of China was revised and implemented in 2012,the electronic data in the criminal judicial proof has played an increasingly important role.However, there is noready-made answers tothese specific problems in judicial practice such as howtocollect electronic data,howtoexamine the authenticityand legitimacyofelectronic data,howto carry out the burden of proof, cross-examination and authentication of electronic data.The group introduces the basic categories of electronic data,the proposed electronic data collection,identification,examination and certification of specific rules.In particular,according to the abstract model of judicial proceedings,detailed description of electronic data collection rules which can provide electronic data criminal justice with applicable legal and technical procedures becomes the problems needed solvingin judicial theoryand practice.

electronic data;judicial application;rules ofevidence collection

D925.2

A

1674-828X（2014）02-0084-08

（責任編輯：郭鵬）

2013-10-27

張誼山，男，天津市人民檢察院第二分院副檢察長，法學學士，主要從事刑事法學和檢察實務研究；

邊學文，男，天津市人民檢察院第二分院公訴處處長，法律碩士，主要從事刑事法學研究；

謝景春，男，天津市人民檢察院第二分院公訴處助理檢察員，法律碩士，主要從事刑事法學研究；

馮文智，男，天津市人民檢察院第二分院技術處助理工程師，法學學士，主要從事檢察技術研究。