李霞,張振亞

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟南250100）

·立法建議·

特殊動產(chǎn)“交付優(yōu)先于登記”規(guī)則的再思考
——兼評《物權(quán)法》24條與《買賣合同司法解釋》第10條

李霞,張振亞

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟南250100）

《買賣合同司法解釋》第10條一方面肯定均未交付時登記可先于一般債權(quán)人取得特殊動產(chǎn)的所有權(quán)，一方面又規(guī)定交付優(yōu)先于登記取得物之所有權(quán)。交付產(chǎn)生的物權(quán)變動公示效力小于登記產(chǎn)生的物權(quán)變動公示效力，法律卻規(guī)定交付的買受人優(yōu)先于登記的買受人取得所有權(quán)，這顯然違背了法理。登記的公示效力具有獨立性，在一定條件下僅登記不為交付亦可產(chǎn)生物權(quán)變動效力且該變動具有對抗效力；登記對抗的實質(zhì)是對物權(quán)變動相對人未為登記時善意第三人可基于善意取得制度優(yōu)先取得物權(quán)的提醒。間接交付不轉(zhuǎn)移物的實際占有的情形下，物權(quán)變動的公示效力大大減損。因而，有必要根據(jù)交付的形式區(qū)分善意取得的具體構(gòu)成，以達到均衡當(dāng)事人之間利益的目的。

特殊動產(chǎn)；一物多賣；登記對抗；善意取得

引言

2012年7月1日《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“買賣合同司法解釋”）開始施行，該司法解釋第10條確立了特殊動產(chǎn)“一物多賣”情形下，法院最終判決所有權(quán)歸屬的裁判規(guī)范①。第10條第2項規(guī)定了均未交付時，先登記的買受人有權(quán)要求出賣人交付標的物。至此我們需要厘清以下幾個問題：1.登記的買受人優(yōu)先其他僅訂立合同的買受人取得所有權(quán)的依據(jù)何在？2.先登記的買受人在出賣人未交付前，是否已經(jīng)取得了該物之所有權(quán)？若是，則意味著登記后所有權(quán)的權(quán)利人就已經(jīng)發(fā)生了變更，登記產(chǎn)生了物權(quán)變動的效力，先登記的買受人還可以所有權(quán)人的身份，基于物權(quán)請求權(quán)請求非所有權(quán)的占有人返還其所有物；若否，則此時物的所有權(quán)人仍為出賣人，登記的買受人僅可依據(jù)合同，請求出賣人交付標的物、轉(zhuǎn)移物的占有并依此取得所有權(quán)。顯然，前者并非最高人民法院的主張②；后者仍需回應(yīng)第一個問題。

該條第4項規(guī)定交付未登記優(yōu)先于登記未交付的買受人取得所有權(quán)，從文義解釋的角度來看該條有兩種理解：1.第4項規(guī)定的是第一買受人先交付未登記，后手的買受人登記。也就是不同的買受人分別與出賣人先為交付后為登記。2.不區(qū)分交付登記的先后順序。既可以是出賣人與前手買受人先為交付，與后手買受人為登記；也可以是與前手的買受人先為登記，與后手買受人為交付。我們認為僅第4項的規(guī)定應(yīng)是第一種理解，但是結(jié)合該條第1項的規(guī)定我們認為“交付優(yōu)先登記”取得所有權(quán)應(yīng)是第2種理解。

關(guān)于該條中規(guī)定的交付形式：此“交付”是僅限于轉(zhuǎn)移物的實際占有的直接交付，還是包括間接交付在內(nèi)的所有交付形式？我們認為《物權(quán)法》25、26、27依次規(guī)定了動產(chǎn)的簡易交付、指示交付、占有改定，特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動規(guī)定在《物權(quán)法》第2章“動產(chǎn)交付”一節(jié)，根據(jù)體系解釋此規(guī)定中的“交付”應(yīng)包含間接交付（司法解釋也未明確排除間接交付的適用）。因而特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的“交付”既可是直接交付又可是間接交付。據(jù)此我們需要解釋與出賣人為間接交付的買受人，特別是在出賣人與第一買受人以占有改定（未實際轉(zhuǎn)移物的占有）的形式為交付時，相對“為登記的買受人”的所有權(quán)取得法律源何對“為交付的買受人”優(yōu)先保護？

我們發(fā)現(xiàn)以下悖論：最高院一方面嚴格恪守《物權(quán)法》23條、24條，登記不產(chǎn)生物權(quán)變動效力，交付產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，但未登記不產(chǎn)生對抗效力；另一方面創(chuàng)設(shè)了出賣人“一物多賣”多個債權(quán)人并存時，登記的買受人可以優(yōu)先一般債權(quán)人取得所有權(quán)的規(guī)則。即在出賣人“一物一賣”僅有登記買受人一個債權(quán)人時，買受人無法取得物的所有權(quán)，但可依據(jù)合同請求出賣人交付標的物；在出賣人“一物多賣”存在多個債權(quán)人時，登記的買受人可優(yōu)先其他一般買受人，依據(jù)合同請求出賣人交付標的物。該規(guī)定明顯違背了債權(quán)的平等性。最高人民法院采納此種規(guī)則目的在于維護誠實信用原則③。這種應(yīng)對司法實踐困境的裁判規(guī)則只考慮了出賣人違反誠實信用，為了制裁出賣人的不誠信行為否定了出賣人自主決定的選擇權(quán)，然而這同時是對買受人取得物權(quán)可能的剝奪。價格是供求關(guān)系的反映，對同一物品出價最高者往往是最需要該物的人，也是最能利用該物的人，由他來獲得該物意味著實現(xiàn)了資源的優(yōu)化配置[1]。因而回歸債權(quán)的平等性，采用違約責(zé)任懲罰和預(yù)防不誠信行為才是民法理論體系的應(yīng)有之義。

《買賣合同司法解釋》第10條第4項規(guī)定交付未登記優(yōu)先于登記未交付的買受人取得所有權(quán)，采納此規(guī)則的邏輯推理如下，最高院認為《物權(quán)法》23條和24條應(yīng)如下理解，交付產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，登記不產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，登記產(chǎn)生對抗效力且該對抗效力只能在交付后產(chǎn)生，若只登記未交付則既不產(chǎn)生物權(quán)變動又不產(chǎn)生對抗效力④。其理由為：1.契合《物權(quán)法》立法機關(guān)關(guān)于該條文的文義解釋：特殊動產(chǎn)是動產(chǎn)，因而采用交付作為物權(quán)生效的標志；特殊動產(chǎn)具有不動產(chǎn)的屬性，因而以登記為公示方法，采用交付后不登記不具有對抗效力的規(guī)則，且登記的對抗效力必須以交付產(chǎn)生物權(quán)變動效力為前提。2.符合《物權(quán)法》章節(jié)的體系解釋，特殊動產(chǎn)作為動產(chǎn)應(yīng)以交付為物權(quán)生效要件。3.與特殊動產(chǎn)質(zhì)權(quán)交付和抵押權(quán)合同生效物權(quán)設(shè)立相呼應(yīng)。4.登記之所以不可產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，源于登記難以時時、事事地表征真實的物權(quán)關(guān)系——登記所昭示的物權(quán)關(guān)系和真實的物權(quán)關(guān)系有時并不一致⑤。該規(guī)定雖立足“一物多賣”現(xiàn)實困境解決機制的建立，但這種拘泥于現(xiàn)行立法規(guī)定的理論推理，未就《物權(quán)法》以交付作為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動標志、登記產(chǎn)生對抗效力的理論基礎(chǔ)做深層次的探討，理論上似乎很難自圓其說⑥。因而，我們首先應(yīng)從《物權(quán)法》規(guī)定交付發(fā)生物權(quán)變動、登記產(chǎn)生對抗效力的理論基礎(chǔ)著手，明確特殊動產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬爭議的解決機制。

一、交付作為物權(quán)變動標志、登記產(chǎn)生對抗效力的理論剖析

物權(quán)法第23條規(guī)定了動產(chǎn)物權(quán)以交付作為物權(quán)變動的標志，第24條規(guī)定了特殊動產(chǎn)的登記對抗主義。關(guān)于兩條款的關(guān)系不同學(xué)者有不同看法：1.有學(xué)者主張24條是23條的特殊規(guī)定。23條實則規(guī)定了動產(chǎn)物權(quán)變動的標志—交付，24條是在23條的基礎(chǔ)上，進一步規(guī)定了特殊動產(chǎn)交付發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移，登記產(chǎn)生對抗效力⑦。2.有學(xué)者主張24條是對23條的例外規(guī)定。特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動不必遵循23條的動產(chǎn)物權(quán)變動的一般規(guī)定。特殊動產(chǎn)物權(quán)的變動，在作為債權(quán)合意的合同生效時即發(fā)生[2]。第二種觀點顯然是站不住腳的：首先，從體系解釋的角度上，特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動規(guī)定在《物權(quán)法》第二章“動產(chǎn)交付”一節(jié)，顯然是把特殊動產(chǎn)規(guī)定在動產(chǎn)物權(quán)變動之中作為特殊的動產(chǎn)物權(quán)變動，適用交付發(fā)生物權(quán)變動的一般規(guī)定[3]。其次，《物權(quán)法》有關(guān)合同生效即發(fā)生物權(quán)變動效力的規(guī)定都直接予以說明，如第129、158、188、189條。因而特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動必須以有效的合同加交付的行為為前提[4]。文章圍繞以下模型展開討論，出賣人甲作為特殊動產(chǎn)的原所有人首先與第一買受人乙成立了買賣該特殊動產(chǎn)的有效合同，甲將該特殊動產(chǎn)交付給了乙但未辦理過戶登記手續(xù)。之后，甲又與善意第三人丙訂立合同，合同約定丙取得該特殊動產(chǎn)上相應(yīng)的物權(quán)。

由于間接交付的存在，因而會出現(xiàn)原所有權(quán)人同時向多個物權(quán)取得者交付的可能。特殊動產(chǎn)之上可設(shè)立所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，我們依照物權(quán)變動第二相對人丙取得的物權(quán)與物權(quán)變動第一相對人乙取得的所有權(quán)的兼容性為標準區(qū)，將丙取得的物權(quán)分為可共存的物權(quán)與不可共存的物權(quán)。其中可共存的物權(quán)包括用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，不可共存的物權(quán)指所有權(quán)。

在第二物權(quán)取得者丙取得可共存的物權(quán)時，因為乙未登記不得對善意的丙產(chǎn)生對抗效力，因而取得該所有權(quán)的乙必須負擔(dān)設(shè)立在其所享有的特殊動產(chǎn)上的可共存物權(quán)的不利負擔(dān)。由于所取得物權(quán)的可共存性，似乎避開了丙是基于出賣人甲對該特殊動產(chǎn)的有權(quán)處分還是無權(quán)處分而取得該物權(quán)的問題⑧。

在丙取得不可共存的所有權(quán)時，此時出賣人甲對該特殊動產(chǎn)的處分性質(zhì)就成了不可回避的問題：若其為有權(quán)處分就意味著，丙是基于權(quán)利人的處分行為而取得所有權(quán)，因而此時丙取得該物權(quán)僅需有效的合同加甲的交付行為即可。在丙同樣未為登記的情況下，此時同一特殊動產(chǎn)之上實際上產(chǎn)生了兩個所有權(quán)，所有權(quán)人乙和丙任何一人先為登記即可取得對抗對方的效力。若其為無權(quán)處分就意味著丙只能依據(jù)善意取得制度取得所有權(quán)，因而此時丙取得該特殊動產(chǎn)所有權(quán)必須符合善意取得的構(gòu)成要件。善意取得制度以犧牲實際權(quán)利人的所有權(quán)保護為代價，達到保護交易安全的目的，丙依善意取得制度取得的所有權(quán)具有優(yōu)先乙取得所有權(quán)的效力。因而，物的所有權(quán)只有兩種可能：（1）丙構(gòu)成善意取得，丙為物的所有權(quán)人，乙喪失該物的所有權(quán)：（2）丙不構(gòu)成善意取得，乙為物的所有權(quán)人。關(guān)于對抗登記主義的理解理論上有：善意第三人取得否認權(quán)說、知悉該事者有效說、不完全物權(quán)變動說、善意取得說、登記相對公信力說。

（一）善意第三人取得否認權(quán)說

臺灣學(xué)者史尚寬主張:特殊動產(chǎn)未登記不得對抗善意第三人，是指交付后產(chǎn)生的物權(quán)變動效力，第一買受人取得的所有權(quán)具有對世性，對于第三人而言亦產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，只是善意第三人取得了對其物權(quán)變動效力的否認權(quán)，善意第三人是否主張該否認權(quán)的行使由其決定[5]。依照此觀點，甲依據(jù)與乙簽訂的有效的合同將特殊動產(chǎn)交付給乙，此時雖未經(jīng)登記但乙已經(jīng)取得了所有權(quán)，并且此所有權(quán)的對世效力亦可及于丙。但善意第三人丙可通過否認權(quán)的積極行使取得該特殊動產(chǎn)的所有權(quán)；若丙不積極行使該否認權(quán)，則丙不得主張取得所有權(quán)。該理論的適用可能會出現(xiàn)，丙行使否認權(quán)而取得該特殊動產(chǎn)的所有權(quán)，在丙未為登記之前丙的所有權(quán)與乙取得的所有權(quán)均為不具登記對抗效力的所有權(quán)。這種情形的出現(xiàn)顯然違背了“一物一權(quán)”的基本原理，依然無法解釋第二買受人丙是基于出賣人甲的有權(quán)處分還是基于其無權(quán)處分取得了所有權(quán)，善意第三人否認權(quán)的來源亦無任何理論依據(jù)，相對乙、丙的善意第三人丁亦可能依此理論獲得不具對抗效力的所有權(quán)，這顯然不利于交易秩序的安全。

（二）知悉該事者有效說

主張該學(xué)說的學(xué)者認為交付未登記的物權(quán)變動效力僅及于知悉該事實者，對不知悉該事實的善意第三人不產(chǎn)生物權(quán)變動的效力[6]。依照該理論，乙在交付未登記時取得了該所有權(quán)，由于丙對此事實不知情，故此物權(quán)變動對丙不產(chǎn)生任何效力，在甲與丙交易過程中，甲是有權(quán)處分。此學(xué)說的實質(zhì)是將登記對抗理解成“物權(quán)變動對善意第三人不產(chǎn)生效力”，對丙而言乙的所有權(quán)不存在。此學(xué)說實際上將登記對抗等同于未登記對第三人不發(fā)生物權(quán)變動效力，實際上混淆了無對抗力和無效[7]。該學(xué)說違反了所有權(quán)絕對性和對世性的基本原理，第一買受人乙取得的所有權(quán)卻不對善意第三人丙發(fā)生效力，乙取得的不具有對世性的所有權(quán)是對其本身所取得的所有權(quán)性質(zhì)的否認，該理論無法解釋該邏輯矛盾，除非其承認存在不具有對抗性的所有權(quán)。

（三）不完全物權(quán)變動說

主張該理論的學(xué)者建立在以下兩種理念之上：（1）物權(quán)的變動不是一個特定的時間點而是一個完整的時間段，物權(quán)變動是一個過程。對特殊動產(chǎn)而言，該過程的起點是交付，終點是登記[8]。（2）和物權(quán)變動的過程相對應(yīng)，所有權(quán)本身就是一系列權(quán)能的集合體，從物權(quán)變動的起點——交付開始，所有權(quán)的部分權(quán)能就開始向第一買受人乙轉(zhuǎn)移，直至登記完成，原所有權(quán)人甲的所有權(quán)之全部權(quán)能轉(zhuǎn)移至乙。

在交付未登記的物權(quán)變動的中間過程中，買受人乙僅取得了所有權(quán)的部分權(quán)能，出賣人甲也僅僅轉(zhuǎn)移了其所有權(quán)的部分權(quán)能仍保留有部分權(quán)能[9]。其中甲所保留的部分權(quán)能就包括對該特殊動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)能，因而第三人丙可基于出賣人甲所保留的有權(quán)處分的權(quán)能取得該物的所有權(quán)，因為該出賣人是有權(quán)處分，因而此時第三人僅需交付無須登記即可取得該所有權(quán)。該理論實際上否定了登記對抗效力的第三人為善意的構(gòu)成要件，亦即第三人無論是善意或惡意，第一買受人交付未登記都不得予以對抗，因第三人取得所有權(quán)的合法來源是出賣人保有的有權(quán)處分權(quán)能。

該理論在解釋第二物權(quán)變動相對人取得所有權(quán)以外的可共存的物權(quán)（如擔(dān)保物權(quán)中的抵押權(quán)）時，能夠自圓其說、具有一定的理論意義，但是第二物權(quán)變動相對人以取得不可共存的物權(quán)——所有權(quán)為目的時，產(chǎn)生了極大的理論悖論：（1）該理論明顯違背了“一物一權(quán)”、“物權(quán)的支配性和對世性”原理；（2）出賣人保有的有權(quán)處分該特殊動產(chǎn)的權(quán)能實際上是對其“一物數(shù)賣”不誠信行為的間接肯定；（3）依據(jù)該理論出賣人甲、第一買受人乙、第二買受人丙均享有處分該物之權(quán)利，因而其再為物權(quán)變動依然可發(fā)生物權(quán)變動效力，導(dǎo)致所有權(quán)的歸屬受到“核裂變”式的鏈鎖式反應(yīng)的挑戰(zhàn)。（4）該理論否定了第三人必須為善意的構(gòu)成要件，很明顯違背了立法原意，同時肯定和鼓勵了市場交易中的不誠信第三人。

（四）善意取得說

該理論認為未登記不得對抗善意第三人，此中第三人就是指善意取得制度中的善意第三人⑨，第二買受人只有符合善意取得構(gòu)成要件，才可基于善意取得制度取得該特殊動產(chǎn)的所有權(quán)且該所有權(quán)的取得具有優(yōu)先于第一買受人的效力[10]。該理論建立在登記簿記載的權(quán)利具有推定力且絕對保護權(quán)利外觀信賴基礎(chǔ)的理論之上，目的在于定紛止?fàn)帯⒈Ｗo交易安全。依照該理論，第一買受人乙在交付后即取得了所有權(quán)，登記后取得對抗第三人基于善意取得制度取得該物所有權(quán)的效力。該對抗效力僅僅是對因乙未為登記，使第三人對登記簿記載的原權(quán)利人甲誤信為實際權(quán)利人，此一種情形所產(chǎn)生的善意取得的排除，并不意味著乙取得了排除一切第三人善意取得情形的效力，如登記簿發(fā)生錯誤（登記機關(guān)誤將權(quán)利人記載成了丁或者乙登記后登記機關(guān)工作人員失誤致使登記簿上記載的權(quán)利人仍為甲，此時若丁和甲再對該特殊動產(chǎn)買賣，善意第三人依舊可以依據(jù)善意取得制度取得該物的所有權(quán)）。歸根結(jié)底，善意取得因以交易安全為目的，因而具有絕對保護的效力，任何情形下均可產(chǎn)生優(yōu)先僅交付未登記產(chǎn)生的物權(quán)變動效力，立法者提出“未登記不得對抗的對抗效力”意圖提醒買受人積極履行登記，否則即使買受人取得了該物的所有權(quán)，但由于登記簿上記載的權(quán)利人仍為原權(quán)利人，其有遭遇第三人善意取得而優(yōu)先取得該物所有權(quán)的可能。

（五）登記相對公信力說

德國立法上不動產(chǎn)登記簿具有絕對公信力，采取登記設(shè)權(quán)而非證權(quán)效力[11]。真實權(quán)利人的權(quán)利必須和登記簿記載的權(quán)利相一致才有正當(dāng)性的基礎(chǔ)，對不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利保護是絕對化的保護，第三人可直接基于該權(quán)利外觀而不必產(chǎn)生信賴即可獲得保護。其不需審查第三人主觀上是否具有過失的情形，即便是第三人根本沒有審查登記簿的權(quán)利記載，亦可根據(jù)登記簿上的登記從不具有處分權(quán)的非真實權(quán)利人處取得該物權(quán)。顯然中國的登記制度不具有絕對公信力，登記相對公信力說認為在登記對抗模式中登記具有推定力和一定的公信力，在此基礎(chǔ)上引入了真實權(quán)利人具有可歸責(zé)事由且善意第三人無過失的考量要素[12]。綜合考慮真實權(quán)利人可歸責(zé)的程度和善意第三人無過失的程度，最終決定承擔(dān)不利益的當(dāng)事人[13]。該理論實際上建立在“善意取得說”的基礎(chǔ)之上，只是將實際權(quán)利人可歸責(zé)事由和善意第三人的過失引入善意取得的構(gòu)成要件中。我國善意取得制度中未規(guī)定此兩種考量因素，其雖不是我國登記對抗主義的本質(zhì)含義，但該理論有一定的借鑒意義。

因而，善意取得制度說應(yīng)是對登記對抗主義本質(zhì)的正確理解，登記相對公信力說有一定的借鑒意義[14]。登記對抗的實質(zhì)就是對第三人依照善意取得制度取得物權(quán)的提醒，未登記只是為第三人善意取得提供了一種可能的情形。不僅特殊動產(chǎn)的所有權(quán)，其抵押權(quán)、留置權(quán)也可依善意取得制度加以解釋：第一買受人甲在交付未登記時已經(jīng)取得了該物的所有權(quán)，此時登記簿上雖記載原權(quán)利人為權(quán)利人，但因其與事實不符，該權(quán)利的推定力可予以推翻。原權(quán)利人在進行第二次物權(quán)處分時，其為無權(quán)處分，善意第三人是基于法律直接規(guī)定的善意取得制度而取得的該物權(quán)。

我們認為物權(quán)以公示為原則，物權(quán)的變動必須以公示為前提，物權(quán)的公示方法有交付和登記兩種[15]。關(guān)于物權(quán)公示的效力各國立法例也有兩種：（1）公示生效主義；（2）公示對抗主義[16]。我國原則上采公示生效主義，如一般意義上的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的交付、登記生效主義，但也有規(guī)定對抗主義的例外情形，如特殊動產(chǎn)的抵押權(quán)、地役權(quán)等[17]。

就特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動而言，《物權(quán)法》第24條原則上以交付的公示方法作為其公示生效主義，以登記的公示方法作為其登記對抗主義[18]。交付之所以作為動產(chǎn)物權(quán)變動的標志，源于“占有推定為所有”的推定力⑩；然而占有人往往并非真實的權(quán)利人，和登記相比占有推定力所表征權(quán)利與真實權(quán)利不一致的可能性更大，這是由動產(chǎn)的可移動性和流轉(zhuǎn)的快捷性所決定的；動產(chǎn)價值往往較小，因而為保證交易成本、效率，迎合動產(chǎn)的可移動性和流轉(zhuǎn)的快捷性，交付后“占有的推定力”即可滿足動產(chǎn)物權(quán)變動的公示要求；不動產(chǎn)價值巨大，因而法律規(guī)定登記而非交付作為其物權(quán)變動的生效要件，究其原因在于登記簿的推定力要大于交付的推定力，因登記簿具有公法性，其登記事項要由登記機關(guān)以公權(quán)力做形式意義上的嚴格審查，“交付產(chǎn)生的占有推定力的公示效力”明顯弱于“登記產(chǎn)生的登記簿推定力的公示效力”。特殊動產(chǎn)價值較大，介于動產(chǎn)和不動產(chǎn)者之間，因而法律僅僅以交付作為公示要件，不能滿足其公示效力，故采取了登記對抗主義。因而，交付作為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的效力源于“占有推定力”，登記的對抗效力源于“登記簿的推定力”，且后者的效力強于前者，后者可獨立于前者而存在。立法之所以采此模式，而未采登記和交付任一均可產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，二者齊備產(chǎn)生對抗效力：一方面在于登記具有公權(quán)力性質(zhì)故而應(yīng)該具有最終的確定效力；另一方面在于特殊動產(chǎn)具有流動性大，交付作為物權(quán)變動要件更易操作、可行，是交易效率的體現(xiàn)。

善意取得制度以犧牲實際權(quán)利人的所有權(quán)保護為代價，達到保護交易安全的目的；立法規(guī)定了間接交付的交付形式，在不轉(zhuǎn)移物實際占有的情形下，物權(quán)變動的公示效力大大減損。因而，有必要根據(jù)具體的交付形式，區(qū)分何種條件下的丙，方可充足其優(yōu)先實際權(quán)利人取得物權(quán)，是善意取得構(gòu)成要件需要進一步闡釋的問題。

二、可共存物權(quán)善意取得的構(gòu)成要件

特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的第一相對人乙在交付未登記取得所有權(quán)后，理論上講物權(quán)變動的第二相對人丙可以取得的物權(quán)包括用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，但特殊動產(chǎn)的用益物權(quán)在司法實踐中很少有利用的空間，此處僅討論擔(dān)保物權(quán)的善意取得構(gòu)成要件問題。我們認為擔(dān)保物權(quán)中的留置權(quán)不適用善意取得，此處不再予以討論。關(guān)于第三人善意的具體認定標準、支付合理對價以及有效債權(quán)等一般構(gòu)成要件本文就不再討論，僅就真實權(quán)利人可歸責(zé)的具體情形下，物權(quán)變動的第二相對人是否能夠充足作為善意取得制度基礎(chǔ)的權(quán)利外觀和信賴利益保護的要求，就登記是否應(yīng)作為其構(gòu)成要件做探討。

（一）抵押權(quán)

《物權(quán)法》188條規(guī)定了特殊動產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。一般情況下特殊動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立適用債權(quán)意思主義，在善意第三人善意取得抵押權(quán)時,若仍僅要求有效的合同作為抵押權(quán)設(shè)立的物權(quán)生效要件，會產(chǎn)生以下悖論。在丙以取得抵押權(quán)為目的的交易中，丙僅需抵押合同的生效即可取得該抵押權(quán)，但未經(jīng)登記不得對抗包括乙在內(nèi)的善意第三人，此時雙方都不可主張對抗效力。對乙來說，丙不得基于其享有的抵押權(quán)在甲不清償?shù)狡趥鶆?wù)時主張對特殊動產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)，亦即不得對該特殊動產(chǎn)進行拍賣、變賣實現(xiàn)丙抵押權(quán)，因為這將侵犯乙的所有權(quán)；同理，對丙來說，所有權(quán)人乙也不得作出有損丙抵押權(quán)的處分行為。不可對抗的抵押權(quán)和不可對抗的所有權(quán)依然無法同時得到實現(xiàn)，兩個均具有效力卻均無法實現(xiàn)的物權(quán)實際上無任何權(quán)利可言。因而有必要嚴格善意取得抵押權(quán)的生效要件，使其具有優(yōu)先不具有對抗效力的所有權(quán)得到實現(xiàn)。

由于抵押權(quán)不需要物的轉(zhuǎn)移，因而物的交付與善意取得的構(gòu)成無涉。動產(chǎn)交付作為物權(quán)變動的標志，源于動產(chǎn)的占有推定效力，特殊動產(chǎn)之所以又規(guī)定登記對抗效力在于其價值相對較大，具有了不動產(chǎn)性質(zhì)。因而，當(dāng)作為善意第三人的丙，主張其基于甲為真實權(quán)利人的錯誤認識而產(chǎn)生信賴，丙若僅僅依據(jù)登記簿上的權(quán)利推定效力而未就占有的推定力進行審慎的審查，顯然不足以充足該主張，甚至可以以其未盡審查的注意義務(wù)而否認其信賴利益。因而，我們認為若甲實際占有該特殊動產(chǎn)，無論是基于占有改定的占有還是借用等其他基于權(quán)利人意思的占有，此時對丙而言甲既有占有推定為所有的推定力又有登記簿上記載的權(quán)利人的推定力，此時完全充足了丙善意取得的基礎(chǔ)，因而此時丙僅需設(shè)立抵押權(quán)合同的生效即可設(shè)立優(yōu)先于不具有對抗效力的真實權(quán)利人乙實現(xiàn)其抵押權(quán)利益，此時抵押權(quán)的善意取得不需要登記為構(gòu)成要件。若甲未實際占有該特殊動產(chǎn)，此時甲只有登記簿上的權(quán)利推定力。故而此時丙的善意取得基礎(chǔ)實際上是有瑕疵的，因而丙若主張其善意取得只能進一步嚴格其善意取得的構(gòu)成要件——以登記為必要，以達到與實際權(quán)利人乙之間利益的均衡。此時，若丙未為抵押權(quán)登記，則丙不構(gòu)成善意取得，即使與甲訂立了抵押權(quán)合同，也不得產(chǎn)生物權(quán)效力；若丙進行了抵押權(quán)登記，則丙可基于善意取得的抵押權(quán)優(yōu)先乙的所有權(quán)實現(xiàn)。

（二）質(zhì)權(quán)

《物權(quán)法》212條規(guī)定了質(zhì)權(quán)以交付作為設(shè)立要件。質(zhì)權(quán)的交付不可能是占有改定，若以指示交付則出質(zhì)人的債權(quán)人必然知悉出質(zhì)人非為實際權(quán)利人的事實，因而無論出質(zhì)人是直接交付還是簡易交付，質(zhì)權(quán)人均實際占有該特殊動產(chǎn)。因而，原權(quán)利人甲和第一買受人乙之間只能是占有改定的方式交付，始發(fā)生乙的所有權(quán)和丙的質(zhì)權(quán)相沖突的可能。由于質(zhì)權(quán)的設(shè)立采交付生效主義，因而無論是甲乙之間的占有改定方式交付還是甲基于權(quán)利人意思表示的其他合法依據(jù)，如借用，取得該物的實際占有，質(zhì)權(quán)人均可充足其善意取得的占有推定和登記簿推定效力，并基于此信賴主張善意取得。故，丙質(zhì)權(quán)的善意取得僅需交付這一要件。

三、不可共存物權(quán)善意取得的構(gòu)成要件

登記的公示效力來源于登記簿記載權(quán)利的推定力，因而買賣合同司法解釋第2項采取了登記的買受人優(yōu)先一般買受人取得所有權(quán)的規(guī)則，符合物權(quán)變動公示原則的要求。《物權(quán)法》規(guī)定交付作為物權(quán)變動的標志，并不應(yīng)否認登記產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。登記后權(quán)利記載的事實的公示效力大于交付后占有狀態(tài)的公示效力，登記完全超越了特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的公示要求。因而，我們認為登記可產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，但應(yīng)做限制。在先前僅有債權(quán)存在時，登記可產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，且該效力具有對抗性；在先前已有交付存在時，登記僅具有對抗效力，不為登記不得排除善意第三人基于對登記簿權(quán)利推定力的信賴善意取得所有權(quán)。我們以第一買受人先登記未交付和第一買受人先交付未登記的多重買賣模型做具體探討。

（一）第一買受人先登記未交付下的多重買賣問題

出賣人甲將特殊動產(chǎn)賣給乙后，與乙為變更登記但未將該特殊動產(chǎn)交付給乙；之后又與丙訂立合同并將該物交付給丙。若依照原有的理論，則乙僅登記不發(fā)生物權(quán)變動的效力，此時甲仍是真實權(quán)利人，因而甲與丙訂立買賣合同屬于對其享有所有權(quán)的物的有權(quán)處分，因而丙基于有效的合同和交付行為而取得了所有權(quán)。這將導(dǎo)致以下缺陷：1.乙積極為登記卻未取得所有權(quán)，丙卻因交付而不論丙是否是實際占有（占有改定的方式交付）就取得所有權(quán)。首先，這不利于促進當(dāng)事人積極履行登記義務(wù)。其次，因甲是權(quán)利人，因而只要不是甲與丙惡意串通，即便知悉先前交易的惡意相對人丙，也可基于有效的合同取得該所有權(quán)，這明顯是對違反誠實信用原則行為的肯定。2.這種拘泥于現(xiàn)有法律規(guī)定的做法，實際上間接地承認了登記簿的推定的公示效力小于占有的推定的公示效力：所有權(quán)人丙得進一步主張變更登記簿記載的權(quán)利人，方取得具有對抗效力的所有權(quán)。僅以當(dāng)事人間交付的事實或當(dāng)事人間的合意即可撤銷、變更具有公法效力的登記行為，這明顯違背一般法理。3.若乙繼續(xù)與善意第三人丁為交易，丙繼續(xù)與第三人戊為交易。丁符合善意取得要件時（以占有改定的方式交付并登記），可基于善意取得制度取得該物所有權(quán)；戊可基于有效的合同取得不具對抗力的所有權(quán)，此時丁和戊的所有權(quán)又發(fā)生沖突，仍逃避不了如何取舍的“怪圈”。因而，不利于交易安全的保護。

我們認為《買賣合同司法解釋》第10條第3項的規(guī)定已經(jīng)間接地承認了登記的物權(quán)變動效力。雖然該款是法院事后的裁判規(guī)則，但是法院將登記優(yōu)先于未經(jīng)登記的其他一般債權(quán)，而使其取得物的所有權(quán)，從最終的裁判結(jié)果來看，法院實際創(chuàng)設(shè)了登記產(chǎn)生物權(quán)變動效果的規(guī)則。然而，既然登記可優(yōu)先其他一般債權(quán)取得所有權(quán)，為何無其他一般債權(quán)時，登記不可以直接產(chǎn)生物權(quán)變動的效力？登記簿的對抗效力高于占有推定效力，足以滿足特殊動產(chǎn)的公示效果，因而第一買受人先登記未交付的情況下可以產(chǎn)生物權(quán)變動效果，并且該登記同時產(chǎn)生對抗效力。登記對抗的實質(zhì)是消除善意取得情形，第三人是否可基于信賴非為實際權(quán)利人的實際占有人的“占有推定力”主張善意取得？我們認為，特殊動產(chǎn)是價值較大的動產(chǎn)具有了不動產(chǎn)的性質(zhì)，因而現(xiàn)實生活中買受人不可能僅僅基于占有人的占有即完全相信其為真實的權(quán)利人，也就是說查看登記簿是任何一般理性人應(yīng)為的注意義務(wù)。因而，第三人主張其為其善意取得時，可基于該注意義務(wù)的違反否定其“善意且無過失”的要件，否定其構(gòu)成善意取得。

（二）第一買受人先交付未登記下的多重買賣問題

（1）出賣人甲先后與乙、丙訂立合同，并將該物交付給乙、丙且均未為登記。不論交付的具體形式如何，甲將該物交付給乙后，乙即取得該物之所有權(quán)。由于交付形式的多樣，現(xiàn)實生活中可能出現(xiàn)將物又交付給丙的情況，此時丙只能基于善意取得制度取得該物權(quán)。由于丙基于善意取得制度取得的所有權(quán)，要優(yōu)先并否定甲乙間通過合同和交付行為取得的所有權(quán)，因而有必要嚴格善意取得的構(gòu)成要件，以獲得善意取得保護交易秩序目的正當(dāng)性。本文就交付形式下的善意取得構(gòu)成要件，做具體分析。a.甲乙、甲丙均為占有改定的方式交付時，是否可以適用善意取得理論上存有爭議[19]。日本、我國臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)均沒有明確具體的規(guī)定，因此，判例與學(xué)說反倒形成了諸多不同的觀點，包括肯定說、否定說、折衷說、類型化說、損失分擔(dān)說等等。鑒于中國善意取得制度的現(xiàn)狀筆者傾向于采納肯定論觀點，即自無權(quán)出讓人處依占有改定受讓特殊動產(chǎn)，善意的受讓人仍得主張善意取得特殊動產(chǎn)所有權(quán)。此種情形下，乙丙都未對該物直接占有，乙基于對甲為實際權(quán)利人（登記簿和占有的推定力）的信賴進行債權(quán)行為取得所有權(quán)，丙可能單純是基于對登記簿推定力的信賴或者基于對登記簿和占有推定力的信賴，此時丙信賴的基礎(chǔ)弱于或等于乙，因而欲優(yōu)先乙取得所有權(quán)，必須要求其為登記方能實現(xiàn)乙丙之間利益的均衡。b.甲乙間以占有改定的方式交付，甲丙間以直接交付或簡易交付的方式交付。此種情形下丙取得了對該物的直接占有，善意的第三人丙有足夠的理由信賴甲為真實的權(quán)利人，且其交付的方式實際占有了該物，因而此時丙的實際占有的交付效力大于乙非實際占有的效力，此時丙無需登記即可主張善意取得。c.甲乙間以直接交付、簡易交付、指示交付的方式交付，甲丙間以占有改定的方式交付。此時丙未實際占有該物，此時丙需登記才可主張善意取得。具體情形見下表：

具體情形 a b c甲乙交付形式 占有改定 占有改定 直接交付、簡易交付、指示交付甲丙交付形式 占有改定 直接交付、簡易交付 占有改定善意取得要件 需登記 不需登記 登記

（2）出賣人甲與乙訂立合同后后，交付給乙未為登記；之后又與丙訂立合同并與丙為登記。此時，第三人丙的登記行為不得產(chǎn)生物權(quán)變動效力，因甲是無權(quán)處分，甲丙間的合同是效力待定的合同，只能考慮丙是否構(gòu)成善意取得的問題。我們認為甲基于真實權(quán)利人的意思表示而實際占有且丙知悉甲實際占有事實時（如甲乙之間以占有改定的方式交付），丙僅需登記即可構(gòu)成善意取得；若甲不以實際占有的外觀（如甲乙以直接交付、間接交付、指示交付的方式交付或甲乙雖占有改定但丙不知悉甲實際占有事實）與丙交易時，丙必須以登記后甲交付為其善意取得構(gòu)成。

注釋：

①此“裁規(guī)范”是與“行為規(guī)范”相對應(yīng)的概念，該條的主要目的不是為物權(quán)變動當(dāng)事人如何行為提供指引，更多的是確立法院法官在特殊動產(chǎn)“一物多賣”情形下確立最終所有權(quán)歸屬的裁判標準。參見周江洪：《特殊動產(chǎn)多重買賣之法理——〈買賣合同司法解釋〉第10條評析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2013年第4期。

②最高院認為特殊動產(chǎn)交付發(fā)生物權(quán)變動的效力，登記產(chǎn)生對抗效力，僅登記未交付不產(chǎn)生物權(quán)變動效力。參見宋曉明、張勇健、王闖：《〈關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012年第15期；張先明：《妥善審理買賣合同案件切實維護公平交易秩序——最高人民法院民二庭負責(zé)人答記者問》，載《人民法院報》2012年6月6日。

③參見前引②。

④司法實踐中亦采取該觀點，如在“連云港延?xùn)|運輸有

限責(zé)任公司與李夢龍船舶權(quán)屬糾紛案”中，法院認為延?xùn)|公司與李夢龍簽訂了有效的《船舶產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并進行了船舶登記，但由于其未提供證據(jù)證明支付了相應(yīng)價款和交付事實，故不支持延?xùn)|公司取得涉案船舶所有權(quán)的主張。參見“連云港延?xùn)|運輸有限責(zé)任公司與李夢龍船舶權(quán)屬糾紛民事裁定書（2013）民申字第1946”，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/ms/201312/t20131216_181227.htm，2014年4月3日最后訪問。

⑤參見前引②。

⑥“特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動采交付生效、登記對抗主義，并不意味著交付的效力一定優(yōu)先于登記；交付后如未

經(jīng)登記，應(yīng)不得對抗善意的登記權(quán)利人?！顿I賣合同司法解釋》在特殊動產(chǎn)多重買賣的履行順序中所創(chuàng)立的交付的效力優(yōu)于登記的規(guī)則，與《物權(quán)法》的規(guī)定精神和登記對抗主義的固有旨趣相左，應(yīng)予修正。參見劉保玉：《論多重買賣的法律規(guī)制———兼評〈買賣合同司法解釋〉第9、10條》，載《法學(xué)論壇》2013年第6期。

⑦參見前引②。

⑧此時關(guān)于特殊動產(chǎn)用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)實質(zhì)上是《物權(quán)法》106條規(guī)定的“善意取得其他物權(quán)”。參見葉金強：《動產(chǎn)他物權(quán)的善意取得探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期；劉佳：《論我國留置權(quán)善意取得問題》，載《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年，S1期；崔令之：《論留置權(quán)的善意取得》，載《河北法學(xué)》，2006年，第12期。

⑨對可共存的物權(quán)，如抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的登記對抗，學(xué)者采納不完全物權(quán)變動說和善意取得說雖然有出賣人有權(quán)處分和無權(quán)處分的區(qū)別但其最終的法律效果完全相同。嚴格來說，其應(yīng)屬于善意取得，我國《物權(quán)法》106條第3款的規(guī)定也明確了其他物權(quán)善意取得的適用空間。楊代雄：《準不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件——〈物權(quán)法〉第24條及相關(guān)條款的解釋與完善》，載《法律科學(xué)》2010年第1期；汪志剛：《準不動產(chǎn)物權(quán)變動與對抗》，載《中外法學(xué)》2011年第5期。

⑩在肯認物權(quán)債權(quán)二元劃分的法域里，即使對于一般的有權(quán)處分，欲使其發(fā)生動產(chǎn)物權(quán)變動的效果，通常亦要求滿足動產(chǎn)占有或交付的公示，以實現(xiàn)其對“世”而非僅對“人”的本質(zhì)性支配需求。參見鄭永寬：《占有改定與善意取得》，載《北方法學(xué)》2011年第6期。

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Research on the Issue of Special Personal Property Transfer Rules that"Delivery is Prior to Registration" -Comment on Article 24 ofPropertyLawand Article 10 ofJudicial Interpretation ofthe Contract for Sales

LI Xia，ZHANGZhen-ya
（School of law,Shandong University,Jinan 250100,China）

According to article 10 of Judicial Interpretation of the Sales Contract,issued by the People's Supreme Court in 2012,we can get the following conclusion.On the one hand,the buyer who registers can get special property ownership prior to the general creditors when the ownership has not been delivered;on the other hand,the buyer towhomthe seller delivers the special personal property,rather than the buyer who registers,will be the owner of the special personal property.The effect of notification after registration is bigger than that after delivery,soit is obviouslycontrarytothe theoryoflawwhen the legislation provides that the one to whom the seller delivers the special personal property,rather than the buyer who registers the fact of real rights alteration,will be the owner ofthe special personal property.The effect ofnotification after registration is independent legally,and under certain conditions,only registration without delivery can generate the effect of real right transfer with antagonism.The essence of registration confrontation is when the relative person with property transfer who is not registered,the third party can acquire the reminder of getting property on the system of bona fide acquisition.The effect of notification will greatly be undermined,when indirect delivery does not transfer the physical possession in reality.It is necessary to distinct the specific composition of bona fide acquisition accordingtothe deliveryform,in order toachieve the balance ofinterests between the parties.

special personal property;property sold for times;resistance effect of registration;bona fide acquisition

D923.2

A

1674-828X（2014）02-0059-09

（責(zé)任編輯：郭鵬）

2014-03-27

李霞，女，山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要從事民商法學(xué)的研究；

張振亞，男，山東大學(xué)法學(xué)院12級民商法學(xué)碩士研究生，主要從事民商法學(xué)的研究。