王德勝，黎曉露，資曉露

（1.武漢市漢陽區(qū)人民檢察院，湖北武漢430050；2.中南財經政法大學，湖北武漢430073）

附條件不起訴對象的考察與管理

王德勝1，黎曉露2，資曉露1

（1.武漢市漢陽區(qū)人民檢察院，湖北武漢430050；2.中南財經政法大學，湖北武漢430073）

附條件不起訴制度是2012年《刑事訴訟法》修改增加的內容。這一制度的確立，既是刑事訴訟制度改革的結果，也是滿足社會需要的必然做法。遺憾的是，刑訴法對該制度的考察與管理程序規(guī)定得較為簡單，實踐中各地做法也不一致。從我國附條件不起訴對象的立法和司法現狀看，應加強我國附條件不起訴對象考察與管理程序的構建，包括考察啟動程序、考察幫教程序、監(jiān)督管理程序，完善附條件不起訴制度對象的考察和管理的配套制度，包括社會調查制度、合適成年人到場制度、刑事和解制度。

附條件不起訴；對象；考察與管理

一、附條件不起訴的概念

長期以來，附條件不起訴是司法界熱議的問題，特別是新刑訴法實施之后，理論界和實務界對附條件不起訴的關注度日益高漲。目前，關于附條件不起訴的概念，學界主要有以下三種觀點：一種觀點認為，附條件不起訴又被稱為“暫緩起訴”，是檢察機關依法對符合起訴條件的輕微刑事犯罪，設置一定的考察期限和條件暫時不予起訴，若不起訴對象在考察期限內履行義務，檢察機關則對之不予起訴；反之，檢察機關將提起公訴，請求法院追究其刑事責任。[1]另一種觀點認為，附條件不起訴是公訴機關對符合起訴條件的犯罪嫌疑人，綜合評價其犯罪情節(jié)和人身危險系數，認為暫時不予起訴不致危害社會的，對之施加命令和限制一定行為，犯罪嫌疑人在規(guī)定期間內沒有發(fā)生法定撤銷的情形，檢察院在期滿后不予起訴。[2]還有一種觀點認為，附條件不起訴是檢察機關對一些應當負刑事責任的犯罪嫌疑人，設置一定的考察期限和條件，使之在考驗期間內接受考察和幫教，期限屆滿后根據犯罪嫌疑人的表現情況作出不予起訴決定的工作機制。[3]綜上所述，附條件不起訴概念的解釋雖然存在差異，但實質上都是檢察機關自由裁量權和起訴權相結合的一種表現形式，并負有考察、監(jiān)督和管理的職責。

伴隨著附條件不起訴制度話題的不斷升溫，該制度中不起訴對象的考察與管理話題也成為討論的焦點。首先，在考察對象方面，學界存在不同的聲音：“保守派”認為適用的對象應當嚴格限制為未成年人；“改革派”主張擴大適用范圍，對可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪嫌疑人都可適用附條件不起訴；“溫和派”則認為適用對象可以適當限制為未成年人、在校學生、60周歲以上老人和初犯、偶犯。我國立法采取謹慎態(tài)度，新《刑事訴訟法》第271條規(guī)定，對于未成年人涉嫌《刑法》分則第4、5、6章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰的，符合起訴條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。其次，在考察與管理職責層面，檢察機關擔負考察、監(jiān)督、管理的責任，主要表現為在一定的考察期限內對擬作不起訴決定的對象設定作為或不作為的約束。其中，作為的約束是積極義務，如向被害人賠禮道歉、賠償損失、接受治療、參加社會公益性服務等；不作為的約束指消極義務，如不得打擾被害人、證人的正常生活，不得離開所居住的市、縣、區(qū)等。但是，考察管理的運行程序、幫教、救濟措施以及相關配套措施法律沒有明確規(guī)定，如何在立法中解決這些問題，成為附條件不起訴制度完善的新課題。

二、附條件不起訴對象的考察和管理現狀

雖然1996年《刑事訴訟法》沒有規(guī)定附條件不起訴制度，但該制度在我國試點法院已經探索施行近20年時間，包括北京、上海、武漢、南京、長春等地的檢察機關，從實踐效果上看，附條件不起訴制度在實現程序分流、體現個案公正、促進社會秩序的恢復等方面具有積極意義。但是，修改后的《刑事訴訟法》過于保守的規(guī)定和試點實踐中所發(fā)現的問題引起了司法界的爭論和質疑。

（一）立法現狀

修改后的《刑事訴訟法》第271條至第273條分別規(guī)定了附條件不起訴的適用條件、考察機關、考察對象、考察期限以及相關的義務和法律效果等。

第一，考察對象。我國法律將附條件不起訴對象限定在未成年人。有部分觀點認為，附條件不起訴對象應擴大至弱勢群體，比如70歲以上的老年人、又聾又啞的人、盲人、大學生、初犯、偶犯等。還有部分觀點認為，應當以罪和刑的輕重來設定附條件不起訴對象的范圍，否則有違憲法上人人平等原則，并且，對附條件不起訴對象的限制，既不利于檢察官自由裁量權的發(fā)揮，也難以達到訴訟分流、優(yōu)化利用司法資源的目的。實質上，基于未成年人的身心的特殊性以及未來的可塑性，對之采取特殊的公訴制度與平等原則并不相悖。但是，從我國公訴實踐中繁簡分流、司法機械、不起訴使用率低的弊端來看，只有適度擴大附條件不起訴對象的范圍才能有效發(fā)揮該制度在緩沖對接起訴與不起訴的功能。

第二，案件范圍。適用的案件對象是比較輕微的刑事案件，僅包括《刑法》分則第四章、第五章、第六章中可能判處刑罰一年以下的罪名。對此，不少學者指出司法實踐中可能判處一年以下有期徒刑的案件甚少，可能會導致該制度流于形式，主張將范圍擴大至“可能判處三年以下有期徒刑以下刑罰”。本文贊同此觀點。

第三，考察主體和內容。新《刑事訴訟法》將監(jiān)督考察作為附條件不起訴的必經程序，人民檢察院是法定的監(jiān)督考察主體，公安機關、學校、家庭、社區(qū)配合考察幫教。其具體內容包括：（一）遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督；（二）按照考察機關的規(guī)定報告自己的活動情況；（三）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準；（四）按照考察機關的要求接受矯治和教育。筆者認為，根據實踐中案件性質和案情的需要，對于內容的規(guī)定，應當賦予檢察機關部分裁量權，檢察機關可以根據案件具體情況規(guī)定：是否遵紀守法，是否定期匯報自己的情況，是否參加附加的公益活動，是否賠償損失，是否完成一定的精神、生理治療，不得從事某種職業(yè)或與某些人為伍，不得打擾被害人和證人的正常生活秩序等?？疾炱谙抻蓹z察機關在法定的六個月到一年的期間內決定，自附條件不起訴決定作出之日起計算。

第四，法律效力。附條件不起訴的法律效力，是指檢察機關作出不起訴決定后所引起的刑事訴訟程序變化的法律后果。如果考察對象沒有其他犯罪行為且在考驗期內履行了規(guī)定的義務，考察期滿，檢察機關應作出不起訴決定。對于違反考察期間義務的，檢察機關可根據違反義務的嚴重程度決定是否提起公訴。關于附條件不起訴決定的效力，目前有兩種觀點：一種是“待定的法律效力”，只有在履行了附加義務后，該決定才產生法律效力，而訴訟程序只是呈現暫停的狀態(tài)；另一種是“確定的法律效力”，附條件不起訴決定與其他不起訴決定的效力相同，一旦作出即刻產生明確的效力，考察對象應當嚴格履行法律規(guī)定的義務，檢察機關則立即結束訴訟程序，無法定理由不得撤銷原不起訴決定等。筆者主張，檢察機關一旦作出附條件不起訴決定后應即刻結束訴訟程序，只有在發(fā)現不符合適用附條件不起訴決定的情形時，才能做出撤銷附條件不起訴的決定。

（二）司法實踐

鑒于立法規(guī)定無法滿足司法實踐的需要，各地檢察機關對監(jiān)督考察程序進行了積極探索和大膽嘗試，經過長期的實踐運作，均存在不同程度的問題，主要有以下幾個方面。

第一，過度干預的弊端。檢察官過度參與將導致辦案效率低下，案件數量的壓力很大，如果適用起訴或相對不起訴，案件無需進入考察程序，直接完結。比之附條件不起訴制度由檢察機關承擔考察之責，更具時間、效率上的優(yōu)勢，可能導致附條件不起訴制度被束之高閣。

第二，委托其他機關辦理的弊端。檢察機關若將應有職責委托其他部門，則存在違法嫌疑。法律規(guī)定檢察機關承擔考察義務，是考慮到了其作為案件承辦主體，熟悉當事人和案件情況，在實施幫教與考察方面更具有針對性。立法規(guī)定被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人有四個方面的義務，除接受矯治以外，其他三項義務檢察機關負有不可推卸之責。檢察機關放棄自己的職權，將全部職責轉出，將出現違反法律規(guī)定的局面。

第三，考察幫教內容不明確。目前，各地做法不一，矯正項目設計不科學，不僅不能實現預期的矯正目的，還有可能使未成年人降低對法律的敬畏，進而再次實施犯罪。實踐中，未成年人社區(qū)矯正項目的設置存在以下問題：（1）沒有對未成年矯正對象形成足夠的約束力，社區(qū)矯正面臨虛化的危險；（2）矯正項目不能切合未成年人的特點，對矯正對象沒有吸引力，缺少矯正意義；（3）心理引導不夠，心理引導包括使未成年犯能夠主動、有效地調節(jié)自己的心理和行為，在面對外界的刺激或犯罪誘因時能夠有效地控制自己。由于相應人才的缺乏及考察在法律約束力等方面的缺失，導致心理輔導方面難以跟進。

三、附條件不起訴對象考察和管理的程序構建

從立法現狀和司法實踐看，附條件不起訴制度雖然獲得了明確的法律地位，但其對象的考察和管理實踐操作層面仍存在不少問題，需要作進一步梳理和完善。本部分研究主要從附條件不起訴對象的考察和管理的機制構建入手，針對現行立法存在的問題和不足，就完善該機制提出建議。

（一）考察啟動程序

附條件不起訴的提出是整個附條件不起訴機制的啟動環(huán)節(jié)，直接關系著整個程序的運行，界定提出的主體和規(guī)范提出的程序具有重要意義。附條件不起訴根據主體的不同，啟動的程序可以分為兩種：其一，檢察官審查起訴時發(fā)現犯罪嫌疑人符合附條件不起訴條件的，以書面的形式向部門領導匯報，經批準后交由部門會議討論，必要時可提請檢察委員會決定。其二，由其他主體書面建議時，檢察官對其建議進行初步審查后認為理由成立的，以書面的形式向部門領導匯報，經批準后交由部門會議討論。檢察官經審查認為理由不成立的，應當以書面形式說明理由并報部門領導批準。值得注意的是，考察組織必須為檢察機關，對整個考察和管理過程進行宏觀指導和監(jiān)督。

（二）考察幫教程序

新刑事訴訟法第272條規(guī)定，檢察機關對附條件不起訴的犯罪嫌疑人具有監(jiān)督考察的義務，并對被附條件不起訴的犯罪嫌疑人制定了“四項義務”①被附條件不起訴的犯罪嫌疑人，應當遵守下列規(guī)定：（一）遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督；（二）按照考察機關的規(guī)定報告自己的活動情況；（三）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準；（四）按照考察機關的要求接受矯治和教育。。檢察機關在設定考察期限時，應當結合未成年人的犯罪情節(jié)、認罪表現和監(jiān)護幫教條件等綜合考慮。檢察機關在考察幫教的過程中，有權要求未成年人的監(jiān)護人配合監(jiān)管，也可以委托社區(qū)、村委會工作人員和社會志愿者協助幫教。被附條件不起訴的對象應當自覺接受司法機關和社會的監(jiān)督管理，遵守“四項義務”。檢察機關可以參考我國臺灣地區(qū)的暫緩起訴制度，因為臺灣地區(qū)的暫緩起訴制度系參考德日法而成，可謂是兩國法的折中，即日本的注重個別預防與德國的注重一般預防相結合，如檢察官在“科刑審酌”時考察犯罪的動機與目的、犯罪時所受的刺激、犯罪手段、犯罪行為人的治理程度、犯罪行為人與被害人之間的關系、犯罪后的態(tài)度等。在考察期間，對附條件不起訴的對象設定向被害人賠禮道歉、接受、參加公益勞動、接受戒癮和心理疏導、禁止進入某種場所、禁止接觸特定人的義務等。[4]

為避免出現前文說到的“過度干預的弊端”和“委托其他機關辦理的弊端”，結合目前檢察機關內外分工實踐，筆者認為，應當充分發(fā)揮我國社區(qū)矯正的優(yōu)勢，建立以社區(qū)矯治為主導、專業(yè)機構為補充的多元組織結構。一是將附條件不起訴未成年犯罪嫌疑人納入社區(qū)矯正的主體范圍。二是理順未成年犯社區(qū)矯正執(zhí)行機關之間的關系，確立司法行政機關的執(zhí)行主體地位，一方面發(fā)揮其長處，另一方面也有利于偵查權、檢察權、審判權、執(zhí)行權的相互制約。三是加強未成年犯社區(qū)矯正隊伍建設，打造一支以正式工作人員為主、志愿者為輔的高素質隊伍，鼓勵具有法學、社會學、心理學方面知識的教師、學生等人才參與到社區(qū)矯正的工作中來。總之，社區(qū)矯正應與檢察機關的監(jiān)督考察相結合，共同做好未成年犯罪嫌疑人的幫教工作。同時，注重鼓勵專業(yè)幫教機構參與。對于“無監(jiān)護條件、無固定住所、無經濟來源”的流動未成年人應當考慮以專業(yè)幫教機構幫教為主，建立涉罪外來人員管護幫教基地，平等保護流動未成年人的取保候審、依法矯治等合法權利，使外地未成年犯罪人一樣能得到社會的關愛與矯治，為他們順利回歸社會鋪好路，以有利于社會的和諧穩(wěn)定。[5]

（三）監(jiān)督管理程序

由于自由裁量在客觀上可能導致司法專橫和司法腐敗，為了避免該制度的濫用、誤用，必須加強監(jiān)督制約。檢察機關屬于行政一體化的模式，上命下從，因而可以設計其內部監(jiān)督管理體制。所謂內部監(jiān)督主要包括集體討論和上級檢察院監(jiān)督，集體討論是指對于辦案人員或被告人、被害人書面提起的附條件不起訴的案件，經由分管領導審批后，提交集體討論。適用附條件不起訴決定的未成年人及其法定代理人全程參與，在作出決定之前對主訴檢察官起到審批程序制約的作用。上級檢察院監(jiān)督是指檢察院在作出附條件不起訴的決定后，上級檢察院經過審查，發(fā)現下級檢察院附條件不起訴的決定不當時，應當要求撤銷不起訴決定，提起公訴。弗蘭茨·紐曼曾言：“哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法律制度可言。”外部監(jiān)督是防止權力濫用最為有效的方式，可以采取的措施主要有：一是公安機關認為附條件不起訴決定不當時，可以向上級檢察機關提請復核，被害人不服可以向上級檢察機關申訴，檢察機關在接到復核或申訴的請求后應當及時審查和答復；二是人民監(jiān)督員的監(jiān)督，人民監(jiān)督員認為檢委會所作的附條件不起訴的決定不當時，可以通過人民監(jiān)督員的評議程序向本級檢委會作書面報告，若復議后意見仍不一致，可向上級檢察機關申請復核，使外部監(jiān)督轉為內部監(jiān)督；三是相關的主管部門和紀檢監(jiān)察機關有權掌握附條件不起訴案件的情況，并就個案進行調查、詢問，提出監(jiān)督意見，向同級和上級檢察機關反映情況。

四、完善附條件不起訴對象考察和管理的配套制度

只有完善諸如社會調查、合適成年人到場、刑事和解等制度，優(yōu)化附條件不起訴制度運行的外部環(huán)境，與考察幫教、監(jiān)督管理程序形成合力，才能促進未成年犯罪嫌疑人的教育改造，促使其順利地回歸社會。

（一）完善社會調查制度

社會調查制度的建立是附條件不起訴對象確立的前提條件，只有進行了社會調查的未成年人，才能根據其自身條件作出是否適用附條件不起訴的決定。在考察幫教的過程中，通過社會調查報告，檢察機關將能夠更加清晰全面地了解涉案未成年人，從而對其進行適當的個別化干預。

（二）完善合適成年人到場制度

對于確立為適用附條件不起訴的未成年人，如果其法定代理人無法到場，則需要啟動合適成年人到場制度，以充分保障未成年人的合法權益。也就是說，賦予附條件不起訴考察對象以及該程序適用充分的程序正當性。

（三）完善刑事和解制度

附條件不起訴制度與刑事和解制度在啟動時相互影響，在內容上相互重合，在過程中互為條件，在法律后果上相互印證。因此，刑事和解制度的構建和完善對于附條件不起訴制度在實踐中的正確運用具有重要作用。

[1]毛建平,段明學.暫緩起訴若干問題研究[J].人民檢察,2004(6):26.

[2]葉肖華.比較法視野下的附條件不起訴制度[J].金陵法律評論, 2007(秋季卷):26.

[3]上海市檢察官學院.當代檢察理論研究[M].上海:上海交通大學出版社,2008:123.

[4]呂天奇.比較法視野下的暫緩起訴制度研究——以德國、日本和我國臺灣地區(qū)的立法為范本[J].社會科學研究,2011(1).

[5]李玉磊.論附條件不起訴考察幫教制度研究[J].法制與社會,2013 (10)(下).

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2014-10-15 責任編校：陶范